PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006.

1) ADMISSIBILIDADE. DISPENSA DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CONHECIMENTO. DISPENSA DO PAGAMENTO A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

2) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA ELENCADAS. AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO, LAUDO DE EXAME DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR E LAUDO DE EXAME PERICIAL DEFINITIVO. 40 (QUARENTA) TROUXINHAS, ACONDICIONADAS EM SACOS PLÁSTICOS, CONTENDO SUBSTÂNCIA EM FORMA DE PEDRA AMARELADA, PESANDO 19,20G (DEZENOVE GRAMAS E VINTE CENTIGRAMAS), COM RESULTADO POSITIVO PARA A COCAÍNA. TESTEMUNHOS POLICIAIS UNÍSSONOS E CONSOANTES ENTRE SI. PLENA EFICÁCIA PROBATÓRIA. JURISPRUDÊNCIAS DAS CORTES SUPERIORES. LASTRO PROBATÓRIO AMPLO, ROBUSTO E FIRME. CRIME FORMAL, PLURINUCLEAR E DE MERA ATIVIDADE, BASTANDO QUE O AGENTE FLEXIONE UM DOS VERBOS DESCRITOS NO CAPUT, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. NEGATIVA DE AUTORIA INCAPAZ DE DESCONSTITUIR TODO O ARCABOUÇO PROBATÓRIO ENGENDRADO. IMPROVIMENTO.

3) APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DA PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APELANTE REINCIDENTE. PROCESSO DE EXECUÇÃO N° PROCESSO N. 0004397-61.2012.8.05.0004. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. DESPROVIDO.

4) REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 719 DO STF. ANÁLISE CONJUNTA DOS ARTIGOS 33 E 59, AMBOS DO CPB. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA. IMPROVIMENTO.

5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44, I, DO CPB. SANÇÃO MAIOR QUE 04 (QUATRO) ANOS. IMPROVIMENTO.

6) PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA DEVIDAMENTE EXAMINADA. PREJUDICADO.

7) CONCLUSÃO: RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8000162-89.2024.8.05.0004, oriunda da Comarca de Alagoinhas/BA., tendo como Apelante INÁCIO SOUZA SANTOS; e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA; ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso, conforme certidão de julgamento.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 21 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por INACIO SOUZA SANTOS, em face da Sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Alagoinhas/BA., que o condenou à reprimenda de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada uma correspondente à 1/30 (um trinta avos) à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Narrou a Denúncia, ID nº. 84995332:

“De acordo com o inquérito policial anexo, no dia 04 de janeiro de 2024, por volta das 09h, o denunciado foi preso, em flagrante delito, por trazer consigo droga, em via pública, para comercialização, em desacordo com determinação legal, fato ocorrido nesta cidade de Alagoinhas-BA. Com efeito, segundo restou apurado, no dia e hora citados, Policiais Militares realizavam ronda de rotina no Centro desta cidade, quando populares os informaram que havia um indivíduo, trajando camisa preta e bermuda jeans, traficando drogas na localidade da Praça Coronel Anísio Cardoso, próximo à Prefeitura, local conhecido como “Cracolândia”. Diante da informação, a guarnição dirigiu-se ao local e avistou um indivíduo com as características anteriormente descritas, momento em que procederam à abordagem e busca pessoal, identificando-o como a pessoa de Inacio Souza Santos. Na ocasião, os agentes públicos verificaram que o denunciado portava uma necessaire de cor preta, contendo duas porções de droga tipo “crack” e trinta e oito trouxinhas dessa mesma droga, prontas para o comércio, além de uma balança de precisão, comumente usada na preparação de drogas para a venda, dois celulares de marcas Samsung e Motorola, a quantia de R$17,00 (dezessete reais), um cartão do Bolsa-Família, um cartão do banco Itaú, uma carteira de identidade e uma carteira porta-cédulas. Por esta razão, foi dada voz de prisão ao denunciado, que foi conduzido à Delegacia, onde foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante. No total, consoante Laudo de Exame Pericial n. 2024 02 PC 000036- 01 (fls. 27 do IP), foi apreendido, em posse do denunciado, um saco plástico contendo 40 (quarenta) trouxinhas de 19,20g (dezenove gramas e vinte centigramas) de massa bruta, da substância entorpecente tipo cocaína.” (sic)

Foi, portanto, o Apelante, denunciado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06.

