Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Apelação: 8000592-75.2025.8.05.0046 Origem do Processo: Comarca de Cansanção Apelante: Franklin de Jesus Advogado: Diego Cardoso Sousa Leal - OAB/BA 81.855 Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Marcelo Cerqueira César Procuradora de Justiça: Aurea Lucia Souza Sampaio Loepp Relator: Mario Alberto Simões Hirs DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. SUPRIMENTO POR PROVA ROBUSTA. POSSIBILIDADE. TEMA 1.087 DO STJ. INCOMPATIBILIDADE ENTRE FURTO QUALIFICADO E MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. VÍCIO EM DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra Sentença que condenou o réu pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do Código Penal), com incidência da majorante do repouso noturno (§ 1º), à pena de 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de dias-multa. 2. A Defesa requer o afastamento da qualificadora por ausência de perícia, a exclusão da majorante do repouso noturno, a revisão da dosimetria, a fixação de regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. As controvérsias consistem em: (i) verificar a possibilidade de manutenção da qualificadora do rompimento de obstáculo sem laudo pericial; (ii) analisar a incidência da majorante do repouso noturno no furto qualificado; (iii) examinar a legalidade da valoração negativa dos motivos do crime; (iv) redimensionar a pena e definir regime e substituição. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas por prova oral coerente, imagens de segurança e confissão do réu. 5. A ausência de laudo pericial não afasta a qualificadora do rompimento de obstáculo quando o conjunto probatório é robusto, harmônico e convergente, sendo possível sua manutenção. 6. A motivação relacionada ao sustento de vício em drogas não autoriza a valoração negativa dos motivos do crime, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 693887/ES). 7. Nos termos do Tema Repetitivo 1.087 do STJ, a majorante do repouso noturno é incompatível com o furto qualificado, impondo-se sua exclusão. 8. Redimensionada a pena para 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, sem circunstâncias judiciais negativas, deve ser fixado o regime inicial aberto. 9. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 10. A fixação do regime aberto e a substituição da pena tornam incompatível a manutenção da prisão preventiva, impondo sua revogação. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: "1. A qualificadora do rompimento de obstáculo pode ser mantida mesmo sem laudo pericial quando houver conjunto probatório robusto e convergente." "2. A majorante do repouso noturno não incide no furto qualificado, conforme o Tema 1.087 do STJ." "3. A motivação relacionada ao vício em drogas não autoriza a exasperação da pena-base." "4. Fixada pena inferior a 4 anos, sem circunstâncias judiciais negativas, impõe-se o regime inicial aberto e é cabível a substituição por penas restritivas de direitos." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 44; art. 59; art. 65, III, “d”; art. 155, § 1º e § 4º, I. Código de Processo Penal, art. 158. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 693887/ES; STJ, AgRg no HC 778896/SC (Tema 1.087); STJ, AgRg no AREsp 2396126/SP; STJ, AgRg no RHC 175216/RS; TJBA, Apelação 0501892-91.2018.8.05.0113. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0534576-80.2019.8.05.0001, em que figuram como partes as acima indicadas. Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a causa de aumento do repouso noturno e a valoração negativa dos motivos do crime, redimensionando a pena para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, bem como, de ofício, revogar a prisão preventiva do apelante, nos termos do voto do Relator. Salvador, data registrada no sistema Des. Mario Alberto Simões Hirs Desembargador Relator [Assinatura eletrônica]
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
| DECISÃO PROCLAMADA |
Conhecido e provido em parte Por Unanimidade
Salvador, 21 de Maio de 2026.
