PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. PRELIMINAR DE PARCIAL INTERESSE RECURSAL. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO EM PARTE DO APELO ADESIVO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. INTELIGÊNCIA DA NORMA DO ART. 17 DO CDC. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO. GOLPE ORQUESTRADO POR ESTELIONATÁRIOS. DANOS MATERIAIS. RESTITUIÇÃO AO STATUS QUO ANTE. DEDUÇÃO DOS VALORES DEVOLVIDOS ADMINISTRATIVAMENTE. CABIMENTO. LESÃO MORAL. MAJORAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MULTA PROCESSUAL DO ART. 334, § 9º DO CPC. PERTINÊNCIA. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DESIGNADA. APELOS PROVIDOS EM PARTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

No que concerne a preliminar, suscitada nas contrarrazões do réu, de conhecimento parcial do Apelo Adesivo interposto pelo autor deve ser acolhida, na medida em que investigação da sentença recorrida traz como conclusão irretocável a condenação dos réus ao ressarcimento das custas processuais recolhidas.

É cediço que a norma que se debulha do art. 17 do CDC equipara aos consumidores todas as vítimas do evento danoso, ainda que não façam parte diretamente da relação de consumo, disciplinando, assim, a figura do consumidor por equiparação/bystander.

Desta maneira, sendo inquestionável dos autos que o autor foi vítima de desvio de ativos por ação de estelionatários que utilizaram como meio conta bancária aberta perante o réu/apelante, ainda que sem relacionamento comercial entre os litigantes, incide, por conseguinte, o microssistema consumerista em relação à vítima do acidente, in casu o autor, por ostentar a condição de consumidor por equiparação, segundo entendimento pacífico da jurisprudência pátria.

Ficando patente em relação ao réu/apelante que a interação jurídica que lastreia a pretensão autoral é equiparada à relação de consumo, incide na mesma todo o plexo de normas, princípios e garantias encartados no Código de Defesa do Consumidor, inclusive a inversão do ônus da prova, nos exatos termos da norma extraível do art.6º, VIII, do CDC.

Ademais, não há de se falar em fortuito externo e inaplicabilidade da Súmula 479 do STJ, uma vez que o autor foi vítima de golpe bancário no âmbito das operações bancárias desenvolvidas pelo fornecedor.

No que tange às perdas materiais, sabe-se que o dano material é aquela lesão causada aos bens e/ou direitos da pessoa física ou jurídica e que venha acarretar diminuição do seu acervo patrimonial, sendo certo que uma vez ocorrendo a violação deste patrimônio, fica o agente violador obrigado a repará-la, nos termos dos art. 186, 187 e 927, do CC/2002.

Ainda, é imprescindível para o ressarcimento do dano material a efetiva demonstração dos prejuízos alegados, pois não são presumíveis e objetivam a recomposição da efetiva redução patrimonial, visando o retorno ao status quo ante.

Portanto, restando confessado pelo autor a devolução parcial da quantia objeto do golpe bancário, deve ser tal importe deduzido do valor final da condenação a título de dano material.

A ofensa moral advêm da violação do dever de segurança e da falha na prestação do serviço, e considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a gravidade da conduta dos ofensores (com privação de valores, por quase dois meses, utilizados para sustento do autor e familiar), o efetivo dano e suas consequências, as condições econômicas do ofensor (instituições bancárias com expressivo patrimônio material como é fato público e notório) e do ofendido (pessoa em condições financeiras favoráveis, com renda mensal no importe de no mínimo R$330.000,00), impende fixar o quantum indenizatório em R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) em desfavor da ré Cielo e R$30.000,00 (trinta mil reais) em desfavor do réu/apelante, pois não se apresentam irrisórios para os ofensores, tampouco elevado a ponto de importar em enriquecimento ilícito da vítima, o que deve ser, terminantemente, vedado.