Houve prisão flagrante do Apelante, em 04/01/2024 (APF de nº 8000030-32.2024.8.05.0004), com homologação, relaxamento e decretação de prisão preventiva em 09/01/2024 (ID 426547469 no APF de nº 8000030-32.2024.8.05.0004).

Notificado o Apelante em 22/03/2024, ID 436724533, tendo a resposta sido apresentada em 12/03/2024 (ID 435106356), sem matéria de mérito, apenas com o arrolamento de testemunha.

A Denúncia foi recebida em 29/04/2024 (ID 442109872), com reavaliação e manutenção da prisão preventiva, bem como designada audiência de instrução e julgamento para 12/06/2024.

Regular citação do Insurgente, ID 444847425. Na assentada de instrução e julgamento realizada em 12/06/2024 (ID 449167696), ouviu-se as testemunhas SD/PM AFONSO DA SILVA PORTUGAL, SD/PM JOÃO CARLOS DA SILVA NASCIMENTO, com redesignação.

Na audiência realizada em 17/07/2024 (ID 453769043), ouviu-se as testemunhas JOCI REIS DO NASCIMENTO E PM NEIVAN RODRIGUES SANTANA, ao passo que, na assentada de 14/08/2024 (ID 458320820), ouviu-se a testemunha JOCILANDE NASCIMENTO SANTOS VITOR, bem como se interrogou o Apelante

O Ministério Público, em sede de alegações finais, ID 461930203, pugnou:

“ a) requer a condenação de Inácio Souza Santos nos termos do art. 33, caput, da Lei 11.343/06; b) avaliação negativa na pena-base em vista da natureza da substância entorpecente apreendida e das circunstâncias do crime c) incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal; d) afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas”.(sic) 

A defesa, noutro giro, por ocasião das derradeiras razões, ID 463876374, requereu:

“a) pelo reconhecimento da nulidade com base na invasão de domicílio b) fixação da pena base e aplicação da minorante do §4 do artigo 33 da Lei de Drogas; c) concessão do direito de recorrer em liberdade”.(sic)

Sobreveio a Sentença, ID nº. 84995863, cujo dispositivo fora assim entabulado:

^{“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para CONDENAR o réu INACIO SOUZA SANTOS, devidamente qualificado nos autos, como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 à pena definitiva de 7 anos de reclusão em regime inicialmente fechado, bem como a 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.} 

1) Incabível a substituição da pena, conforme o art. 44, I do Código Penal.  

2) Em cumprimento ao disposto no inciso VI, do art. 387 do Código de processo Penal, a sentença deverá ser publicada resumidamente (art. 73, § 1º, do Código Penal). 

3) Tendo em vista a necessidade de garantir a ordem pública e cumprimento da execução da pena, MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA do réu, tendo em vista que o acusado é condenado definitivamente e cumpre a execução n° 2000001-26.2020.8.05.0004, pelo crime de tráfico de drogas nos autos, demonstrando a sua contumácia delitiva, fazendo-se necessário acautelar a ordem pública. Assim, nego o direito de o réu recorrer em liberdade, o que faço com fundamento nos arts. 311, 312 e 313 do CPP.   

4) Deixo de aplicar a detração na medida em que a realização da detração não importaria modificação ao regime inicial aplicado. Mostra mais adequado remeter a detração ao Juízo da Execução, porquanto igualmente competente para a detração e para a progressão, e para proceder à eventual unificação das penas. Nesta mesma linha de raciocínio: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. NÃO APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PELA SENTENÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Os julgadores pretéritos afirmaram não possuir elementos para avaliar os requisitos da progressão de regime, motivo pelo qual a possibilidade de detração deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, o competente para verificar a evolução do agravante no processo de ressocialização. 2. É da competência concorrente do Juízo da Execução realizar a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que a sentença não tenha adotado tal providência (AgRg no HC 441592/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021.) 3. Agravo improvido. (STJ - AgRg no HC: 712395 SP 2021/0397363-1, Data de Julgamento: 16/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2022).   

5) Indefiro o pedido do Ministério Público para a fixação de valor mínimo para reparação de danos, visto que não há elementos suficientes nos autos que demonstrem a necessidade da fixação de tal valor neste momento. 

6) Condeno o denunciado nas custas processuais, a teor do art. 804 do Código de Processo Penal.   

7) Suspendo os direitos políticos do condenado, pelo prazo da condenação, devendo, após o trânsito em julgado da sentença, ser feita comunicação à Justiça Eleitoral.  

8) Em vista do possível cometimento de crime previsto no art. 342, do Código Penal, em relação as testemunhas Joci Nascimento de Santana e Jocilande Nascimento Santos Vitor, determino a remessa de cópia dos autos ao Ministério Público do Estado da Bahia, conforme previsto no art. 40 do Código de Processo Penal. 

9) Uma vez transitada em julgado, lavrem-se os expedientes necessários no sentido de viabilizar a operacionalização da medida ora aplicada ao condenado, expedindo-se a Guia de recolhimento ou outro expediente, no que couber, nos sistemas SEEU e BNMP2, conforme o caso;  

10) Oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral deste Estado comunicando a condenação do(s) réu(s), com a devida qualificação pessoal, acompanhada de cópia desta sentença, para cumprimento do disposto nos artigos 71, § 2º, do Código Eleitoral, e artigo 15, III, da Constituição Federal;  

11) Oficie ao CEDEP, fornecendo informações sobre a condenação do(s) réu(s), expedindo o boletim individual previsto no artigo 809 do Código de Processo Penal;  

12) Proceda-se à destruição das drogas, conforme autoriza o art. 72 da Lei 11.343/06, oficiando-se para tanto à Autoridade Policial;  

Intimem-se, sendo o(s) réu(s), pessoalmente (art. 392, I, CPP), e a sua Defesa, em caso de defensor(es) constituído(s), pelo diário, incluindo-se o nome do acusado, em conformidade com o art. 370, § 1º, do CPP; no caso da Defensoria Pública, pessoalmente, bem assim a vítima (se determinada e viva), nos termos do art. 201, § 2º, do CPP. Caso o condenado não seja encontrado, fica de logo autorizado a sua intimação via EDITAL a ser publicado no DJE e no mural próprio desta Unidade.  

Ciência ao Ministério Público.  

Em prestígio aos princípios da celeridade e economia processual, concedo à presente sentença força de mandado de intimação e ofício, acautelando-se das advertências legais, prescindindo da expedição de qualquer outro para a mesma finalidade^{”. (sic)}

Houve disponibilização no DJE, ID nº. 84995868, em 05/02/2025, com guia provisória, ID nº. 84995871, ciência do Parquet ao ID nº. 84995872 e interposição de Apelação, ID nº. 84995873.

O Apelante fora intimado do édito, ID nº. 84995875, tendo as razões vindo ao ID nº. 84995881, nas quais se imprecou, ao final:

“a) ABSOLVER O RÉU, com fundamento no princípio do IN DUBIO PRO REO;

b) Não sendo este o entendimento desta douta câmara, reque-se o ACOLHIMENTO DE TODOS OS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS acima formulados

C) Seja concedido o benefício da Justiça Gratuita”. (sic)

Houve apresentação de Contrarrazões pelo Parquet, ID nº. 84995884, pelo conhecimento e improvimento do Apelo.

Os autos foram distribuídos, mediante prevenção ao HC nº. 8002140-16.2024.8.05.0000, ID nº. 85010924, despachados, ID nº. 85147022, determinando-se vista à Procuradoria de Justiça que, no ID nº. 85549553, apresentou Parecer pelo conhecimento e improvimento do Recurso.

Efetuou-se nova conclusão e, após remessa ao Órgão Revisor, com fulcro no artigo 166, I, do Regimento Interno deste Sodalício, solicitou-se dia para a inclusão do feito em pauta de julgamento.

É o que insta, brevemente, relatar.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

VOTO

1 – ADMISSIBILIDADE. DISPENSA DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CONHECIMENTO. DISPENSA DO PAGAMENTO A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Inicialmente, no que diz respeito ao pedido de gratuidade da justiça, é preciso deixar assente que o seu exame compete ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal Brasileiro, c/c os parágrafos 2º e 3º, do art. 98 do Código de Processo Civil, que revogou o art. 12 da Lei nº. 1.060/50, não podendo ser conhecido, portanto, por este órgão ad quem.

Nesse sentido colhem-se julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) 1. Não acolho o pedido do recorrente Roberto Reis Conceição para que seja dispensado da obrigação de pagar as custas processuais, uma vez que eventual isenção do pagamento das custas processuais deverá ser avaliada na fase de execução da sentença condenatória, quando será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. 2. (...)". (TJ-BA – APL: 03605877720128050001 BA 0360587-77.2012.8.05.0001, Relator: José Alfredo Cerqueira da Silva, Data de Julgamento: 21/11/2013, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Data de Publicação: 27/11/2013 – grifos acrescidos)

"(...) 1. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. (...)” (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/9/2014 – grifos acrescidos).

