PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA

Apelação cível. Ação Ação indenizatória. Sentença que julgou parcialmente procedentes o pedidos, para determinar a apelante que restabeleça a conta da apelada no jogo “Freee Fire”, bem como condená-la ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da não realização de prova pericial rejeitada. Mérito. A apelante efetuou o bloqueio da conta da apelada, acusando-a de uso de “hacks” para “trapacear” no jogo Free Fire, sem qualquer aviso prévio. Mesmo após as solicitações efetuadas pela recorrida, não demonstrou quais os softwares ilegais foram utilizados e em que data e hora ocorram as supostas irregularidades. Imperioso reconhecer a ilegalidade da suspensão da conta da recorrida do jogo “free fire”, o que a impediu de exercer atividade a qual se dedicou por muito tempo e que tem fundamental importância da sua vida, bem como de participar de eventos e concorrer a premiações, além de macular a sua imagem diante dos demais jogadores e membros da comunidade virtual. Desta forma, deve ser mantida a condenação da recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, cujo valor arbitrado está de acordo com a razoabilidade e a proporcionalidade. Honorários de sucumbência majorados na esfera recursal para 20% sobre o valor da condenação. Sentença mantida. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n° 8003048-64.2020.8.05.0113, em que figuram como apelante GARENA AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA, e como apelado, ANA PAULA ALVES DE OLIVEIRA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em rejeitar a preliminar e, negar provimento ao recurso e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Improvido. Unânime.

Salvador, 2 de Agosto de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

A presente Apelação Cível foi interposta por GARENA AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA contra Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Relações de Consumo cíveis e Comerciais da Comarca de Itabuna que, nos autos da Ação Indenizatória n.º 8003048-64.2020.8.05.0113, julgou nos seguintes termos: “• Em relação a primeira acionada: JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, nos termos do art. 487, I do CPC, para CONDENAR a acionada GARENA AGENCIAMENTO DE NEGÓCIOS LTDA a RESTABELECER A CONTA DA AUTORA NO JOGO FREE FIRE, nas mesmas condições em que se encontrava na data da suspensão, bem como desbloquei o acesso de seu smartphone ao sistema de jogo, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); bem como, pagar à promovente ANA PAULA ALVES DE OLIVEIRA, a título de reparação por danos morais, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC, a partir desta data (Súmula n° 362 do Superior Tribunal de Justiça), com incidência de juros de mora de 1% ao mês, desde a data da exclusão de acesso à conta (data dos fatos), nos termos do art. 398 do Código Civil (Súmula n° 43 do Superior Tribunal de Justiça). Diante da sucumbência, condeno a ré GARENA AGENCIAMENTO DE NEGÓCIOS LTDA na metade das custas e despesas processuais (considerando que a autora foi sucumbente em relação a segunda ré), e honorários advocatícios da parte ex adversa, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação (parágrafo único do art. 86 c/c o parágrafo 2°, do art. 85, todos do CPC). • Em relação a segunda acionada: Reconheço a ilegitimidade passiva ad causam alegada, nos termos do art. 485, VI, do CPC, JULGANDO EXTINTO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, em relação à ré GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA, excluindo-a, por conseguinte, do polo passivo da demanda, devendo a escrivania providenciar as anotações pertinentes, após o trânsito em julgado da presente decisão. Em virtude da sucumbência, condeno a autora nas custas e despesas processuais (50%) e ao pagamento de honorários advocatícios aos procuradores da segunda acionada, que, considerando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação de serviços, a natureza e importância da causa e o trabalho e tempo realizado pelo advogado, arbitro em 10% do valor da ação (art. 85, parágrafo 2.º, do Código de Processo Civil), cuja execução está adstrita ao disposto no artigo 98, § 3°. do CPC.”

Em suas razões, a apelante sustenta que “ao longo do trâmite processual, fora devidamente verificado pelo sistema interno da Apelante a utilização de hack pela Apelada nas partidas, o que viola os termos de uso. 18. Em razão disso, atrelado às imagens acostadas na peça defensiva, a Apelante sugeriu a realização de perícia técnica no aparelho celular da Apelada, para que fosse constatada, em mais uma oportunidade, utilização desses mecanismos para se beneficiar. 19. Em que pese as claras evidências juntadas na peça defensiva, como as imagens da detecção do hack pelo sistema de monitoramento – a Apelante solicitou ao longo do trâmite processual a realização de prova pericial, pois seria um meio adequado para atestar, via profissional indicado pelo Juízo, que o sistema de detecção é confiável e todo o processo de avaliação da conta foi realizado de maneira adequada, confirmando que o aparelho utilizado pela Apelada teve a instalação de programas terceiros proibidos pelo Termo de Uso. 20. Não obstante, cumpre destacar que o MM. Juízo “a quo” sequer avaliou o pedido de realização de prova pericial, preferindo julgar antecipadamente o feito, fato este que viola os princípios do contraditório e ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.”

Explica que “além da comprovação da utilização do hack pelo sistema da Apelante, tal fato também seria comprovado por meio da prova pericial, razão pela qual sua produção é essencial para deslinde do feito.”

Salienta que “a Apelante não tem interesse algum em banir nenhum dos seus jogadores/usuários, pois a cada jogador banido perde a chance de lucros! Assim, quando se vê forçada a banir um jogador, o faz com a mais absoluta certeza de que este violou sua segurança e seus Termos de Uso, exatamente o que ocorreu no presente caso, sendo certo que a prova pericial também comprovaria tal alegação.”.

Sustenta que “os Termos de Uso se encontram disponíveis logo ao término da instalação do Jogo, bem como para consulta pública na página http://content.garena.com/legal/tos/tos_pt.html. Caso o usuário não concorde com algum item, ele pode interromper a operação de registro e não acessar o aplicativo pela primeira vez, bem como não é obrigado a manter o acesso ao Jogo caso os Termos de Uso sejam atualizados após o primeiro aceite.”

Argumenta que, quando aceita os termos de uso, o jogador deve seguir o previsto e estar ciente que irregularidades podem ocasionar interrupção do acesso ao jogo e que “o acesso ao Jogo depreende que o interessado está de acordo com as condições do Termo de Uso e tem, como qualquer consumidor de um produto eletrônico, o dever de cientificar-se sobre o seu conteúdo justamente para entender quais as condições de uso, permissões e restrições.”

Estabelece que “Os critérios adotados pela Apelante, se fazem necessários para garantir aos seus jogadores que o uso do Jogo pela comunidade ocorrerá sem a presença de ferramentas de trapaça. É público e notório que jogadores que fazem uso de recursos de hack interferem no cenário competitivo, ferem a credibilidade da plataforma e por consequência, prejudicam toda a comunidade de jogadores.”

Pondera que “nas vezes que questionou a Apelante pelo canal apropriado de atendimento, no caso a página https://ffsuporte.garena.com/hc/pt-br, foi prontamente atendido, sendo informado que a suspensão permanente da conta ID 300913775, nome de usuário “B Vg”, estava correta”, bem como que “mesmo após ter sido devidamente informada pelo suporte da Apelante que foi identificada a utilização de programas de terceiros e, portanto, devida a suspensão de sua conta, a Apelada ainda assim ingressou com a presente demanda.”

Assevera que “imperioso destacar que por meio da documentação acostada na peça defensiva, é plenamente possível visualizar que a conta ID 300913775, nome de usuário “B Vg” foi pega no sistema automático de detecção de “hack” por 23 vezes”, e que “é plenamente possível visualizar a data e horários que foi detectado o uso de procedimento irregular pela Apelada, o que comprova que a Apelante não praticou qualquer ato ilícito capaz de ensejar em sua condenação frente aos fatos narrados na exordial.”

Desta forma, argumenta que diante das infrações cometidas pela apelada, que comprovadamente violou os termos de uso, não é razoável a determinação de restabelecimento da conta, mas que “a Apelada é livre para criar outra conta no mesmo ou em outro aparelho, não estando assim impedido de jogar, posto que a Apelante não mais realiza o bloqueio dos IMEIs de celulares.”

Ressalta a inexistência de danos morais indenizáveis, ou subsidiariamente a necessidade de redução do valor da condenação.

Por tais razões, requer: “87. Com respaldo em toda a matéria trazida à apreciação deste E. Tribunal, requer-se, seja dado provimento ao presente recurso, para o fim de anular a r. sentença, pois incontestavelmente os princípios do contraditório e ampla defesa foram violados ante o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova pericial. 88. Caso o entendimento não seja pela anulação, requer-se a reformara da r. sentença recorrida, a fim de que a ação seja julgada improcedente, ante a ausência de ato ilícito praticado pela Apelante. 89. Subsidiariamente, caso assim não entendam V. Exas., requer-se o provimento do presente apelo, a fim de que a exorbitante condenação ao pagamento de indenização por danos morais seja reduzida, adequando-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

Intimada, a apelada ofereceu contrarrazões (ID 24117980), argumentando que “a Apelante SUGERIU (e não requereu) a realização de prova pericial para a comprovação de fato que incumbia a ela comprovar”.

Sustenta que, “Para justificar a punição máxima aplicada à Apelada no ambiente de jogo, a Apelante se limitou a juntar telas sistêmicas com fotografias de planilhas de Excel no corpo da sua contestação à fl. 31 da ID 93704201 (que foram reproduzidas também no Recurso de Apelação, fl. 18 da ID 16204656). Não há QUALQUER outro elemento de prova nestes autos para corroborar tais telas sistêmicas produzidas unilateralmente pela Apelante, como se depreende dos documentos que acompanharam a contestação.”

Aduz a existência de dano moral a ser indenizado, pois “a conduta ilícita da Apelante priva a Apelada de seguir progredindo no ambiente de jogo em sua conta original, frustrando integralmente quase 2.190 horas da sua vida dedicados a desenvolver suas habilidades no Free Fire e inviabilizando a sua profissionalização no jogo (já que um jogo mantém sua base de jogadores pelo período de 1 a 3 anos e, passado esse período, o jogo passa a ficar obsoleto e acaba sendo substituído por um mais novo7 ).”

Ao final, pugna pela manutenção da Sentença e a majoração dos honorários advocatícios.

Desta feita, com fulcro no art. 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento; oportunidade na qual será facultada às partes a sustentação oral, na forma prevista no art. 937, do CPC/2015.

Salvador, 18 de julho de 2022.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

No que tange a alegação de cerceamento de defesa, cumpre pontuar que o julgador, na qualidade de destinatário das provas, exerce o livre convencimento motivado ao examinar a necessidade de realização de provas, e como consequência lógica deste princípio, é facultado ao magistrado indeferir as provas que julgar inúteis ou meramente protelatórias.

Por tais motivos, não se vislumbra razoabilidade no pedido de anulação da sentença em razão do indeferimento da prova pericial e do julgamento antecipado da lide.

Quanto ao mérito, restou evidenciado o direito apelada, pois a apelante GARENA efetuou o bloqueio da sua conta, acusando-a de uso de “hacks” para “trapacear” no jogo “Free Fire”, sem qualquer aviso prévio, e mesmo após as solicitações efetuadas pela recorrida, não demonstrou quais os softwares ilegais foram utilizados e em que data e hora ocorram as supostas irregularidades.

E conforme ressaltou a sentença recorrida “tendo a acionante negado a utilização de qualquer programa mal intencionado ou fraudulento para burlar as regras do jogo, evidente que a prova de tais fraudes deve recair sobre a parte acionada, independente da posição de consumidor da parte autora. Caso contrário, estar-se-ia autorizando a produção de prova negativa (provar algo que não ocorreu), que se constitui na chamada “prova diabólica”, o que não se revela juridicamente possível.”

Provocada pela apelada através de e-mails, a fim de que esclarecesse e comprovasse a sua acusação, a apelante GARENA, por meio de respostas automatizadas, informou que não possuía resposta para os questionamentos da recorrida ou deu respostas vazias, sem esclarecer quais programas “hacks” haviam sido utilizados, tendo apenas ressaltado que não prestaria tais informações e que a suspensão da conta era permanente.

Resta claro que a apelante enviou para a recorrida respostas de forma mecânica e genérica, impossibilitando-a de conhecer, sequer, o real motivo da sua exclusão sumária e unilateral, violando, a princípio, direito básico de informação adequada (art. 6°, III, do CDC).

Nem mesmo quando contestou a ação a apelante esclareceu o uso quais programas ensejaram a suspensão da conta da recorrida, pelo que, conforme destacou a sentença a quo: “a ré Garena não encartou com sua defesa documentos que comprovem a suposta utilização indevida de seu sistema pela parte autora. Os documentos que acompanham a peça de defesa resumem-se à procuração, aos atos constitutivos da empresa, o termo de uso do programa e documentos relacionados à conduta profissional do(s) patrono(s) da acionante, o que evidentemente é insuficiente para comprovar a alegada existência de fraudes perpetradas pela parte autora. Tem-se, assim, que a parte acionada não se desincumbiu de seu ônus processual, qual seja, comprovar a existência de fraudes praticadas pela autora, que justificassem sua suspensão do jogo Free Fire, sendo forçoso reconhecer a ilegalidade da suspensão da autora do referido jogo e bloqueio de seu smartphone.”

Ademais, restaram violados, também, os direitos constitucionais da apelada ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, não observando as “cautelas mínimas, pode-se concluir que a conduta das rés é aparentemente írrita, resvalando para o campo do abuso de direito (art. 187 do CC) e implicando em ofensa ao direito de informação previsto no inciso III do art. 6º do CDC” (2ª Vara Cível de Umuarama, processo 0007123-96.2020.8.16.0173, Juiz Marcelo Pimentel Bertasso, decisão de 19/06/2020)”.

Desta forma, patente a ilegalidade da conduta da ré, pelo que, deve ser mantida a determinação de reinclusão da apelada no jogo “Free Fire”.

Quanto aos danos morais, deve-se esclarecer que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista e, portanto, deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, devem ser observadas as normas que criaram mecanismos de proteção ao consumidor, bem como de prevenção e repressão às costumeiras condutas abusivas.

Ademais, a legislação consumerista dispõe que a responsabilidade dos fornecedores é objetiva, razão pela qual, independentemente da existência de culpa, cabe a eles reparar os danos causados aos consumidores em razão de defeitos na prestação dos serviços. Estatui o art. 14 do CDC que:

“Art. 14. O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos.”

Ressalte-se que, para que haja obrigação de indenizar, necessária é a presença de três requisitos: a prática de um ato ilícito, um dano e o nexo de causalidade entre eles.

Realizadas tais considerações, impende destacar que, na espécie, já foi reconhecida a ilegalidade da suspensão da conta da recorrida do jogo “free fire”, o que a impediu de exercer atividade a qual se dedicou por muito tempo e que tem fundamental importância da sua vida, bem como de participar de eventos e concorrer a premiações, além de macular a sua imagem diante dos demais jogadores e membros da comunidade virtual.

Seria impossível para a apelada comprovar que não utilizou “hacks” pois, além da hipossuficiência técnica de não ter como provar isso, seria exigir dela prova de fato negativo absoluto, ou seja, impossível ou excessivamente difícil de ser provado, isto é, como daquelas provas descritas pelo direito canônico com o rótulo de "prova diabólica".

Por sua vez, a apelante não se desincumbiu de demostrar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito da apelada.