RELATÓRIO Trata-se de apelação criminal interposta por FRANKLIN DE JESUS contra Sentença proferida pela Vara Criminal da Comarca de Cansanção/BA, que o condenou pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, com incidência da majorante do repouso noturno, previsto no art. 155, § 1º e § 4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa. Consoante a Denúncia de Id. 102610319, o Ministério Público imputou ao acusado o fato de, em 23 de fevereiro de 2025, por volta das 04h00, haver ingressado no estabelecimento comercial denominado Supermercado Atacadão Andrade, na Comarca de Cansanção/BA, mediante arrombamento da porta frontal, subtraindo bens para si. A exordial acusatória consignou, ainda, que a ação foi registrada pelo sistema de vigilância interna e presenciada pelo vigilante noturno Antônio José da Silva, havendo também referência à confissão do denunciado em sede policial. A Sentença de Id. 102610494 registrou que a Denúncia foi recebida em 30/05/2025, que o réu apresentou resposta à acusação com pedido de instauração de incidente de insanidade mental, o qual foi deferido, sobrevindo laudo homologado no incidente n.º 8001078-60.2025.8.05.0046, afastando inimputabilidade e semi-imputabilidade. Encerrada a instrução, com oitiva da vítima, da testemunha de acusação e interrogatório do réu, o Juízo de origem julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Franklin de Jesus. No mérito, reconheceu a materialidade e autoria com base nas declarações da vítima, na prova oral colhida em juízo, nas imagens das câmeras de segurança e na confissão do acusado, mantendo a qualificadora do rompimento de obstáculo e aplicando também a majorante do repouso noturno. Na dosimetria, valorou negativamente os motivos do crime, por entender que o acusado praticava furtos para sustentar o consumo de entorpecentes, reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do CP (repouso noturno), alcançando a pena definitiva já mencionada. Fixou o regime inicial semiaberto, indeferiu a substituição por restritivas de direitos, negou a suspensão condicional da pena e negou ao réu o direito de recorrer em liberdade. Nas razões de apelação de Id. 102610499, a Defesa requereu a manutenção da gratuidade da justiça e, no mérito, postulou o afastamento da causa de aumento do repouso noturno, ao fundamento de incompatibilidade com o furto qualificado, invocando o Tema 1.087 do STJ. Requereu, ainda, o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, por ausência de perícia técnica, com a consequente desclassificação para furto simples e readequação da pena. Sustentou, também, a necessidade de revisão da dosimetria, alegando equívocos no aumento da pena e, ao final, pleiteou a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em contrarrazões de Id. 102610506, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento do recurso e pelo seu integral desprovimento. Sustentou a manutenção da qualificadora do rompimento de obstáculo, ao argumento de que as imagens do sistema de vigilância e a prova testemunhal demonstrariam, de forma suficiente, a violação do acesso ao estabelecimento, ainda que ausente laudo pericial. Defendeu, outrossim, a correção da dosimetria, a manutenção do regime inicial fixado e o não cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No parecer de Id. 103178877, subscrito pela Procuradora de Justiça ÁUREA LUCIA SOUZA SAMPAIO LOEPP, opinou-se pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo PROVIMENTO PARCIAL, tão somente para afastar a causa de aumento relativa ao repouso noturno, em observância ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.087. Quanto aos demais pleitos, a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pela manutenção da qualificadora do rompimento de obstáculo, por entender que outros elementos probatórios idôneos supririam a ausência de laudo pericial, e pelo não acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade, em razão da inadequação da medida diante das circunstâncias concretas do caso. É o relatório.
VOTO Cuida-se de apelação criminal interposta por FRANKLIN DE JESUS contra Sentença que o condenou pela prática do delito de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, com incidência da causa de aumento relativa ao repouso noturno, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A Defesa pleiteia o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo com desclassificação para furto simples, a revisão da dosimetria da pena com o afastamento da majorante do repouso noturno, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Embora incontroversas, cumpre tecer breves considerações acerca da materialidade e da autoria delitiva. A prova judicializada, tal como destacada na sentença, demonstra de forma segura a ocorrência do furto e a autoria delitiva. A vítima Luiz Carlos Andrade Moura afirmou que o réu adentrou seu estabelecimento em diversas ocasiões, sendo a última em 23/02/2025, tendo subtraído celular, cigarros, leite, arroz, óleo e quantias em dinheiro, com prejuízo aproximado de R$ 2.000,00 (dois mil reais). A testemunha Antônio José da Silva, guarda noturno, relatou que, ao passar pelo local por volta das 04h (quatro horas), encontrou o estabelecimento com as portas abertas e visualizou o acusado em seu interior, o qual se evadiu rapidamente. O próprio réu, por sua vez, confessou a prática, reconhecendo que agiu sozinho e que ingressava no local abrindo e, por vezes, forçando a porta. Tal conjunto probatório, aliado às imagens de segurança referidas na sentença, é plenamente apto a amparar o decreto condenatório. No que concerne ao pleito de afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, a irresignação defensiva não comporta acolhimento. Com efeito, embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheça, como regra, a imprescindibilidade da prova pericial nos delitos que deixam vestígios (art. 158 do CPP), também é pacífico o entendimento de que tal exigência pode ser mitigada quando, no caso concreto, o conjunto probatório se revela robusto, harmônico e convergente, apto a demonstrar, de forma segura, a ocorrência da circunstância qualificadora. Na hipótese dos autos, o acervo probatório é particularmente contundente. As imagens captadas pelo sistema de vigilância do