Dessa forma, conhece-se parcialmente do recurso, passando-se à sua análise.

2 – ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA ELENCADAS. AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO, LAUDO DE EXAME DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR E LAUDO DE EXAME PERICIAL DEFINITIVO. 40 (QUARENTA) TROUXINHAS, ACONDICIONADAS EM SACOS PLÁSTICOS, CONTENDO SUBSTÂNCIA EM FORMA DE PEDRA AMARELADA, PESANDO 19,20G (DEZENOVE GRAMAS E VINTE CENTIGRAMAS), COM RESULTADO POSITIVO PARA A COCAÍNA. TESTEMUNHOS POLICIAIS UNÍSSONOS E CONSOANTES ENTRE SI. PLENA EFICÁCIA PROBATÓRIA. JURISPRUDÊNCIAS DAS CORTES SUPERIORES. LASTRO PROBATÓRIO AMPLO, ROBUSTO E FIRME. CRIME FORMAL, PLURINUCLEAR E DE MERA ATIVIDADE, BASTANDO QUE O AGENTE FLEXIONE UM DOS VERBOS DESCRITOS NO CAPUT, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. NEGATIVA DE AUTORIA INCAPAZ DE DESCONSTITUIR TODO O ARCABOUÇO PROBATÓRIO ENGENDRADO. IMPROVIMENTO.

Houve pleito pela absolvição, tendo em vista, em tese, ausência de provas suficientes para a condenação para o crime de tráfico de drogas.

Razão não assiste ao Apelante.

Verifica-se, ao perfilhar por esta linha de intelecção, que materialidade está devidamente estampada no Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão e Laudos Periciais de Constatação e Definitivo, que indicaram se tratar de 40 (quarenta) volumes em forma de trouxinhas, acondicionadas em sacos plásticos, contendo substância em forma de pedra amarelada, pesando 19,20g (dezenove gramas e vinte centigramas), com resultado positivo para a cocaína.

Ocorre da mesma forma no que pertine à autoria.

Inicialmente, veja-se o que disse, em juízo, o Soldado da Polícia Militar AFONSO DA SILVA PORTUGAL:

“que estavam em ronda e foram informados por populares que esse indivíduo estava traficando; que o ponto é conhecido pela prática do tráfico; que foram informados por populares as características; que encontraram o material com ele; que o indivíduo estava com crack em uma sacola; que não se recorda de outro material; que também havia uma balança de precisão na sacola; que a localidade é conhecida como Cracolândia; que não conhecia o acusado; que já participou de outra diligência envolvendo o acusado; que da outra vez prendeu o acusado com droga; que o acusado não aparentava estar sob efeito de drogas; que outras pessoas também foram abordadas, mas a droga estava com ele; que não se recorda de ter revistado uma mulher; que na ocasião apenas foi conduzido o acusado; que o material estava com o acusado; que não se recorda qual a versão do acusado sobre a finalidade; que na cidade, a facção BDM é de grande atuação; que não sabe se o acusado é envolvido com a facção; que estava tudo dentro da pochete do acusado; que não se recorda do tamanho da balança”.(Trecho extraído da Sentença, após devida checagem.)

Na mesma toada, o asseverado pelo Soldado da Polícia Militar JOÃO CARLOS DA SILVA NASCIMENTO:

“que se recorda da diligência; que ocorreu tudo como descrito na denúncia; que procedeu a abordagem e conduziu o acusado; que populares informaram a roupa e o local onde o acusado estava; que já havia prendido o acusado; que acha que foi encontrado crack; que também encontrou celular, balança de precisão e carteira; que o crack e a balança estavam em uma espécie de bolsa; que abordou apenas o acusado; que o acusado estava sozinho; que não se recorda se tinha alguma mulher; que não se recorda de ter colocado o celular para carregar; que a balança era pequena; que é comum a utilização desse tipo de balança por quem manipula o crack; que o acusado não aparentava estar sob efeito de álcool ou droga; que o acusado não apresentou finalidade para a droga; que na localidade é comum o uso e tráfico de droga; que não sabe informar se o acusado tem envolvimento com a facção BDM; que essa foi a única diligência”. (Trecho extraído da Sentença, após devida checagem.)