Por isso, desnecessária é a prova do prejuízo experimentado pela recorrente. Configura-se, pois, como dano moral in re ipsa, por se tratar de uma consequência jurídica que se opera independentemente de prova do prejuízo.

O quantum indenizatório por danos morais é de delimitação judicial, tendo o pedido da parte caráter meramente estimativo, tendo função satisfatória, procurando, muito mais, amenizar a dor e sofrimento causados do que a restituição integral à ofensa causada. Justamente por isso, tem-se que o valor indenizatório não deve ser uma fonte de enriquecimento. Deve-se considerar as condições pessoais e econômicas das partes, havendo, dessa forma, moderação e razoabilidade no arbitramento do dano perseguido, atento às peculiaridades de cada caso, afastando-se as condenações inócuas, desprovidas de punitive damages, incentivando, dessa forma, a repetição da conduta lesiva.

Essa é a lição do jurista SÉRGIO BERMUDES: "(...) Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano por ela produzido. Deve-lhe também servir de norte aquele outro princípio que veda que o dano se transforme em fonte de lucro. Se a reparação deve ser a mais ampla possível, indenização não se destina a enriquecer a vítima. Entre esses dois limites deve se situar o bom senso do julgador" (Artigo publicado na Revista de Processo 86/329-330).

No mesmo diapasão é o magistério da professora MARIA HELENA DINIZ: "Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" (Revista Jurídica Consulex, nº 3, de 31.03.97).

E para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, “o quantum indenizatório devido a título de danos morais deve assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de levar em conta a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrado pelo juiz de maneira que a composição do dano seja proporcional à ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade” (AgRg no Ag 957.824/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 25/05/2010).

Portanto, considerando as peculiaridades que envolvem a controvérsia, satisfatório o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por dano moral, a fim de reparar o dano causado a apelante, não ensejando enriquecimento sem causa.

Quanto aos honorários recursais, segundo o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”

A majoração dos honorários de sucumbência na esfera recursal não é automática, devendo o julgador avaliar o trabalho desempenhado na instância recursal, considerando, para tanto, os critérios estabelecidos nos §§ 2º a 6º do Código de Processo Civil de 2015. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - SERVIDOR EFETIVO - PERCEPÇÃO DE ADICIONAL POR LOCAL DE TRABALHO - VEDAÇÃO - LEI 11.717/1994, ARTIGO 1º (REDAÇÃO DADA PELA LEI 20.333/2014) E ARTIGO 6º (REDAÇÃO ORIGINAL) - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS - APLICAÇÃO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA 1. O servidor ocupante do cargo efetivo de "Agente de Segurança Penitenciário" não faz jus à percepção de adicional por local de trabalho, tendo em vista a vedação contida na redação original do artigo 6º da Lei 11.717/94, reforçada com a nova redação dada ao artigo 1º pela Lei 20.333/2014, não se aplicando igual raciocínio aos servidores que exerceram esta função a título temporário até o advento da nova redação dada ao mencionado artigo 6º. 2. Nos termos do §11º do art. 85 do CPC/15 deve o tribunal, quando do julgamento do recurso, majorar os honorários fixados anteriormente, considerando o trabalho extra exigido em grau recursal, sem perder de vista, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o do mesmo artigo, bem como os respectivos limites da fase de conhecimento. 4 Tribunal de Justiça de Minas Gerais 3. Negar provimento ao recurso. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.188036 -9/001, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/08/0017, publicação da súmula em 17/08/2017)

Na hipótese, considerando, principalmente, a natureza e a importância da causa, que o valor da condenação, bem como, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para a tramitação do recurso, concluiu-se que os honorários fixados em primeira instância foram insuficientes para remunerar também o trabalho nesta esfera recursal, justificando-se a majoração ora questionada pelo Apelante.

Diante do exposto, nega-se provimento à Apelação Cível, mantendo a Sentença em todos os seus demais termos. Por conseguinte, majore-se os honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2022.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA