DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL POR AUSÊNCIA DE POLICIAL FEMININA. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DE MALA. ERRO DE TIPO ESSENCIAL NÃO CONFIGURADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. 

 I. CASO EM EXAME:  

1. Apelação criminal interposta contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, que condenou a recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, em razão de ter sido flagrada na Estação Rodoviária de Salvador transportando uma mala contendo 1.047,65g (mil e quarenta e sete gramas e sessenta e cinco centigramas) de maconha, 52,11g (cinquenta e duas gramas e onze centigramas) de cocaína, balança de precisão e caderno de anotações. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:  

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a abordagem policial realizada por policiais masculinos sem a presença de policial feminina configura nulidade da busca pessoal por violação ao art. 249 do Código de Processo Penal; e (ii) estabelecer se a conduta da apelante está amparada pela excludente do erro de tipo essencial previsto no art. 20 do Código Penal, sob a alegação de desconhecimento da existência de drogas no interior da mala transportada. 

III. RAZÕES DE DECIDIR: 

3. A busca pessoal em mulher por policiais masculinos não configura nulidade quando a diligência não envolve revista íntima ou corporal invasiva, limitando-se à vistoria de mala de viagem que estavam na posse da acusada em via pública. 

4. O art. 249 do Código de Processo Penal estabelece uma recomendação preferencial de que a busca em mulher seja realizada por outra mulher, a qual é relativizada expressamente pela própria norma quando a observância estrita da regra importar em retardamento ou prejuízo para a eficácia da diligência policial. 

5. O erro de tipo essencial exige a demonstração de que o agente atuou com uma falsa percepção da realidade que tornou inevitável o desconhecimento de elemento constitutivo do tipo penal, ônus probatório que incumbe à defesa nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 

6. Os depoimentos prestados por policiais militares em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são dotados de fé pública e possuem pleno valor probatório para sustentar o decreto condenatório quando se mostram coesos, harmônicos e convergentes com as demais provas dos autos.  

IV. DISPOSITIVO E TESE: 

7. Recurso desprovido. 

Tese de julgamento: "1. A busca em mulher realizada por policiais do sexo masculino não enseja nulidade quando a diligência consiste na vistoria de mala de viagem ou sacola transportada em via pública, sem invasão corporal ou constrangimento físico, estando autorizada pelo art. 249 do Código de Processo Penal quando a espera por policial feminina prejudicar a eficácia do ato. 2. A alegação de erro de tipo essencial pelo desconhecimento do conteúdo ilícito de mala transportada em via pública é afastada quando as circunstâncias objetivas do flagrante, como o nervosismo da agente e a apreensão conjunta de balança de precisão e anotações de tráfico, indicam a plena ciência da ilicitude da conduta." 

Dispositivos relevantes citados: Art. 20 do CP; Arts. 156, 157, 240, § 2º, 244, 249 e 386, VII CPP; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput. 

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 870.665/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.  

APELAÇÃO CRIMINAL – RECUSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. 

APCRIM Nº 0509911-63.2020.8.05.0001 – SALVADOR/BA 

RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA 

  

ACÓRDÃO 

 Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n° 0509911-63.2020.8.05.0001, da Comarca de Salvador/BA, sendo apelante Janete Santos Fonseca. 

 Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso defensivo, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que integram o presente julgado. 

  

Sala das Sessões, data registrada na certidão de julgamento. 

  

Presidente 

  

Desembargador Eserval Rocha 

  

Relator 

I - Trata-se de Apelação Criminal interposta por JANETE SANTOS DA FONSECA, brasileira, solteira, nascida em 10 (dez) de novembro de 1973, de CPF 78104300504 e RG 0477252494, sem atividade laboral comprovada nos autos, residente e domiciliada a 2ª Travessa São Francisco, n° 151, Engomadeira, Salvador/BA contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 266 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 

Consta da denúncia de ID 10110892 que, no dia 3 de junho de 2020, por volta das 18 horas, policiais militares realizavam patrulhamento regular na Estação Rodoviária de Salvador, no bairro de Pernambués, momento em que visualizaram a acusada demonstrando acentuado nervosismo ao perceber a aproximação da viatura policial. Diante da fundada suspeita provocada pelo comportamento da suspeita, os agentes públicos realizaram a abordagem e, ao vistoriarem uma mala de viagem que estava sob a posse direta da denunciada, encontraram em seu interior 1.047,65g de maconha, distribuídos em uma barra prensada e uma porção adicional, 52,11g de cocaína, acondicionados em um saco médio e diversas embalagens menores, além de uma balança de precisão, um caderno com anotações de contabilidade do tráfico e a quantia de R$ 20,00 em espécie. 

 Encerrada a colheita de provas e apresentadas as alegações finais escritas pelas partes, sobreveio a sentença de ID 101109815, na qual o magistrado de primeiro grau rejeitou a tese preliminar de nulidade da abordagem policial e condenou a acusada nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo, contudo, a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de dois terços. 

 Inconformada com o édito condenatório, a sentenciada, por intermédio da Defensoria Pública do Estado da Bahia, interpôs o recurso de apelação. Em suas razões recursais de ID 101109829, a apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal e a consequente ilicitude de todas as provas dela derivadas, sob o argumento de que a revista foi realizada exclusivamente por policiais militares do sexo masculino, sem a presença de uma agente feminina, o que violaria as garantias fundamentais de intimidade e a regra expressa do art. 249 do Código de Processo Penal. No mérito, pugna pela reforma integral do julgado para que seja absolvida com fulcro no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal, sustentando que atuou sob erro de tipo essencial inevitável, uma vez que acreditava piamente estar transportando apenas lençóis a pedido de sua irmã, desconhecendo por completo a existência de substâncias entorpecentes no interior da mala de viagem. 

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões de ID 101109831, manifestando-se pelo conhecimento e total desprovimento do apelo, sob o argumento de que a materialidade e a autoria delitivas estão sobejamente demonstradas pelos depoimentos firmes dos policiais e pela apreensão de instrumentos de pesagem e contabilidade de drogas. 

 A douta Procuradoria de Justiça emitiu o parecer de ID 101704773, opinando pela rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento da apelação, confirmando a higidez da sentença condenatória. 

Examinados, lancei este relatório e o submeti à douta Revisão.  

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.   

    

Desembargador Eserval Rocha   

Relator 

NM 

II - Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por JANETE SANTOS DA FONSECA, brasileira, solteira, nascida em 10 (dez) de novembro de 1973, de CPF 78104300504 e RG 0477252494, sem atividade laboral comprovada nos autos, residente e domiciliada a 2ª Travessa São Francisco, n° 151, Engomadeira, Salvador/BA contra a sentença que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas. Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de nulidade da busca pessoal arguida pela Defensoria Pública do Estado da Bahia. Sustenta a defesa que a diligência policial que culminou na apreensão dos entorpecentes é nula porque realizada exclusivamente por três agentes policiais do sexo masculino, sem a presença ou acompanhamento de uma policial feminina, o que violaria o disposto no art. 249 do Código de Processo Penal. 

 Para o deslinde da controvérsia, mostra-se imperioso examinar os termos do art. 249 do Código de Processo Penal, que disciplina: "A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência." 

 Da leitura do dispositivo legal, depreende-se que a exigência de que a revista em mulher seja realizada por agente do mesmo sexo não ostenta caráter absoluto ou inderrogável. A própria norma processual penal estabelece uma cláusula de salvaguarda ao consignar que tal procedimento será adotado desde que não importe em retardamento ou prejuízo para a eficácia da diligência policial. Trata-se de uma regra de preferência procedimental que visa resguardar a intimidade e a integridade moral da mulher, mas que cede espaço aos imperativos de segurança pública e de eficiência da atividade policial em situações de urgência, perigo iminente ou impossibilidade material de comparecimento de uma policial feminina ao local do fato. 

 No caso concreto, os policiais militares realizavam patrulhamento ordinário na movimentada Estação Rodoviária de Salvador quando se depararam com a apelante em atitude suspeita, caracterizada por acentuado nervosismo e choro ao avistar a guarnição. Diante de tal cenário, que indicava a probabilidade de prática delitiva em andamento, a exigência de que os policiais aguardassem o deslocamento de uma policial feminina até o local para dar início à abordagem inviabilizaria por completo a eficácia da atividade ostensiva, permitindo a dispersão de provas ou a fuga da suspeita, o que caracteriza a situação de urgência e prejuízo à diligência prevista na parte final do art. 249 do Código de Processo Penal. 

 Ademais, a análise minuciosa dos autos revela que a preliminar defensiva carece de premissa fática idônea. Isso porque as provas coligidas ao longo da instrução processual, notadamente os depoimentos judiciais dos policiais militares, evidenciam que não houve qualquer revista corporal íntima, busca pessoal invasiva ou contato físico inadequado junto ao corpo da apelante. A diligência limitou-se à verificação do conteúdo de uma mala de viagem que estava sob a posse direta da apelante em via pública. A verificação de bagagens, malas, sacolas e mochilas transportadas por indivíduos em locais públicos não se confunde com a busca pessoal corporal a que alude o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, não estando sujeita às restrições formais de gênero previstas para a revista íntima. 

 Sobre o tema, colhe-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL. DISPENSA DE DROGAS. TENTATIVA DE FUGA. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. 2. REVISTA REALIZADA POR POLICIAIS DO SEXO MASCULINO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 249 DO CPP. MATÉRIA PRECLUSA. DROGAS ENCONTRADAS NA POCHETE ARREMESSADA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A paciente foi abordada por estar em região conhecida como ponto de tráfico de drogas, tendo começado a caminhar em ritmo acelerado ao avistar a viatura, arremessando, na sequência, uma pochete, na qual foram encontradas 202,8g de maconha, 114,9g de cocaína, 6,3g de crack. Nesse contexto, verifica-se que as circunstâncias indicadas, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de objeto ilícitos, em especial de substâncias entorpecentes. - Desse modo, as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem, porquanto indicados dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a busca pessoal no paciente. 2. Conforme destacado pela Corte local, "as drogas não foram encontradas em revista íntima, mas sim na pochete descartada pela ré, que por ela fora jogada sobre o telhado, durante a tentativa de fuga". De igual sorte, constatou-se se tratar de irresignação preclusa, uma vez que não houve qualquer insurgência da paciente no momento apropriado. - Ainda que superados referidos fundamentos, não se pode descurar que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se reconhece uma nulidade sem que tenha se demonstrado efetivo prejuízo, o que não se verificou na presente hipótese, uma vez que, conforme destacado, as drogas foram encontradas na pochete descartada e não na revista pessoal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 870.665/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) 

Outrossim, cumpre destacar que o acesso ao interior da mala de viagem foi franqueado voluntariamente pela própria apelante. Tal circunstância afasta qualquer alegação de constrangimento ilegal, coação ou violação de domicílio e intimidade, essa conclusão é corroborada pelo interrogatório da ré prestado perante a autoridade policial no ID 101108983, págs. 8 e 9, oportunidade em que declarou textualmente que não sofreu nenhum tipo de constrangimento físico ou moral por parte dos policiais militares durante a abordagem e condução à delegacia.  

Desta forma, inexistindo contato físico invasivo, tendo a vistoria recaído exclusivamente sobre objeto externo, e demonstrada a situação de urgência decorrente de patrulhamento ostensivo na rodoviária, não há falar em violação ao art. 249 do Código de Processo Penal. Aplica-se ao caso o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual nenhum ato processual será declarado nulo se da irregularidade não resultar prejuízo comprovado para a defesa, o que não ocorreu na espécie. Rejeito, pois, a preliminar. 

 III - No mérito, a Defensoria Pública pugna pela absolvição da apelante JANETE SANTOS DA FONSECA com fundamento no erro de tipo essencial previsto no art. 20 do Código Penal, sustentando que a ré não possuía o dolo de traficar entorpecentes, pois acreditava estar transportando apenas uma sacola de lençóis a pedido de sua irmã que reside em Aracaju. 

 O erro de tipo essencial afasta a tipicidade subjetiva da conduta quando o agente atua sob uma falsa percepção da realidade que o impede de compreender que realiza a conduta descrita na norma proibitiva. No crime de tráfico de drogas, o erro de tipo se configuraria se o sujeito transportasse a substância entorpecente sem qualquer possibilidade de saber que o objeto transportado se tratava de droga. Todavia, a tese de que a apelante foi utilizada como instrumento inocente por terceiros e que acreditava transportar lençóis de presente encontra-se isolada nos autos e é inteiramente desmentida pelas circunstâncias objetivas do flagrante. 

 A materialidade do delito de tráfico de drogas está sobejamente demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de ID 101108983, p. 6, e pelo laudo pericial definitivo de ID 101108995, que confirmou a apreensão de 1.047,65g de maconha e 52,11g de cocaína na posse da apelante, substâncias de uso proscrito no Brasil. 

 A autoria, por sua vez, resta evidenciada pelos depoimentos judiciais dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante da ré, os quais foram uníssonos em apontar o comportamento suspeito e as contradições da apelante no momento da abordagem. O PM Ubiratan Cruz da Silva relatou em juízo no ID 101109808 que a guarnição recebeu informações do serviço de inteligência indicando que uma mulher com as características físicas e vestimentas da ré receberia uma carga de drogas na estação rodoviária. Ao se aproximarem da apelante, esta apresentou visível nervosismo atípico, e de pronto admitiu que trazia consigo uma sacola com material ilícito. No mesmo sentido, o PM Márcio Nascimento Figueiredo confirmou que a abordagem foi motivada por informações do setor de inteligência e que, ao solicitarem a abertura da mala, encontraram os entorpecentes, tendo a ré afirmado que pegou a sacola na rodoviária para entregar a outra pessoa. 

 A tese defensiva de que a apelante acreditava que a mala continha apenas lençóis de presente enviados por sua irmã Jane não resiste a uma análise lógica do conjunto probatório. Além da expressiva quantidade e diversidade de drogas, a presença de balança de precisão e de caderno de anotações no interior da mesma mala onde estavam as drogas (ID 101108983 p. 34) é circunstância incompatível com a versão de que a ré.   

A versão trazida pela testemunha de defesa Tatiane da Fonseca Nunes, filha da ré, de que a droga pertenceria ao primo Douglas e que a tia Jane teria enganado a apelante para realizar o transporte sob ameaça de traficantes da Cidade Nova, constitui mera tentativa de transferir a responsabilidade penal para terceiros que não integram a lide. Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, o ônus de comprovar a ocorrência de erro de tipo essencial recai inteiramente sobre a defesa, que deveria ter apresentado elementos de prova robustos e incontestes sobre o alegado engano insuperável, não bastando para tanto a juntada de capturas de tela de conversas de aplicativo de mensagens sem contexto idôneo. 

 Portanto, demonstradas de forma cabal a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, e restando completamente afastada a tese de erro de tipo essencial ante as circunstâncias objetivas da apreensão, a manutenção do édito condenatório é medida que se impõe, não havendo espaço para a aplicação do princípio do in dubio pro reo ou para a absolvição por insuficiência de provas. 

 CONCLUSÃO 

IV - Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso defensivo mantendo integralmente a sentença. 

  

 Sala das Sessões, data e assinatura registradas no sistema. 

  

 Presidente 

  

 Desembargador Eserval Rocha 

 Relator 

  

 Procurador (a) de Justiça