 Apelo do réu conhecido e provido em parte e Apelo Adesivo do autor conhecido parcialmente e nesta parte provido em parte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 8017989-93.2022.8.05.0001, da Comarca de Salvador/Bahia em que figuram como apelantes e apelados, concomitantemente, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e FÁBIO SANTANA BARBOSA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos termos do voto da Relatora, em:

A) Conhece-se do Apelo do réu e conhece-se parcialmente do Apelo Adesivo do autor e dar-se a ambos provimento parcial para reformar parcialmente a sentença a quo e;

A.1) Decotar do valor da condenação a título de dano material de R$506.433,39 (quinhentos e seis mil quatrocentos e trinta e três reais e trinta e nove centavos) o valor de R$201.762,84 (duzentos e um mil e setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e quatro centavos);

A.2) Majorar os danos morais para R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) em desfavor da ré Cielo e R$30.000,00 (trinta mil reais) em desfavor do réu/apelante; e,

A.3) Condenar a ré Cielo a arcar com multa processual no importe de 1% (um por cento) sobre o valor da causa atualizada a ser revertido em favor do Estado da Bahia.

Salvador, .

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento parcial a ambos os apelos, à unanimidade.

Salvador, 3 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível e Apelação Cível Adesiva interpostas pelo réu BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e pelo autor FÁBIO SANTANA BARBOSA, respectivamente, contra sentença prolatada nos autos da Ação Indenizatória Por Danos Morais e Materiais c/c Pedido de Antecipação de Tutela, tombada sob n. 8017989-93.2022.8.05.0001, em trâmite perante a 13ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que julgou os pedidos autorais parcialmente procedentes integrada pela que acolheu parcialmente os Embargos de Declaração.

Adota-se, em sua inteira propriedade, o relatório da sentença do ID n. 65570802, integrada pela do ID n. 65570809 que acolheu parcialmente os Aclaratórios, ao qual aduzo que o MM. Juiz a quo julgou os pedidos autorais parcialmente procedentes, nos seguintes termos:

Sentença do ID n. 65570802 - “(…) Posto isto, JULGO PROCEDENTE em parte a PRETENSÃO AUTORAL para CONDENAR SOLIDARIAMENTE a CIELO S/A e o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A a restituir ao demandante o valor de R$ 506.433,39 (quinhentos e seis mil quatrocentos e trinta e três reais e noventa e nove centavos).

Em relação ao termo a quo, dos juros há necessidade de distinção em vista da aplicação ou não do Verbete 54 da Jurisprudência dominante do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

O percentual dos juros será de 1% (um por cento) ao mês na forma do artigo 406 do Código Civil.

O termo a quo, em relação a Cielo S/A é a data da citação válida, eis que não se aplica o Verbete 54 do Colendo Tribunal da Cidadania;

O termo a quo em relação ao Banco Santander (Brasil) S/A será da data dos respectivos depósitos (na conta do estelionatário, ainda que este tenha utilizado os dados do autor) porque a relação entre as partes não é contratual, portanto, se aplica a Súmula supracitada.

CONDENO a CIELO S/A no pagamento de indenização por lesão extrapatrimonial no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Sobre o valor supracitado incidirá juros de 1% (um por cento) ao mês na forma da norma contida no artigo 406 do Código Civil c desde a citação válida, Súmula 54 do E. SJT, e correção monetária atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC –, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística– IBGE, contada, a correção, da data do arbitramento em relação ao dano moral;

CONDENO o Banco Santander (Brasil) S/A a pagar indenização por abalo moral em favor do auto no patamar de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Sobre o valor supracitado incidirá juros de 1% (um por cento) ao mês na forma da norma contida no artigo 406 do Código Civil c desde o primeiro depósito na conta do estelionatário (aberta em nome do autor) quando se deu o dano, em vista da incidência do Verbete 54 e correção monetária atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC –, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística– IBGE, contada, a correção, da data do arbitramento em relação ao dano moral;

CONDENO a CIELO S/A a restituir ao autor os valores cobrados a título de antecipação de recebíveis no valor de R$ 77.646,49 (setenta e sete mil seiscentos e quarenta e seis reais e quarenta e nove centavos).

Sobre o valor supracitado incidirá juros de 1% (um por cento) ao mês na forma da norma contida no artigo 406 do Código Civil c desde a citação válida, Súmula 54 do E. SJT, e correção monetária atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC –, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística– IBGE, contada, a correção, da de cada desembolso.

Suportarão os acionados custas do processo devendo restituírem os valores antecipados pelo autor.

CONDENO os acionados a pagarem honorários sucumbenciais na base de 11,5% (onze e meio por cento) sobre o valor da condenação. Ressalvado que há responsabilidade solidária pela parte referente a restituição de valores, sendo que no caso da condenação individualizada cada réu responderá respectivamente pelo percentual devido. Em relação a Cielo S/A, inclusive os honorários são devidos sobre a parte restituída administrativamente, “princípio” da causalidade.

Publique-se”.

Sentença do ID n. 65570809 - “(…) Posto isto, conheço dos embargos e dou parcial provimento para que passe a constar da sentença que o índice de correção do dano material sobre o valor devido solidariamente pela instituição financeira embargante é o INP-C apurado pelo IBGE. 

O termo a quo, da correção consta da sentença vergastada.”

Em suas razões recursais do ID n. 65570813, o réu, inicialmente, discorreu acerca da presença dos pressupostos recursais.

Aduziu, em breve síntese, a não ocorrência da má prestação do serviço, na medida em que o autor não possuía relacionamento comercial com o réu, ora apelante, que, assim, não integrava a cadeia de consumo, mas tão somente com a Cielo e os danos sofridos ocorreram apenas porque estelionatários lograram êxito em acessar a conta do autor mantida junto a esta instituição financeira (Cielo). Complementou, também por tal razão, não havia a prática de ato ilícito e o nexo causal aptos a legitimar sua responsabilização.

Pontuou a não incidência, in casu, da Súmula 479 do STJ, pois em relação a si tratou-se de fortuito externo, ocorrido junto a outra instituição financeira (Cielo), e não interno. Acresceu a não perfeição de risco atinente a atividade econômica e a não aplicação ao caso da teoria da imprevisão (art. 478, CC), posto que ausente a relação comercial entre os litigantes.

Defendeu, quanto ao dano material, o valor total transferido pelos estelionatários ao Banco Santander foi de R$506.433,39 (R$163.590,25 + R$342.843,14) Contudo, restou incontroverso nos autos que o autor já recebeu parte desse valor, qual seja R$202.321,04, motivo pelo qual a condenação solidária, se mantida, deverá ser no valor de R$360.644,03, sob pena de enriquecimento sem causa do autor.

Asseverou não existia prova nos autos de que os fatos narrados na peça inicial extrapolaram a esfera patrimonial para atingir a honra do autor e, no caso dos autos, a ocorrência de dano moral não era presumida.

Suscitou, caso se entenda pela manutenção da caracterização do dano moral, tal valor dever ser minorado, pois o montante arbitrado é elevado, evitando-se o enriquecimento indevido do autor.

Requereu, ao final, seja dado provimento ao presente recurso para reforma a sentença de primeiro grau com a improcedência dos pedidos autorais e inversão dos ônus da sucumbência ou, alternativamente, “a redução da condenação por danos materiais para o valor de R$ 360.644,03, a improcedência do pedido de indenização por danos morais ou a redução do valor fixado a esse título contra o Recorrente.”.

O autor, nas razões recursais do ID n. 65570821, preliminarmente, sustentou a presença dos pressupostos processuais.

Defendeu, em apertado resumo,  a sentença merece parcial reforma no capítulo em que, apesar de reconhecer o dano moral in re ipsa, arbitrou valor minimamente pequeno diante da extensão do dano (cifra superior a meio milhão de reais), não tendo levado em consideração a capacidade econômica dos agressores/réus (instituições financeiras com elevado poder econômico), tampouco da vítima/autor (que ficou privada de um mês e meio de trabalho), o que, por consequência, acabou desprezando o caráter punitivo/disciplinar do instituto.

Pontuou, inobstante a procedência parcial dos pedidos autorais, não houve a condenação dos réus ao ressarcimento das custas processuais recolhidas, em violação ao art. 82, §2º do CPC.

Esclareceu o réu Cielo, injustificadamente, não compareceu à audiência de conciliação, sendo cabível a reforma da sentença para fins de arbitramento de multa de 2% do valor da causa, com base no art. 334, § 8º do CPC, tendo em vista a nítida configuração de ato atentatório a dignidade da justiça.

Pugnou pelo provimento do Apelo com a reforma parcial da sentença, nos moldes propostos.

O autor e o réu apresentaram contrarrazões nos IDs números 65570819 e 65570826, respectivamente, oportunidade em que o réu defendeu o conhecimento parcial do recurso adesivo por ausência de interesse recursal, e, no mérito recursal, ambos advogaram a sentença de primeiro grau deve ser reformada, mas nos moldes dos recursos por si interpostos. Pugnaram pelo não provimento do Apelo da parte ex adversa.

No ID n. 65573743, termo de distribuição, por sorteio, realizada em 15/07/2024 pela Diretoria de Distribuição do Segundo Grau, cabendo a esta Desembargadora a relatoria do feito.

No ID n. 65977562, despacho instando o autor a complementar o preparo recursal, com a dobra legal, sob pena de não conhecimento do Apelo Adesivo por deserção, o que se perfez no ID n. 66199111.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

 Salvador, 26 de julho de 2024.

Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Inicialmente, pondero quanto à preliminar, aduzida nas contrarrazões do réu, de conhecimento parcial do Apelo Adesivo por ausência de interesse recursal no que toca ao capítulo que busca a reforma parcial da sentença para condenação dos réus em relação ao ressarcimento das custas processuais recolhidas merece ser acolhida, pois é extraível da sentença, ora recorrida, que efetivamente houve a condenação dos réus ao ressarcimento das custas processuais adimplidas pelo autor (estando incluso nestas o preparo recursal). Corroborando:

Sentença do ID n. 65570802 - “(…) Suportarão os acionados custas do processo devendo restituírem os valores antecipados pelo autor.”.

Por conseguinte, deve ser acolhida a preliminar de conhecimento parcial do Apelo Adesivo.

Desta forma, os Apelos são tempestivos, devendo o do réu ser conhecido na íntegra e o Adesivo parcialmente.

Lado outro, o presente imbróglio recursal versa sobre a ocorrência da responsabilidade civil do réu/apelante por conta de golpe bancário orquestrado por estelionatários e sofrido pelo autor; a ocorrência de lesão moral e seu montante; a ocorrência de lesão material no que tange ao quantum de R$202.321,04 e a aplicação da multa processual do art. 334, § 8º do CPC em desfavor da ré Cielo.

De logo, calha pontuar não se mostra controvertido, neste momento processual, que o autor foi vítima de golpe bancário orquestrado por estelionatários, por meio de conta bancária aberta perante o réu/apelante, sendo vítima de desvio de ativos financeiros de sua titularidade no valor total de R$506.433,39.

Ademais, para fins de uma didática compreensão, a análise do Apelo interposto pelo réu e do Apelo Adesivo interposto pelo autor se dará em tópicos separados.

1. DA OCORRÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO RÉU BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A..

De fato, imperioso destacar a norma que se debulha do art. 17 do CDC equipara aos consumidores todas as vítimas do evento danoso, ainda que não façam parte diretamente da relação de consumo, disciplinando, assim, a figura do consumidor por equiparação/bystander. In verbis:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”

Acerca do conceito, não há de se olvidar a lição dos doutrinadores Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves: "Como exaustivamente demonstrado no capítulo anterior, o CDC amplia substancialmente o conceito de consumidor, ao consagrar o enquadramento do consumidor equiparado, por equiparação ou bystander. Consagra o art.17 da Lei 8.078/1990 que todos os prejudicados pelo evento de consumo, ou seja, todas as vítimas, mesmo não tendo relação direta de consumo com o prestador ou fornecedor, podem ingressar com ação fundada no Código de Defesa do Consumidor, visando a responsabilização objetiva do agente causador do dano. (...) (Manual de direito do consumidor: direito material e processual/ Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2012).

Ainda, repise-se, inquestionável que o autor foi vítima de desvio de ativos por ação de estelionatários que utilizaram como meio conta bancária aberta perante o réu ora apelante, incidindo, por conseguinte, o microssistema consumerista em relação à vítima do acidente, in casu o autor, por ostentar a condição de consumidor por equiparação, segundo entendimento pacífico da jurisprudência pátria. Corroborando, transcrevo os julgados a seguir:

RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO – ABERTURA E MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS CORRENTES POR FRAUDADORES – Ação de indenização por dano material – Sentença de improcedência - Recurso da consumidora – Existência de falha do banco réu na abertura e movimentação de duas contas correntes usadas por estelionatários – Uma primeira conta corrente foi aberta com uso de documentos e dados indevidos de uma terceira pessoa (conta fraudulenta desde a abertura) – Uma segunda conta corrente foi aberta validamente, mas, antes que a correntista fizesse uso da mesma, os estelionatários lograram interferir no sistema do banco para movimentação indevida (uso fraudulento da conta) – Duas falhas que viabilizaram concretização de um golpe contra autora (golpe do whatsapp para transferência de valores) - Causa direta do dano localizada na falha bancária, que criou campo fértil para consumação do golpe e dos danos, inclusive na impossibilidade da pronta identificação dos fraudadores (ou da fraude) com recuperação dos valores transferidos – Evidentes violação dos artigos 2º e 4º da Resolução nº 4.753/2019 do BACEN - Fato do serviço (art. 14 CDC), em que a autora foi equiparada a consumidora (art. 17 CDC)– Incidência da Súmula nº 479 do STJ – Danos materiais demonstrados no valor de R$ 278.205,99 - Indenização devida. Sentença reformada - Recurso provido. (TJ-SP - AC: 10091527520208260286 SP 1009152-75.2020.8.26.0286, Relator: Alexandre David Malfatti, Data de Julgamento: 06/02/2023, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/02/2023). Grifos acrescidos.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CDC. APLICABILIDADE. GOLPE DA TROCA DE CARTÕES. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. I - Aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor à vítima de evento danoso, nos termos do artigo 17 do CDC. II - Nas relações comerciais bancárias, realizadas nos caixas eletrônicos por meio de cartão magnético, ambas as partes têm direitos e deveres: a do cliente é o cuidado para com o cartão e sua senha pessoal, sendo dele o respectivo dever de guarda. Da instituição bancária, é a segurança o elemento imprescindível a nortear tais relações negociais, competindo, portanto, a ela zelar pela segurança do local destinado à realização das operações financeiras. III - Ao permitir que o consumidor seja vítima da ação de estelionatários em suas próprias dependências comerciais, haja vista a precariedade da segurança praticada, patente é a falha na prestação de serviços pela instituição financeira, a qual responde pelos prejuízos causados ao consumidor. IV - Recurso conhecido e não provido. (TJ-MG - AC: 10145150258120001 MG, Relator: Vicente de Oliveira Silva, Data de Julgamento: 12/09/2017, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2017). Grifos acrescidos.

Fica patente, portanto, em relação ao réu/apelante que a interação jurídica que lastreia a pretensão autoral é equiparada à relação de consumo, incidindo na mesma todo o plexo de normas, princípios e garantias encartados no Código de Defesa do Consumidor, inclusive a inversão do ônus da prova, nos exatos termos da norma extraível do art.6º, VIII, do CDC.

No que toca ao segundo ponto defendido no Apelo do réu de suposta ocorrência de um fortuito externo perante outra instituição financeira há de se ponderar que, na esteira do entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania, este é aquele totalmente desconectado, estranho e alheio, com a atividade desenvolvida, admitindo-se, nesse caso, o afastamento da responsabilidade do fornecedor. Logo, in casu, em que o autor foi vítima de golpe bancário que tem relação com a atividade desenvolvida pelo fornecedor, ora réu, não há como se reconhecer a tese recursal de ausência dos pressupostos da responsabilidade civil pelo fortuito externo.

Para mais, no que toca à súmula nº 479 do STJ é inquestionável a sua aplicação, uma vez que o dano sofrido pelo autor decorreu de uma fraude praticada por terceiros no âmbitos de operações bancárias desenvolvidas perante o réu/apelante.

A latere, igualmente, cabível obtemperar que a não incidência da Teoria da Imprevisão, não afasta em nada o reconhecimento da responsabilidade civil do réu/apelante.

À vista das considerações elencadas não há como se afastar a má prestação do serviço/responsabilização civil do réu tão somente com fulcro nas teses recursais.

2. DO DANO MATERIAL E DO DANO MORAL.

Noutro giro, assentada a aplicação do CDC à situação sub judice e a condição de consumidor por equiparação do autor, segundo norma que se debulha do art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor do serviço é objetiva, restando desconfigurada se comprovada a inexistência de defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou de um terceiro. In verbis:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Com efeito, não há de se olvidar que a responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço apenas afasta o dever de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa), cabendo, em contrapartida ao consumidor a prova dos danos sofridos e do nexo de causalidade com a conduta do fornecedor, sob pena de imposição de uma prova negativa. Nesta trilha, é a lição do sempre festejado mestre Sergio Cavalieri Filho:

“(…) o consumidor não fica dispensado de produzir prova em juízo. Embora objetiva a responsabilidade do fornecedor, é indispensável para configurá-la a prova do fato do produto ou do serviço, isto é, da efetiva ocorrência de um acidente de consumo, ônus do consumidor. O que a lei inverte (inversão ope legis), repita-se, é a prova quanto ao defeito do produto ou do serviço. (...) Não basta, portanto, ao consumidor, simplesmente alegar a existência de um acidente de consumo sem fazer prova de sua ocorrência, mesmo porque não cabe ao fornecedor e nem a ninguém fazer prova de fato negativo.” (Programa de Responsabilidade Civil, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 635/636).

Por conseguinte, na seara consumerista, não se isenta o consumidor de comprovação do nexo causal e do dano sofrido. A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - PAGAMENTO EM CASA LOTÉRICA - FALTA MOMENTÂNEA DE TROCO - BUSCA DE VALORES EM OUTRO CAIXA - AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ÔNUS DA PROVA - INCUMBÊNCIA DO CONSUMIDOR DE DEMONSTRAR OS DANOS AFIRMADOS E O NEXO DE CAUSALIDADE -COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS ALEGADOS - NECESSIDADE - Não configura falha na prestação de serviços o pedido, ao cliente, do aguardo de alguns instantes para a busca de troco em outro caixa de atendimento, fato cotidiano e aceitável pelos limites da razoabilidade - Consoante as regras de distribuição legal do ônus da prova adotadas pelo Código de Defesa do Consumidor, o consumidor que propõe demanda indenizatória afirmando-se vítima de defeito de serviço tem o ônus de comprovar dois dos elementos da responsabilidade civil fundada no artigo 14 do CDC, quais sejam, o dano e a relação de causalidade entre ele e o serviço reputado defeituoso - Há que julgar improcedente o pleito indenizatório deduzido pelo consumidor, se este não se desincumbe do ônus de provar os danos afirmados. (TJ-MG - AC: 10000212685333001 MG, Relator: Fernando Lins, Data de Julgamento: 04/05/2022, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2022). Grifos acrescidos.

RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. QUEIMA DE LEDS DO APARELHO DE TELEVISÃO. DANO MATERIAL E NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADOS. Consumidor alega que em razão da oscilação de energia elétrica seu televisor sofreu danos (leds queimadas) e precisou ser levado à assistência técnica Pretende a condenação da requerida no pagamento do valor do produto conforme nota fiscal. Sentença de improcedência que deve ser mantida. Sem prejuízo da relação de consumo existente entre as parte o consumidor tem o dever de provar minimamente a tese trazida com a inicial, provando os fatos constitutivos do seu direito, o que não se fez. Prints de conversa de celular e nota fiscal do televisor insuficiente à comprovação do nexo causal. Ausência de laudo técnico e demais documentos que comprovariam a queima das leds do televisor e o nexo causal e não foram apresentados, apesar de ter sido deferido prazo para tanto. Ônus probatório do qual o recorrente não se desincumbiu. Prova ao alcance do consumidor. O fato de se tratar de relação de consumo não induz à automática inversão do ônus da prova. Tese recursal que não infirma as razões de decidir. Hipótese em que a r. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Aplicação do art. 46, da Lei 9.099/95. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - RI: 10085764020208260009 SP 1008576-40.2020.8.26.0009, Relator: Daniella Carla Russo Greco de Lemos, Data de Julgamento: 23/10/2021, 7ª Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 23/10/2021). Grifos acrescidos.

Assentadas as premissas acima e a ocorrência da responsabilidade civil objetiva do réu/apelante, no que tange às perdas materiais, sabe-se que o dano material é aquela lesão causada aos bens e/ou direitos da pessoa física ou jurídica e que venha acarretar diminuição do seu acervo patrimonial, sendo certo que uma vez ocorrendo a violação deste patrimônio, fica o agente violador obrigado a repará-la, nos termos dos art. 186, 187 e 927, do CC/2002.

É imprescindível para o ressarcimento do dano material a efetiva demonstração dos prejuízos alegados, pois não são presumíveis e objetivam a recomposição da efetiva redução patrimonial, visando o retorno ao status quo ante.

Noutro giro, mister assinalar que deflui-se da investigação da peça inicial do ID n. 65570734 que a perda material foi quantificado pelo autor no valor de R$562.965,07 assim definida:

Peça inicial do ID n. 65570734 - “(…) Na análise que se extrai do extrato bancário da conta corrente (Banco Santander), verifica-se que no período de 19/11/2021 à 26/01/2022 foi creditado o valor de R$ 562.965,07 (quinhentos e sessenta e dois mil e novecentos e sessenta e cinco reais e sete centavos), sendo que, R$ 356.674,23 (trezentos e cinquenta e seis mil e seiscentos e setenta e quatro reais e vinte e três reais) foi transferido e sacado por terceiros, e R$ 201.762,84 (duzentos e um mil e setecentos e oitenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos) se encontrava na conta corrente e foi bloqueado, e, R$ 4.528,00 (quatro mil e quinhentos e vinte e oito reais) na conta poupança, o BANCO SANTANDER também procedeu o bloqueio após a denúncia.

Sendo assim, o somatório de valores creditados até 26/01/2022 (data de realização do último crédito na conta Santander pela CIELO) fora no total de R$ 562.965,07 (quinhentos e sessenta e dois mil e novecentos e sessenta e cinco reais e sete centavos).”

Ademais, constata-se da peça do aditamento protocolizada pelo réu no ID n. 65570736 que foi formulado pedido de desistência do pleito da devolução do valor de R$201.762,84 (duzentos e um mil e setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e quatro centavos), uma vez que havia sido creditado, com atualização, em sua conta corrente pela ré Cielo. A propósito:

Peça de aditamento do ID n. 65570736 - “(…) III – DA LIBERAÇÃO DA QUANTIA DE R$ 202.321,04 (DUZENTOS E DOIS MIL E TREZENTOS E VINTE E UM REAIS E QUATRO CENTAVOS) PELA CIELO NO DIA 21/02/2022 – POSTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO

Nobre Julgador (a), conforme fora narrado e provado, à época da distribuição desta ação (11/02/2022) as demandadas estavam se recusando a liberar a quantia injustamente bloqueada e indisponibilizada em favor do autor.

Ocorre, Excelência, que no dia 22/02/2022 a CIELO procedera a creditação da importância de R$ 202.321,04 (duzentos e dois mil e trezentos e vinte e um reais e quatro centavos) na conta do autor hospedada no BANCO ITAÚ, senão, observemos:

(…)

Assim, inconteste que a creditação se deu em data posterior ao ajuizamento desta demanda, explicitando-se a boa-fé do autor.”

Desta maneira, resta incontroverso que a condenação a título de dano material devia excluir o montante de R$201.762,84 (duzentos e um mil setecentos e sessenta e dois e oitenta e quatro centavos) já creditado em favor do autor.

Malgrado a constatação acima, extrai-se da sentença a quo que houve a condenação dos réus ao ressarcimento do valor de R$506.433,39 (quinhentos e seis mil quatrocentos e trinta e três reais e trinta e nove centavos), na medida em que apenas este restou comprovado nos autos como a perda material do autor, deixando o Magistrado sentenciante, contudo, de deduzir o importe de R$201.762,84 (duzentos e um mil setecentos e sessenta e dois e oitenta e quatro centavos) confessadamente admitido pelo autor como já recebido.

Por consequência, merece provimento o Apelo do réu no capítulo que pugna pela dedução da condenação a título de danos materiais do importe de R$201.762,84 (duzentos e um mil setecentos e sessenta e dois e oitenta e quatro centavos).

Em um segundo momento, quanto ao dano moral, restando comprovada a falha na prestação do serviço bancário prestado pelos réus, à qual deve ser aliada toda a peregrinação passada pelo autor, com sentimentos de desassossego e aflição, para obtenção do ressarcimento dos valores de sua propriedade equivalentes a um mês e meio de trabalho, utilizados para sustento próprio e familiar, com indubitável quebra de expectativa e confiança depositada nos serviços bancários, superam, de forma cabal, um mero aborrecimento.

Reconhecido o dever de indenizar, no que se refere à fixação do quantum indenizatório, é aconselhável que seja proporcional ao prejuízo causado, sem olvidar do caráter pedagógico da pena, que deve punir o causador da lesão e compensar o ofendido, sem, no entanto, levar ao enriquecimento ilícito de qualquer das partes, sempre atentando à razoabilidade. Nesse sentido, dispõe o art. 944, caput, do Código Civil: A indenização mede-se pela extensão do dano.

No que tange ao quantum indenizatório, imperioso afirmar que tal apresenta-se como um das questões mais intrincadas na atualidade postas ao órgão julgador, uma vez que ante a ausência de um padrão ou de uma contraprestação que traduza em valor pecuniário a magnitude do constrangimento, o que prevalece é o critério de se atribuir ao juiz o arbitramento da indenização, num valor meramente estimativo, levando em consideração a extensão do dano, a capacidade econômica do ofensor e da vítima, grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como a extensão dos prejuízos morais sofridos pela vítima, tudo para atingir-se a dupla finalidade da condenação, que é a de punir o seu causador e desestimulá-lo de práticas futuras, e a de compensar o ofendido pelo constrangimento indevidamente imposto.

De fato, em se tratando de danos morais, nunca se chegará a um valor equivalente ao sofrimento suportado pela vítima, todavia, deve-se arbitrar quantia que, no máximo possível, possa de alguma forma atenuar a dor, compensando todo o desgaste advindo do fato ilícito.

Dito isto, considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a gravidade da conduta dos ofensores (com privação de valores, por quase dois meses, utilizados para sustento do autor e familiar), o efetivo dano e suas consequências, as condições econômicas do ofensor (instituições bancárias com expressivo patrimônio material como é fato público e notório) e do ofendido (pessoa em condições financeiras favoráveis, com renda mensal no importe de no mínimo R$330.000,00), impende fixar o quantum indenizatório em R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) em desfavor da ré Cielo e R$30.000,00 (trinta mil reais) em desfavor do réu/apelante, pois não se apresentam irrisórios para os ofensores, tampouco elevado a ponto de importar em enriquecimento ilícito da vítima, o que deve ser, terminantemente, vedado.

3. DA CONDENAÇÃO DA RÉ CIELO QUANTO À MULTA PROCESSUAL PRECONIZADA NO ART. 334, § 8º DO CPC.

Em relação ao pleito recursal de condenação da ré Cielo no pagamento da multa processual disciplinada no art. 334, § 8º do CPC merece acolhimento, na medida em que não reside no caderno processual justificativa plausível para o não comparecimento da ré à sessão conciliatória designada.

Pertinente destacar que eventual resistência do autor à designação do ato processual, não tem o condão de afastar a penalidade a ser aplicada ao réu desidioso. Nesta toada:

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO - VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – PRESCRIÇÃO AFASTADA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - MULTA DO § 8º DO ART. 334 DO CPC – MANTIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

Nos termos do art. 334, § 8º, do CPC, o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e sancionado com multa. (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 0002310-45.2018.8.11.0008, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 12/02/2020, Vice-Presidência, Data de Publicação: 14/02/2020). Grifos acrescidos.

PROCESSUAL CIVIL – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO AUTOR À AUDIÊNCIA – INCIDÊNCIA DE MULTA - POSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Inexistindo justificativa, para a ausência do autor à audiência conciliatória, correta a incidência da multa prevista no art. 334, § 8º, do CPC. Precedentes. 2. Sentença mantida. (TJ-PI - Apelação Cível: 0800347-24.2018.8.18.0056, Relator: Raimundo Nonato Da Costa Alencar, Data de Julgamento: 18/02/2022, 4ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL). Grifos acrescidos.

Desta maneira, merece reforma parcial a sentença para fins de condenar a ré Cielo a arcar com multa processual no importe de 1% (um por cento) sobre o valor da causa atualizada a ser revertido em favor do Estado da Bahia.

Em arremate, deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência, tendo em vista o provimento parcial do Apelo do réu e com esteio no Tema 1059 do Colendo STJ.

À vista das considerações postas, merece reforma parcial a sentença guerreada nos termos da presente fundamentação.

Ante o exposto:

A) Conhece-se do Apelo do réu e conhece-se parcialmente do Apelo Adesivo do autor e dar-se a ambos provimento parcial para reformar parcialmente a sentença a quo e;

A.1) Decotar do valor da condenação a título de dano material de R$506.433,39 (quinhentos e seis mil quatrocentos e trinta e três reais e trinta e nove centavos) o valor de R$201.762,84 (duzentos e um mil e setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e quatro centavos);

A.2) Majorar os danos morais para R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) em desfavor da ré Cielo e R$30.000,00 (trinta mil reais) em desfavor do réu/apelante; e,

A.3) Condenar a ré Cielo a arcar com multa processual no importe de 1% (um por cento) sobre o valor da causa atualizada a ser revertido em favor do Estado da Bahia.

Sala das Sessões,    de        de 2024.

Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos

Relatora

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