estabelecimento comercial — conforme consignado na sentença e no parecer ministerial — evidenciam, de maneira inequívoca, o ingresso do réu mediante violação do acesso ao local . Tal elemento é integralmente corroborado pela prova oral colhida em juízo, notadamente pelas declarações firmes da vítima e pelo depoimento do vigilante noturno, que presenciou a dinâmica delitiva, bem como pela própria confissão do acusado, o qual admitiu que ingressava no estabelecimento “abrindo e, por vezes, forçando a porta”. Nesse contexto, não se trata de mera inferência ou presunção, mas de prova direta e concatenada, formada por múltiplos elementos independentes que se reforçam reciprocamente, conferindo elevado grau de certeza quanto à forma de execução do delito. Assim, a ausência de laudo pericial, longe de fragilizar a imputação, mostra-se suprida por um conjunto probatório coeso e suficiente, que atende plenamente ao standard probatório exigido para a manutenção da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. Diante desse cenário, revela-se absolutamente inviável a pretensão de desclassificação para o furto simples, devendo ser integralmente preservado o reconhecimento do rompimento de obstáculo, tal como acertadamente delineado na origem. Passo ao exame da dosimetria. Na primeira etapa da dosimetria, o magistrado a quo desvalorou a vetorial relativa aos motivos do crime, ao fundamento de que o acusado teria perpetrado os furtos com a finalidade de obter recursos para sustentar o consumo de entorpecentes, razão pela qual fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes, reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, mantendo, contudo, a pena intermediária no patamar mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, conforme o Enunciado de Súmula n. 231 do STJ. Já na terceira etapa, não havendo causas de diminuição, fez incidir a majorante do repouso noturno, prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, elevando a reprimenda em 1/3 (um terço) e tornando-a definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa. Ao final, fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, afastou a possibilidade de suspensão condicional da pena e negou ao réu o direito de recorrer em liberdade. Impõe-se, pois, a readequação da dosimetria da pena. Primeiramente, verifica-se, de ofício, a necessidade de afastamento da valoração negativa atribuída aos motivos do crime na primeira fase. O Juízo sentenciante desabonou essa vetorial por entender que o acusado praticava os furtos para obter recursos destinados ao consumo de entorpecentes. Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a motivação relacionada ao sustento do vício em drogas, embora evidentemente não justifique a conduta, não revela, por si só, especial censurabilidade apta a exasperar a pena-base, por se inserir antes em um quadro de vulnerabilidade social do que em motivo excepcionalmente reprovável. Confira-se: […] 1. No que toca aos motivos do crime, destacou-se na dosimetria da pena que a subtração ocorreu para o sustento do vício de drogas do réu. Contudo, predomina nesta Corte o entendimento de que, mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor. (STJ - AgRg no HC: 693887 ES 2021/0296623-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) Os motivos do crime somente autorizam majoração quando indiquem plus de desvalor concretamente demonstrado, o que não se verifica na hipótese. Assim, deve ser afastada a carga negativa atribuída a essa circunstância judicial. Afastada a valoração negativa atribuída aos motivos do crime, impõe-se o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, permanecendo a reprimenda inalterada na segunda fase, nos termos do entendimento consolidado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, inclusive observado pelo magistrado sentenciante. No que respeita à causa de aumento do repouso noturno, a insurgência defensiva merece acolhimento. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 1.087, firmou a tese de que a majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal não incide no furto qualificado do § 4º do mesmo dispositivo. Trata-se de entendimento vinculante, posteriormente reiterado pela própria Corte e também observado em precedentes do Tribunal de Justiça da Bahia. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. INCOMPATIBILIDADE COM A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL . TEMA REPETITIVO N. 1.087. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO . 1. A Terceira Seção desta Casa, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.087, estabeleceu que "a causa de aumento prevista no § 1º do art . 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 2. Na espécie, o réu foi condenado pela prática da conduta descrita no art. 155, § 1º e § 4º, I e IV, do Código Penal. Desse modo, em observância ao sistema de precedentes e à hodierna orientação do Superior Tribunal de Justiça, imperiosa a exclusão da majorante do repouso noturno da dosimetria das penas. 3. "Não cabe a esta Corte Superior manifestar-se, ainda que para fins de prequestionamento, sobre suposta afronta a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDv nos EREsp n. 1.746.600/SC, relator Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/2/2020, DJe 21/2/2020). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 778896 SC 2022/0333754-1, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 19/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/12/2022) APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ADEQUAÇÃO. IMPERATIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. FURTO COMETIDO DURANTE REPOUSO NOTURNO. ART. 155, § 1º, CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE AO FURTO QUALIFICADO . (ART. 155, § 4º, CP). ENTENDIMENTO. RECONSIDERAÇÃO . 1. (...) 2. Vigente na Corte Superior de Justiça o entendimento consolidado no Tema nº 1087, pela impossibilidade de se utilizar a causa de aumento de pena do repouso noturno (art. 155, § 1º, CP), para o furto qualificado (art. 155, § 4º, CP), torna-se também inviável a majoração da pena, como postulado em sede recursal. 3. Como se infere, este Colegiado, privilegiando a compreensão reiterada em precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça, acolheu a incidência da causa de aumento de pena do § 1º, art. 155 do CP para o crime de furto qualificado, tendo em vista que o Apelado praticou o delito no período noturno, tendo-se demonstrada, assim, a confrontação ao predito tema de repercussão geral, tornando imperativo, diante do Recurso Especial interposto, rever o aludido posicionamento, para àquele adequá-lo. 4. Sucede que, sendo o tema submetido, pela via recursal especial, ao Superior Tribunal de Justiça, denota-se a inviabilidade de manutenção da predita compreensão, eis que, naquela Corte, o entendimento fixado em sede de tema repetitivo é manifestamente contrário, vedando a utilização do § 1º, art. 155 do CP, para o crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, CP)– Tema 1087 STJ. 6. Portanto, sob essas circunstâncias e em detrimento do posicionamento anteriormente alcançado por este Colegiado Julgador, que a retratação do julgado se impõe, para que, na apreciação dos temas integrados ao apelo de origem, seja afastada a incidência da causa de aumento de pena do § 1º, art. 155, CP, tendo em vista que o Apelado foi condenado pela prática do crime de furto qualificado tipificado no art. 155, § 4º, CP. 7. Consequentemente, consideradas as balizas remanescentes para aferição do benefício, tem-se por imperativo reconhecer ao Apelado o afastamento da causa de aumento de pena referida na fração de 1/3 (um terço), a fim de que, a partir da dosimetria seguida na origem, a pena definitiva seja redimensionada para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época do fato. 8. Julgamento alterado em juízo de retratação, para negar provimento à Apelação da PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO. (...). Des. Abelardo Paulo da Matta Neto Relator (TJ-BA - Apelação: 05018929120188050113, Relator.: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 19/06/2024) Impõe-se, portanto, o decote do aumento de 1/3 (um terço) aplicado na terceira fase da dosimetria, de modo que, inexistindo causas de diminuição, a pena definitiva deve permanecer no patamar anteriormente fixado na fase intermediária, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença. Redimensionada a reprimenda, impõe-se também a revisão do regime inicial de cumprimento da pena. O Código Penal estabelece que, sendo o réu não reincidente e fixada pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial cabível é o aberto, salvo fundamentação concreta idônea em sentido diverso. Além disso, a jurisprudência do STJ veda a imposição de regime mais severo com base apenas em circunstâncias genéricas ou em ações penais em curso, em consonância com a Súmula 444 e com os enunciados 718 e 719 do STF. No caso, uma vez afastada a única vetorial negativa e remanescendo pena de 2 (dois) anos, não subsiste fundamento válido para a manutenção do semiaberto, devendo ser fixado o regime inicial aberto. Também se mostra cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com a nova dosimetria, estão presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, pois a pena aplicada é inferior a 4 (quatro) anos, o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e não há reincidência reconhecida. Ademais, a utilização de ações penais em curso como fundamento definitivo para negar benefício penal mostra-se incompatível com a presunção de não culpabilidade e com a orientação consolidada do STJ acerca da impossibilidade de empregar inquéritos e processos sem trânsito em julgado para agravar a resposta penal. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AÇÕES PENAIS EM CURSO . POSSIBILIDADE. I - A existência de inquéritos ou ações penais em curso não impedem a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. II - O agravante foi condenado por crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa e teve a pena fixada no patamar mínimo, ante a sua primariedade e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, portanto, na hipótese, a medida de substituição por restritiva de direitos é socialmente recomendável. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial e dar provimento ao recurso especial. (STJ - AgRg no AREsp: 2396126 SP 2023/0219733-7, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 03/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2023) Nessa moldura, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da execução, observados os parâmetros legais. No caso em exame, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aliada à fixação do regime inicial aberto, revela-se incompatível com a manutenção da prisão cautelar eventualmente imposta na sentença. Isso porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a custódia preventiva não pode subsistir quando a reprimenda aplicada não implica, em tese, cumprimento em regime fechado, sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da homogeneidade das medidas cautelares. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. AMEAÇA E INCÊNDIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A CUSTÓDIA CAUTELAR E O REGIME ABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não obstante as instâncias ordinárias tenham feito menção a elementos concretos do caso a fim de justificar a segregação cautelar, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser incompatível a fixação do regime aberto com a manutenção da prisão preventiva. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 175216 RS 2023/0005473-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2023) Assim, uma vez redimensionada a pena, com fixação de regime inicial aberto e substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, impõe-se, de ofício, a revogação da prisão preventiva do apelante, assegurando-lhe o direito de recorrer em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso. Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso, para afastar, a causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal e a valoração negativa dos motivos do crime, redimensionando a pena para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Por conseguinte, ex officio, a revogação da prisão preventiva do apelante, mantidos, no mais, os demais termos da sentença. Salvador, data registrada no sistema Mario Alberto Simões Hirs Desembargador Relator [Assinatura eletrônica]