Caminhou pela mesma linha de intelecção, o que destacou, durante a instrução, o Soldado da Polícia Militar NEIVAN RODRIGUES SANTANA:

“[...] que estavam em ronda de rotina; que foram avisados por transeuntes que um homem estava traficando drogas; que no local encontraram um homem com as características apontadas; que em busca pessoal, localizaram as drogas dentro de um necessaire; que a necessaire estava na mão do acusado; que não se recorda os tipos de materiais encontrados; que ao lado da prefeitura tem uma área conhecida por todos da cidade, chamada de “Cracolândia”, com vários moradores de rua fazendo uso de drogas; que ao lado tem umas barraquinhas em que fazem comércio; que havia uma senhora próxima a essa barraca; que a senhora informou que não tinha nada a ver; que não conduziram a senhora pois nada foi encontrado em sua posse; que o material não estava na barraca, foi encontrado na necessaire; que não conhece a senhora, nem sabe dizer se é usuária; que o acusado não deu destinação para a droga; que foi encontrado celulares, quantia em dinheiro, cartões e uma balança; que não se recorda o local em que estava a balança; que o celular e o dinheiro estavam no corpo dele, os demais itens não se recorda o local em que estava; que não se recorda precisamente o local da balança de precisão e os cartões; que não se recorda do tamanho da balança; que não se recorda se a senhora estava em pé ou deitada, ou se estava sob efeito de drogas; que a guarnição era composta pelo SD Jota Carlos e SD Portugal; que não se recorda quem fez a revista pessoal; que já conhecia o acusado, pois teria conduzido ele pelo mesmo motivo, posse de droga; que não recorda da Decisão do Delegado; que a prisão anterior foi no mesmo local; que não tinha informações específica sobre a traficância de INÁCIO, a denúncia descreveu as características físicas de um homem, que coincidiu com as do acusado; que após a busca pessoal, olharam ao redor, as proximidades do local; que a senhora foi abordada superficialmente, pois não havia PFEM, a denúncia foi de um homem traficando e já haviam encontrado as drogas em posse deste, não tendo motivos para realizar busca pessoal na mulher; que não se recorda o tamanho da nécessaire; que não recorda da informação da balança, não consegue precisar tamanho e modelo; que não recorda dos mínimos detalhes, mas não tem dúvidas quanto a bolsa ter sido localizada em posse do réu.[...]” (Trecho extraído da Sentença, após devida checagem.)

Observa-se, dois depoimentos prestados pelos Policiais Militares sob o crivo do contraditório e ampla defesa, que foram encontradas as drogas na posse do Apelante, assim como uma balança de precisão, em local conhecido pela prática do tráfico de drogas.

Guise-se que, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.

Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).

No mesmo escopo, a jurisprudência, há muito pacificada, do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).

É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)

Ouviu-se, ainda, JOCI REIS DO NASCIMENTO:

“que, no momento da prisão, o acusado subiu até o local para perguntar se a depoente sabia de alguém interessado em comprar um celular, ao que ela teria respondido negativamente; que, no momento em que o acusado estava saindo, a depoente estava com uma droga em sua posse; que afirmou ser usuária de drogas e que, na ocasião, a polícia pegou a droga e a atribuiu ao acusado, embora fosse de sua propriedade; que informou fazer uso de crack e que teria reduzido o consumo devido a problemas de saúde; que, na ocasião, a droga estava ao lado da depoente, junto com um cachimbo, enquanto preparava a cinza para consumo; que a balança encontrada no local já estava quebrada há muito tempo e que pertencia a moradores anteriores, não sabendo a depoente para que servia; que relatou estar no local porque a prefeitura havia permitido que ficasse lá após a saída de outros moradores; que havia uma bolsa de uma colega no local, mas afirmou que não havia nada na bolsa; que declarou que os policiais constantemente implicam com os moradores do local e tentam culpá-los de diversas formas ;que explicou que a droga de uso da depoente consistia em cerca de 38 pedrinhas de crack, que estavam ao seu lado no momento da abordagem policial, e que não havia dois volumes maiores; que afirmou que o acusado tinha acabado de chegar e perguntado se ela conhecia alguém interessado em comprar um celular; que informou que um indivíduo chamado Christian de Godói teria deixado um celular carregando no local e que esse indivíduo, que era usuário de drogas, saiu da cidade, após pedir para a depoente carregar o aparelho para contatar a família; que relatou que atualmente vende doces e que, anteriormente, vendia cachaça, mas que foi orientada pela prefeitura a não vender bebidas alcoólicas, sugerindo que passasse a vender pipoca e salgadinhos; que declarou ter comprado o crack de um indivíduo na feira, que seria da cidade de Catu/BA, no mesmo dia da prisão; que afirmou que o acusado não usa drogas e que ele trabalha vendendo laranja, limão e banana em uma barraca; que ressaltou que a droga apreendida estava próxima ao acusado no momento em que os policiais chegaram, mas que não informou ao delegado que a droga era sua; que justificou dizendo estar com a "cabeça doida" no momento e que, por isso, não soube explicar; que afirmou morar em uma barraca de madeira localizada próxima ao HEMOBA.” ” (Trecho extraído da Sentença, após devida checagem.)

Colheu-se o depoimento de JOCILANDE NASCIMENTO SANTOS VITOR, também na assentada de instrução:

“que quando estava trabalhando, conversando, os policiais chegaram na barraca próxima, de Joci; que revistaram a barraca e encontraram materiais que não sabe precisar; que alguns policiais ficaram na barraca e outros saíram, retornando com INACIO; que Joci ficava falando o tempo todo que a droga era dela; que trabalha no bar do outro lado, morando na barraca, ali na frente da igreja; que INACIO não estava próximo da barraca; que Joci falou para os policiais que tido que tinha era dela; que não sabe dizer a que Joci estava se referindo, pois não estava próxima; que Joci convive na barraca, passa 24 horas do dia na barra; que antigamente ela vendia cafezinho na barraca, mas que atualmente ela só vive lá; que nunca viu o acusado frequentando a barraca; que já viu Joci usando crack, nunca vendendo; que nunca chegou a ir na barraca, nunca viu balança de precisão; que não viu o momento em abordaram INÁCIO, pois não pegaram ele no local; que não sabe dize em que lugar pegaram INACIO; que ficou sabendo algumas coisas a respeito da prisão, e que INACIO tinha sido conduzido pelo que estava na barraca; que os policiais foram primeiramente na barraca, depois trouxeram INACIO, mas já haviam encontrado o material na barraca; que soube que tinha drogas, mas não sabe a quantidade; que não conhece INACIO, só de vista no comércio; que a irmã de INACIO ficou sabendo que ela tinha presenciado o fato, pois ela trabalha no calçadão; que disse que iria testemunhar pois presenciou; que INACIO não foi preso na barraca; que não viu INACIO conversando com Joci na barraca; que os policiais falaram para INACIO assumir, pois já sabiam que era tudo dele; que o fato presenciado foi em janeiro de 2024; que não viu nada a respeito de celular; que não sabe dizer se INACIO estava perto de Joci antes”.  ” (Trecho extraído da Sentença, após devida checagem.)

Por fim, o interrogatório do Apelante:

“que desconhece essa acusação; que no momento estava trabalhando em sua barraca, distante da barraca de Joci; que pessoas que trabalham na feira passaram, deram bom dia; que ajuda Joci com frutas e roupas, assim como outros feirantes; que os policiais abordaram pessoas e Joci em sua barraca; que nesse momento estava em seu setor de trabalho; que os policiais pararam perto de sua barraca, perguntaram com o que ele trabalhava; que mostrou o que vendia na barraca; que os policiais revistaram a barraca e não encontraram nada; que revistaram o seu corpo e nada encontraram; que pediram para olhar o aparelho, tendo desbloqueado e mostrado, também não havendo anda; que os policiais o levaram até a barraca de Joci; que o policial já estava com a sacola na mão, e disse que iria conduzi-lo até a delegacia; que o policial perguntou se ele estava devendo alguma coisa; que o policial falou que era só uma ocorrência, levando ele até a delegacia sem algemas; que a Delegada chegou e pediu para que ele contasse o ocorrido; que desde então está esperando preso sem saber nada da investigação; que Joci já tinha passado em sua barraca mais cedo, e perguntou se ele estava vendendo o aparelho; que respondeu positivamente, que venderia para arrecadar dinheiro e investir na barraca; que Joci disse que não tinha dinheiro para comprar; que Joci viu o aparelho e perguntou “você está vendendo o aparelho?”; que ela perguntou pois não o via com o aparelho, pois tinha algum tempo com o aparelho quebrado, tendo recentemente comprado um de segunda mão no camelódromo; que Joci disse que se soubesse de alguém para comprar o aparelho, indicaria; que a abordagem ocorreu em sua barraca, Joci não estava perto; que quando o levaram para a barraca de Joci, já estavam com um saco na mão; que desconhece o material encontrado na mão de Joci; que tem 4 anos que se afastou dessa vida ruim; que foi preso com droga, tendo sido condenado a 8 ou 7 anos; que já cumpriu, passando um bom tempo preso; que a barraca de Joci é bem distante da sua; que os policiais mostram uma sacola cor de abóbora, não tinha nenhuma bolsa; que não sabe dizer o que havia na escola; que falaram que estavam conduzindo ele para averiguar se estava devendo; que não viu outros itens; que lembra do fato anterior 1 mês antes; que os policiais foram direto na barraca de Joci, depois revistaram várias barracas e se aproximaram; que conduziram para delegacia, quase que da mesma forma; que desconhece bolsinha, não tendo nem carteira; que nunca tinha visto balança de precisão, pois não anda próximo de Joci; que não sabe dizer a respeito das pedrinhas de crack.” (Trecho extraído da Sentença, após devida checagem.)

Conforme bem destacado pelo Juízo de primeiro grau, na Sentença:

“As alegações defensivas de absolvição não prosperam diante do conjunto probatório constante nos autos. Ressaltam-se os depoimentos dos policiais SD PM Afonso da Silva Portugal, SD PM João Carlos da Silva Nascimento e SD PM Neivan Rodrigues Santana, que foram uníssonos e coerentes em afirmar que a droga e os materiais apreendidos estavam em posse do acusado, junto ao seu corpo, e que, em nenhum momento, substâncias ilícitas foram localizadas em uma barraca próxima.  Ademais, as declarações de Joci Reis do Nascimento, que tentou assumir a propriedade das drogas, mostram-se contraditórias. Em juízo, afirmou que a droga estava próxima ao acusado no momento da abordagem, mas não informou ao delegado que a substância era de sua posse, justificando que "estava com a cabeça doida" e, por isso, não soube explicar. Tal versão entra em conflito com o depoimento de Jocilande Nascimento Santos Vitor, que declarou ter ouvido Joci gritar que a droga era sua.  Por outro lado, o acusado, durante seu interrogatório judicial, negou a prática delitiva, alegando que estava em sua barraca trabalhando, distante da barraca de Joci Nascimento Santana, quando os policiais o levaram para averiguação, sem qualquer relação com as drogas apreendidas. Essa narrativa, contudo, contradiz-se com as declarações de Joci, que situam o acusado próximo ao local da abordagem. (grifou-se)

É de conhecimento comezinho, pois, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.

Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)

No caso em testilha, nota-se que, malgrado as testemunhas arroladas pela defesa, assim como o Apelante, tenham afirmado que as substâncias não lhe pertenciam, entraram em desacordo em suas versões. Noutro giro, os depoimentos dos prepostos da Polícia Militar fora lineares entre si.

Isto posto, queda-se inviável o acolhimento da tese ventilada.

3 – APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DA PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APELANTE REINCIDENTE. PROCESSO DE EXECUÇÃO N° PROCESSO N. 0004397-61.2012.8.05.0004. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. DESPROVIDO.

Houve imprecação pelo albergamento da causa de diminuição insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006.

Não lhe assiste razão.

Consabido, para que o agente tenha direito à causa de diminuição insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, é necessário que, CUMULATIVAMENTE, seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e, nem integre organização criminosa.

No caso em testilha, nota-se que o Apelante é reincidente, tendo em vista a condenação, transitada em julgado, anterior, do feito tombado do o nº. processo n. 0004397-61.2012.8.05.0004

Dessa forma, agiu com acerto o Juízo a quo ao assim fundamentar a negativa do privilégio:

“Ademais, afasto a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos, verifica-se que o réu apresenta comportamento reiterado na prática delitiva, evidenciando sua contumácia no tráfico de drogas. O réu foi condenado nos autos do processo n. 0004397-61.2012.8.05.0004, também pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Além disso, consta que apenas 1 (um) mês antes do fato narrado nos presentes autos, o réu foi preso em circunstâncias semelhantes, em crime da mesma natureza, o que reforça sua dedicação às atividades ilícitas. Diante disso, resta evidente que o réu não preenche os requisitos legais para a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas”. (sic) (grifos acrescidos)

Neste passo, leia-se a Jurisprudência do STJ no que concerne ao afastamento do privilégio:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. - A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, a forma como se deu a prisão em flagrante (precedida de investigação pela prática de outro delito que resultou em mandado judicial de busca e apreensão domiciliar), a quantidade e a forma de acomodação do material entorpecente apreendido e o fato de o agravante responder a outras ações penais sugerem a sua dedicação às atividades criminosas, impedindo a aplicação do benefício. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. - Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 684.376/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 2. No caso dos autos, a condenação do paciente por tráfico de drogas decorreu de elementos fáticos e probatórios - consistentes no depoimento dos policiais que, após o recebimento de denúncia anônima, procederam à prisão do acusado, além da quantidade de droga (01 porção de crack, pesando 51,692 gramas) e de materiais para embalagem em porções individuais apreendidos em seu poder. Dessa forma, a rediscussão da matéria mostra-se incompatível com a via mandamental eleita, porquanto, para se invalidar a conclusão das instâncias ordinárias, torna-se imprescindível a reavaliação do contexto fático-probatório. 3. Embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 684984 GO 2021/0248281-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 14/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2021)(grifos acrescidos)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NOVA DOSIMETRIA FEITA PELO TRIBUNAL LOCAL EM CUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STJ EM WRIT ANTERIOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO PELA VIVÊNCIA DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte não se reconhece a minorante do tráfico privilegiado diante de acusado envolto recorrentemente à prática delitiva. Outrossim, também é válida a fixação de regime prisional mais recrudescido quando demonstrada a maior gravidade delitiva em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (70g de cocaína e 525g de maconha). 2. Agravo regimental improvido”. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1907767 SP 2020/0318088-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 11/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)(grifos acrescidos)

Vê-se, isto posto, tratar-se de fundamentação idônea, o que afasta, em absoluto, a possibilidade de aplicabilidade de privilégio à conduta descrita, por ter incorrido, o Juízo primevo, em estrita observância à Jurisprudência abalizada da Corte da Cidadania.

Abjura-se, de pronto, o rogo ventilado.

4 – MUDANÇA PARA REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 719 DO STF. ANÁLISE CONJUNTA DOS ARTIGOS 33 E 59, AMBOS DO CPB. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA. IMPROVIMENTO.

Vindicou o Apelante que lhe fosse concedido regime para cumprimento inicial de pena mais brando, tendo em vista o quantum de pena que lhe fora arbitrado pelo Juízo precedente.

Não lhe assiste razão, contudo.

Da análise dos autos, nota-se que o Juízo de primeiro grau determinou que a pena fosse cumprida, inicialmente, em regime fechado, por ser o Apelante reincidente.

Sabe-se que é necessária uma análise conjuminada dos artigos 33 e 59, ambos do CPB, pra que seja estabelecido regime inicial de cumprimento:

“Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4^o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)”

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)   (Vide ADPF 1107)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Tem-se, ainda, a necessidade de analisar o pleito à luz da Súmula 719 do STF:

“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Na mesma toada, a jurisprudência pacificada da Corte Cidadã:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AVALIAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES . CONFIGURADA A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "'[n]ão configura ofensa ao princípio do non bis in idem a consideração dos maus antecedentes para elevar a reprimenda básica e fixar o regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos arts. 59 e 68, bem como do art. 33, respectivamente, todos do Código Penal" ( AgRg no HC n . 497.220/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 22/10/2019)"( AgRg no AREsp n . 1.879.859/MG, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 22/10/2021.) 2 . No mesmo sentido, é firma a compreensão de que,"apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, c e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado"( AgRg no REsp n. 1.838 .744/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/7/2020.) 3. Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no HC: 745016 SP 2022/0160351-0, Data de Julgamento: 13/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2023)(grifou-se)

Dessarte, abjura-se o pleito me testilha.

5 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44, I, DO CPB. PENA MAIOR QUE 04 (QUATRO) ANOS. IMPROVIMENTO.

Houve ainda pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ocorre, entretanto, que a pena aplicada fora maior de 04 (quatro) anos, o que, evidentemente, afasta a possibilidade de substituição:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Dessa forma, abjura-se o pleito em destrame.

6 - CONCLUSÃO

Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso interposto, mantendo-se incólume a Sentença vergastada, pelas razões acima delineadas.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR