PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, C/C O ART. 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. SUPRESSÃO DE TRIBUTO MEDIANTE OMISSÃO DE RECEITAS NOS LIVROS FISCAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPLEXIDADE DA MATÉRIA FISCAL. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame:

1. Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA tendo em vista sua irresignação com o conteúdo da sentença, proferida pela Juíza da 2ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari, que absolveu os réus do cometimento do delito previsto no art. 1º, inciso II, c/c o art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do CP), com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

II. Questão em discussão: 2. A questão em discussão consiste na existência ou não de dolo na conduta dos acusados que deixaram de recolher o ICMS devido.

III. Razões de decidir:  

3. A configuração do crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 exige a demonstração do elemento subjetivo, não se admitindo responsabilização penal objetiva.

4. A existência de diferenças entre os registros do Livro Razão e do Livro de Saídas pode decorrer de falhas administrativas ou interpretações divergentes da legislação tributária, não configurando, necessariamente, fraude deliberada.

6. A distinção entre serviços sujeitos a ICMS (transporte interestadual) e ISS (transporte municipal) é reconhecidamente complexa, sendo objeto de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

7. O parcelamento do débito na esfera administrativa, longe de configurar confissão do crime, demonstra justamente o oposto: a intenção de regularizar a situação fiscal assim que constatada a divergência de interpretação.

 8. O fato de a empresa dos acusados não ter quitado todo o parcelamento, ao que parece, decorreu da situação de “desajuste financeiro” da empresa, uma vez que se notou sucessivos parcelamentos dos tributos, sendo que houve descontinuidade do pagamento das parcelas nos anos de 2015, 2016 e 2017, oportunidade em que a empresa ajuizou ação de recuperação judicial, que foi deferida e, posteriormente, convolada em falência, nos autos do processo de nº 0505371-57.2017.8.05.0039, que tramitou perante a 1ª Vara de Feitos de Relação de Consumo Cível e Comerciais.

9. Aplicação do princípio in dubio pro reo quando as provas não permitem concluir, além de dúvida razoável, pela existência do dolo.

IV. Dispositivo e tese: 10. Apelação conhecida e desprovida, em contrariedade ao parecer do Ministério Público.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8018548-33.2022.8.05.0039 da Comarca de SALVADOR, sendo Apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO e Recorridos, ANTÔNIO CARLOS LIMA DA CONCEIÇÃO e ALAN LIMA DA CONCEIÇÃO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 3 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA tendo em vista sua irresignação com o conteúdo da sentença, proferida pela Juíza da 2ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari, que absolveu os réus ANTÔNIO CARLOS LIMA DA CONCEIÇÃO e ALAN LIMA DA CONCEIÇÃO do cometimento do delito previsto no art. 1º, inciso II, c/c o art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do CP), com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal. (id. 78429304). 

Narra a denúncia que:

(...) No caso em testilha, os fatos geradores que caracterizam as infrações penais adiante descritas foram praticados no período compreendido entre o período de janeiro/2009 a dezembro/2011 quando os denunciados ALAN LIMA DA CONCEIÇÃO, ANTONIO CARLOS LIMA DA CONCEIÇÃO exerceram com exclusividade a administração da empresa LIS TRANSPORTES E TURISMO LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº 01.851.607/0001-48, IE 075.167.700, sediada na Av. Rio Bandeira, n. 44-A, Gravatá, Camaçari-BA – CEP 42.807-171. Conforme Alteração Contratual de 03/12/08, os sócios ALAN e ANTÔNIO, ora denunciados, eram os administradores da empresa:

(...)

A empresa foi constituída em maio/1997, como sociedade limitada, tendo realizado várias alterações contratuais. Em 10/11/2017 foi transformada em Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), permanecendo o denunciado Antônio Carlos Lima da Conceição, que já era sócio desde janeiro/2009, na sua titularidade.

(...)

O denunciado ALAN também compôs o quadro societário como gestor no período de 19/01/2009 (ingresso acima exposto) a 10/08/2011. Foi constatado que a sócia Josiane jamais exerceu a função de administradora. No curso do PIC n. 16/2020 foram procedidas oitivas para apurar os fatos noticiados, de modo que em 21/07/2021 às 11h, por meio de videoconferência (fls. 3121/3122 (ID MP 3513286 – págs. 01 e 02), foi realizada oitiva do ora denunciado ANTÔNIO, com a presença de seu advogado.

Na referida oitiva o denunciado ANTÔNIO arguiu que ele e o senhor Adenilson (sócio que compôs o quadro societário de 2005 a 2007) faziam a administração da empresa LIS TRANSPORTES, mas com a morte do referido sócio passou a fazer a administração sozinho. Posteriormente o investigado modificou sua fala e afirmou que no ano de 2009 o administrador era Adenilson informando que nesta época apenas era sócio. Depreende-se a clara intenção do denunciado em esquivar-se da administração da empresa no período ora denunciado, certamente no intuito de atribuir tal administração a terceiro falecido, o qual no período de 2009 a 2011 nem fazia parte do quadro societário da empresa.

Encerrada a instrução criminal, a Juíza a quo sentenciou nos termos já consignados.

Irresignada com a Decisão, a Acusação interpôs recurso de Apelação (id. 78429310), pugnando pela reforma da sentença, a fim de determinar a condenação dos apelados nas penas do art. 1º, inciso II, c/c o art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, por entender suficientemente comprovadas tanto a autoria e a materialidade do crime em questão, como o dolo na conduta. Requereu, ainda, a condenação dos réus à reparação dos danos causados ao erário, correspondentes ao débito tributário apurado, com as devidas atualizações legais, nos termos do art. 63, parágrafo único, e do art. 387, inciso IV, do CPP, em favor do Estado da Bahia.

A Defesa, em suas contrarrazões (id. 79567753), reafirmou a ausência de dolo, destacando o baixo nível de escolaridade dos réus e sua dependência de profissionais contratados para as questões fiscais. Alegou, ainda, que as receitas eram devidamente documentadas por notas fiscais e que parte delas estava sujeita ao ISS (municipal) e não ao ICMS (estadual). Por fim, sustentou que as inconsistências resultaram de interpretações divergentes sobre a aplicação dos tributos e requereu o desprovimento do recurso.

Abriu-se vista à Procuradoria de Justiça que, em parecer da lavra da Procuradora Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves, opinou pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso, a fim de que os apelados sejam condenados como incursos nas penas do artigo 1º, inciso II, c/c o artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, de forma continuada por 36x (trinta e seis vezes), na forma do art. 71 do CP. Por fim, prequestionou a matéria ventilada para fins de eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores (id. 80877310). 

Os autos vieram, então, conclusos.

 É o relatório. Decido.

Salvador/BA, 9 de junho de 2025.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

I - DA TEMPESTIVIDADE

Do exame dos autos, percebe-se que o Ministério Público tomou ciência da decisão no dia 24/01/2025 (PJe de 1º grau), tendo interposto a Apelação no mesmo dia (id. 78429310), razão pela qual o recurso é tempestivo.

Resulta evidente, portanto, a tempestividade do Recurso, bem como o preenchimento dos demais pressupostos recursais para a sua regular tramitação, ensejando o correspondente conhecimento.

II - DO MÉRITO

Compulsando cuidadosamente os autos, bem como as razões apresentadas pelo Ministério Público e, comparando-os com a decisão ora combatida, não vejo como acolher a pretensão recursal.

A questão central a ser analisada diz respeito à caracterização do elemento subjetivo do tipo penal previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, que exige, para sua configuração, o dolo de fraudar a fiscalização tributária com o intuito de suprimir ou reduzir tributo.

Sobre a questão, destaque-se que os crimes contra a ordem tributária, previstos na Lei nº 8.137/90, constituem manifestação do denominado direito penal secundário, caracterizado pela proteção de bens jurídicos supraindividuais e pela forte acessoriedade administrativa. Tal característica impõe especial cautela na análise do elemento subjetivo, para que não se incorra no vedado direito penal do resultado.

Assim, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora o crime tributário não exija dolo específico, é imprescindível a demonstração do dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de praticar a conduta fraudulenta, uma vez que não se admite, em nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade penal objetiva, sendo insuficiente a mera constatação do resultado (supressão de tributo) para a caracterização do crime.

Nesse sentido, colaciona-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"O ordenamento jurídico atual não admite a responsabilização penal objetiva. Exige a presença do elemento subjetivo do tipo (dolo ou, excepcionalmente, a culpa) do agente. Dessa forma, nem sempre a atuação profissional do sócio proprietário da empresa, que culmina com lesão ao fisco, acarreta, necessariamente, na existência de crime tributário. Se assim não fosse, na prática, se teria uma espécie de responsabilidade objetiva em matéria penal, o que é inadmissível no Direito brasileiro." (STJ - HC: 821162 SP 2023/0148303-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2023).

No caso em análise, o conjunto probatório não permite concluir, com a certeza exigida para um decreto condenatório, pela presença do elemento subjetivo do tipo.

Há que se considerar, inicialmente, a natureza da atividade empresarial desenvolvida pelos réus - transporte de passageiros - e a complexidade da legislação tributária aplicável.

Assim, a distinção entre serviços sujeitos a ICMS (transporte interestadual) e ISS (transporte municipal) é tema que suscita controvérsias até mesmo entre especialistas, como bem demonstrou o depoimento do contador João Batista Sacramento, que afirmou categoricamente que o tema da incidência tributária era "tão caro que até hoje se discute", ressaltando que "ICMS é um tema dificílimo" e que "não existe especialista, existem pessoas atualizadas".

Nota-se, portanto, do depoimento da referida testemunha que mesmo profissionais qualificados encontram dificuldades na interpretação da legislação aplicável, tornando plausível a tese de que as inconsistências verificadas decorreram de interpretações divergentes e não de fraude deliberada.

Destaque-se, também, o fato de que todas as notas fiscais eram emitidas e registradas no Livro Razão, havendo divergência apenas quanto ao lançamento no Livro de Saídas, sendo tal circunstância incompatível com o dolo de fraudar, pois seria ilógico registrar as operações em um livro contábil se a intenção fosse ocultá-las do Fisco.

Noutro ponto, os réus demonstraram, em seus interrogatórios, limitado conhecimento técnico em matéria fiscal-tributária, o que, por si só, não ensejaria a absolvição, mas dentro do contexto de provas existentes nos autos corroboram com a tese de ausência de dolo de fraudar o fisco.

O interrogatório do acusado Antônio Carlos (disponível no PJe mídias) é revelador de sua limitada compreensão sobre questões contábeis e fiscais, quando afirma:

"NA REALIDADE EU NÃO TINHA CONHECIMENTO DE LIVROS, EU TINHA POUCO CONHECIMENTO, PORQUE TINHA A ROSE E TINHA JOÃO CONTABILIDADE, ENTÃO EU NÃO TINHA CONHECIMENTO DOS EXERCÍCIOS SOBRE LIVROS".

Da mesma forma, quando questionado sobre o Livro Razão, respondeu: "Não, eu nunca vi esse livro razão para você ter uma ideia, eu vi esse livro razão agora no termo da justiça que me apresentaram".

Ainda sobre a questão do dolo, a testemunha José Carlos Abreu, Auditor Fiscal, embora tenha confirmado a divergência entre os registros contábeis e fiscais, não pôde afirmar com certeza a existência de dolo. Sua constatação limitou-se ao aspecto objetivo da infração tributária, sem adentrar no elemento subjetivo essencial à caracterização do crime.

Noutro giro, quanto à alegação do Ministério Público de que o dolo estaria evidenciado pela própria conduta de registrar receitas no Livro Razão e omiti-las no Livro de Saídas, também não tem o condão de comprovar a existência do dolo, ao contrário, como já mencionado, se a intenção fosse ocultá-las do Fisco, as informações não seriam registradas em nenhum livro.

Dessa forma, tal conduta perece mais convergente com a tese de existência de falhas administrativas, erros de interpretação ou mesmo de equívocos decorrentes da complexidade da matéria tributária.

Ressalte-se que o parcelamento do débito na esfera administrativa, longe de configurar confissão do crime, demonstra justamente o oposto: a intenção de regularizar a situação fiscal assim que constatada a divergência de interpretação.

Nesse particular, ao que parece, o fato de a empresa dos acusados não ter quitado todo o parcelamento, decorreu da situação de “desajuste financeiro” da empresa, uma vez que, notou-se dos documentos juntados nos id’s.78428559, fls. 174/230 e 78428560, fls. 01/04, sucessivos parcelamentos dos tributos, sendo que houve descontinuidade do pagamento das parcelas nos anos de 2015, 2016 e 2017., oportunidade em que a empresa ajuizou ação de recuperação judicial, que foi deferida e, posteriormente, convolada em falência, nos autos do processo de nº 0505371-57.2017.8.05.0039, que tramitou perante a 1ª Vara de Feitos de Relação de Consumo Cível e Comerciais.

Dessarte, o princípio da intervenção mínima do direito penal, corolário do Estado Democrático de Direito, impõe que a tutela penal só seja invocada quando estritamente necessária à proteção do bem jurídico, não se prestando à mera cobrança de tributos, para a qual o ordenamento prevê instrumentos próprios no âmbito civil e administrativo.

Nesse sentido, convém destacar trecho do voto do Min. Roberto Barroso, no RHC 163334:

“Dessa forma, as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o art. 5°, LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal.”

(...)

O caso concreto que gerou o Tema 937 (ARE 999.425 RG/SC) versava, justamente, sobre empresários que foram condenados pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, em razão de terem deixado de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valor de ICMS que foi cobrado de consumidores finais. Assim, pela leitura do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, ficou claro que "as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido" e que "não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco". E, respeitando aqueles que pensam em contrário, entendo que foi dito o óbvio: as condutas descritas no art. 1º e no art. 2º, ambos da Lei n. 8.137/90, não se referem ao mero inadimplemento tributário. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271  DIVULG 12-11-2020  PUBLIC 13-11-2020).

Dessa forma, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, matriz fundamental do processo penal em um Estado Democrático de Direito, a absolvição é medida que se impõe, quando as provas não permitem concluir, além de dúvida razoável, pela existência do dolo.

III – DO PREQUESTIONAMENTO 

Ante as questões acerca do prequestionamento, saliento que não ocorreu ofensa a quaisquer dos dispositivos de lei invocados, de sorte que o posicionamento constante da sentença representa a interpretação feita pelo MM. Magistrado quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, pelo que não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos. 

Afigura-se, portanto, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou dispositivos legais suscitados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.  

Por fim, no tocante ao pedido de manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutidas e analisadas as matérias levantadas nas razões recursais, restando, pois, prejudicado o exame do prequestionamento. 

                        CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo Ministério Público NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Salvador/BA, 9 de junho de 2025.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora