PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR INATIVO. TÉCNICO ADMINISTRATIVO LOTADO NO COMANDO DA POLICIA MILITAR. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA QUANTO A POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA CET. REJEITADA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO QUANTO A REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORA REFERENTE A HORAS EXTRAS. ACOLHIDA. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO – GCET. ALEGA A IMPETRANTE QUE RECEBIA CET NO PERCENTUAL DE 100% QUANDO EM ATIVIDADE. INSUFICIÊNCIA DA PROVA. CET DE 100% PERCEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.889/2003. CONTRACHEQUES DEMONSTRAM QUE A IMPETRANTE RECEBIA PERCENTUAL DE 66,86% E NO ATO DE APOSENTADORIA PASSOU A RECEBER PERCENTUAL DE 85%. PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA.

Da preliminar de prescrição e decadência para revisão do percentual da CET.

In casu, convém esclarecer que para a impetração do presente mandamus a parte Impetrante objetiva garantir dois direitos: o primeiro referente a correção do percentual da CET que segundo alega a impetrante que, quando estava na ativa recebia o percentual de 100% e ao se aposentar passou a receber o percentual de 85,01%.

Nesse caso, entende-se que a Impetrante não questiona o ato administrativo que reconheceu o seu direito à aposentação, mas sim o ato omissivo que deixou de implantar em seus proventos o valor correspondente ao correto valor referente a base de cálculo da CET como forma de equiparar ao percentual do policial da ativa.

Assim, as verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, não havendo que se falar contagem dos prazos decadencial e prescricional a partir da edição do art. 8º da Lei 12.566/12 ou mesmo do ato de aposentação do Impetrante. O seu direito está sendo violado mês a mês, se renovando o prazo a cada mês.

Logo, em se tratando de ato omissivo, não havendo negativa expressa da administração pública, não há que se falar em decadência, tampouco em prescrição de fundo de direito, uma vez caracterizada a relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, consoante teor da Súmula 85/STJ. - Rejeita-se a preliminar.

Da preliminar de prescrição de decadência em quanto as Horas Extras.

A Impetrante também requereu a alteração da forma do ato aposentador no tocante a concessão das Horas extras trabalhadas, sob o fundamento de que, quando ocorreu sua aposentadoria, no ano de 22/09/2012, a mesma fora aposentado com a incorporação das horas extras em valor nominal e, segundo a impetrante, esta deveria ter sido aposentada com um percentual de horas extras, equivalente a 60 Horas trabalhadas mais percentual de 25% o que não ocorreu naquela oportunidade.

Nesse caso, entende-se que, em verdade, o que pretende a parte impetrante é uma alteração substancial na forma do ato de aposentadoria, não se confundido portanto, com uma revisão ou atualização dos valores ao longo do tempo, de forma que, não há falar em prestação de trato sucessivo mas sim, a insurgência contra um ato concreto.

Diante disso, decorridos quase 10 (dez) anos entre a publicação da publicação do ato de aposentadoria, ocorrida em 22/09/2012 e o ajuizamento da ação, em 30/09/2021, afiguram-se prescritas as pretensões formuladas na petição inicial referente a alteração da forma de concessão das Horas Extras trabalhadas. Acolhe-se a preliminar de prescrição referente a horas extras.

Do Mérito

A controvérsia discute a situação da servidora pública estadual, policial militar na função de Técnico administrativo e lotada no Comando da Polícia Militar que, após o ato aposentador passou a receber a CET no percentual de 85%, quando, segundo a tese apresentada pela Impetrante, esta deveria receber a CET no percentual de 100%.

No caso específico dos autos, depreende-se dos contracheques colacionados (Id:19596548) e da cópia do processo de aposentadoria da Impetrante (Id: 19596549), que esta deixou de comprovar, através de prova pré-constituída, a percepção da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho, no percentual de 100%, quando em atividade, conforme afirma em sua petição inicial, não preenchendo a servidora militar os requisitos para a majoração pretendida, não se admitindo, in casu, a dilação probatória, o que impede o reconhecimento do direito líquido e certo invocado, tendo em vista que a concessão do percentual de 85,01% (Id: 25730780, pág. 14), no ato de sua aposentadoria se deu, conforme parecer do TCE.

A Lei n 8.889/2003 – que dispôs sobre a estrutura dos cargos e vencimentos no âmbito do Poder Executivo do Estado da Bahia e deu outras providências, passou a viger a partir de janeiro de 2004 e, alterou o regime remuneratório dos servidores públicos estaduais, majorando o vencimento básico, diminuindo proporcionalmente o valor da CET, conforme arts. 76 e 78.

O Mandado de Segurança exige a prova pré-constituída nos autos como requisito indispensável à configuração do conceito de direito líquido e certo. Neste sentido, havendo condições instituídas em lei para a incorporação da vantagem ora invocada, a mera transferência para a reserva remunerada, teria a Impetrante que comprovar a percepção da CET no percentual de 100% quando da passagem para a inatividade, o que não ocorreu, de forma que quando na ativa estava recebendo o percentual de 66,86% de CET. (Id: 19596549, pág.7), vindo a se aposentar com o percentual de 85,01% (conforme parecer do TCE e do art.110-D do Estatuto do Policial Militar), verificando-se, portanto, a ausência de prova pré-constituída.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8032829-48.2021.8.05.0000, originário de Salvador, em que são partes, como Impetrante – MARIA ADNOLIA LOPES GUIMARÃES e como Impetrado – SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em acolher a preliminar de prescrição de fundo de direito quanto a alteração do ato aposentador em relação as Horas Extras e rejeitar as preliminares de prescrição e decadência quanto a majoração do percentual da CET e, no mérito, denegar a segurança pretendida, extinguindo o feito sem exame do mérito, por insuficiência da prova pré-constituída, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, .

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 30 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por MARIA ADNOLIA LOPES GUIMARÃES contra suposto ato omissivo do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA E O GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, concernente a base de cálculo equivocado da gratificação CET – Condições Especiais de Trabalho e adicional de horas extras, nos proventos de sua aposentadoria.

Inicialmente, requereu a gratuidade da justiça.

Informou que é servidora pública estadual aposentada, adentrou os quadros do serviço público do Estado da Bahia em maio de 1977 na função de Técnico Administrativo Classe 1, com jornada de 40H semanais.

Destacou que em seu período na ativa, laborava no Comando de Operações da Polícia Militar do Estado da Bahia e compunham seus vencimentos as seguintes verbas: Vencimento Básico, Gratificação de Adicional por Tempo de Serviço – 31% Lei Estadual n. 6.677/94 – art. 84/85, Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – 100% Ofício n. 003 de 01/07/1998 e Horas Extras Incorporadas – 60 horas, acrescidas de 25%, Decreto Estadual n. 32.952/86.

Esclareceu que na contramão da remuneração que recebia no período de atividade experimentou perdas percentuais nas Gratificações de Condições Especiais de Trabalho e de Hora Extra Incorporada, vez que a primeira era paga no percentual de 100% e a segunda no equivalente às 60H acrescidas de um percentual de 25%.

Pontuou que devida orientação da Secretaria de Administração do Estado da Bahia para que fosse confeccionada as planilhas das gratificações percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, inclusive média percentual ou nominal dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao requerimento da aposentadoria e dos 12 (doze) meses anteriores à aquisição do direito para o cálculo da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET, para assim chegar ao cálculo do valor final que perceberia a servidora quando da sua passagem à inatividade.

Reiterou que efetivamente, teve diminuição de seus proventos de aposentadoria sem lastro legal, posto que a redução imposta no percentual da GCET e das Horas Extras Incorporada, afetou de modo indelével seu direito a irredutibilidade nominal de vencimentos.

Alegou que inobstante a possibilidade de a Administração alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, não se pode suprimir a garantia que tem o funcionalismo de resguardar o direito adquirido incorporado ao seu patrimônio jurídico.

Defendeu que a Administração Pública jamais deverá suspender e/ou extinguir qualquer vantagem paga a servidor sem ofertar espaço de defesa para o beneficiário, pois é direito constitucional dos brasileiros e residentes no país o uso do contraditório e da ampla defesa, seja no processo administrativo ou judicial, com os meios e recursos a ele inerentes.

Ressaltou a inexistência da decadência do direito pleiteado invocando a incidência da Súmula 85 do STJ.

Requereu por fim, a concessão da segurança, face às motivações fáticas e jurídicas que fundamentam a presente ação mandamental determinando ao Estado da Bahia que reconheça o seu direito líquido e certo em perceber a GCET no percentual de 100% sobre e o adicional de Horas Extraordinárias no importe de 60H acrescidas do percentual de 25% sobre seus proventos, em estrita observância à legislação que regulamenta o tema, bem assim ao ato administrativo que lhe conferiu tal direito, já incorporado ao seu patrimônio jurídico, determinando-se que o Impetrado adote as necessárias providências para que se implante em seus proventos sobredita gratificação, EM CARÁTER DEFINITIVO, naquele percentual, sob pena de ser arbitrada multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), sem prejuízo, ainda, da configuração do crime de desobediência, bem como ao pagamento do retroativo até a data da efetiva concessão, conforme determina a CF/88.

Essa relatoria através da decisão de Id: 19880231, deferiu o benefício da gratuidade e indeferiu o pedido liminar em razão de ser a medida satisfativa.

O governado do Estado da Bahia prestou informações no feito conforme petição de Id: 24648619.

O Estado da Bahia interveio no feito através do ID: 25730779, arguindo preliminar de ilegitimidade de decadência do direito pleiteado e a prescrição de fundo de direito já que o ato aposentador se deu em 22/09/2012.

No mérito, esclarece que os proventos devem ter por base a remuneração recebida em atividade pela Autora, levando-se em conta as vantagens percebidas por 05 anos contínuos ou 10 anos interpolados, calculadas pela média dos últimos 12 meses imediatamente anteriores ao mês civil em que foi adquirido o direito à aposentação.

Pontua que a parte autora teve os critérios de cálculos de seus proventos fixados segundo a égide da legislação vigente no ato de aposentação, levando em consideração as parcelas percebidas em atividade, inclusive de gratificações (no que se inclui a CET) e que compunham a base das suas contribuições previdenciárias, em consonância com as normas dos §§2º e 3º do art. 40 da Constituição Federal1.

Alega que dos contracheques anexados aos autos observa-se que o percentual da CET percebido pela autora era extremamente variável na remuneração, o que atesta a legitimidade do cálculo com base na média percentual dos 12 meses anteriores a aposentadoria, nos moldes do preconizado pela legislação aplicável, mais adiante detalhado.

Ressalta que, desde o advento da Emenda Constitucional n° 41/2003, os proventos integrais passaram a corresponder à totalidade da média aritmética simples das maiores remunerações obtidas, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994, como no caso da autora.

Defende que no que tange às aposentadorias fulcradas no art. 40 da Carta Federal, sejam voluntárias ou compulsórias, sejam alicerçadas no § 1º ou no § 4º, não se pode falar, atualmente, em proventos integrais compostos por parcelas que integram a remuneração da atividade, porém em proventos integrais compostos de parcela fixada pela média das remunerações. Não existe margem, no Texto Magno, para interpretação diversa.

Complementa dizendo que a CET consubstancia-se em uma gratificação paga pelo desempenho de suas atividades laborais em condições de trabalho consideradas excepcionais pelo legislador estadual. Essa gratificação tem natureza pro labore faciendo e propter laborem, sendo percebida se e enquanto o servidor estiver exercendo suas atividades nas condições que determinaram a percepção da mesma. De modo que, cessada a causa que a justifica, extingue-se o motivo de seu pagamento, razão pela qual não se incorpora aos vencimentos.

Consigna que para o servidor com direito adquirido à regra antiga de cálculo dos proventos, ainda assim, para que a CET e a hora extra incorporada fizesse parte da composição dos seus proventos, deveria cumprir os requisitos fixados no §1º, do art. 132, da Lei Estadual nº 6.677/94 e, que no presente caso a Impetrante não demonstrou o cumprimento dos requisitos, ou seja, a percepção de CET e da hora extra incorporada por 5 anos consecutivos ou 10 interpolados com o mesmo percentual pleiteado na exordial nos 12 últimos meses anteriores a aquisição da sua aposentadoria, a teor do que dispõe o art. 373, inciso I do CPC.

Requer por fim, que seja denegada a segurança face à inexistência de direito líquido e certo a merecer a tutela jurisdicional, a teor dos fundamentos deduzidos na presente promoção, condenando ainda a Impetrante nas cominações de estilo.

A aparte Impetrante juntou manifestações face as preliminares de mérito arguidas conforme petição de Id: 25941006.

A Procuradoria de Justiça acostou parecer de Id: 32037988.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, VI, do CPC/2015.

Salvador/BA, 7 de novembro de 2022.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como exposto no relatório, cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por MARIA ADNOLIA LOPES GUIMARÃES contra suposto ato omissivo do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA E O GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, concernente a base de cálculo equivocado da gratificação CET – Condições Especiais de Trabalho e adicional de horas extras, nos proventos de sua aposentadoria.

Inicialmente passemos a análise das preliminares de decadência e de prescrição do fundo de direito suscitada pelo Estado da Bahia, nota-se que não merece acolhimento.

In casu, convém esclarecer que para a impetração do presente mandamus a parte Impetrante objetiva garantir dois direitos: o primeiro referente a correção do percentual da CET que segundo alega a impetrante que, quando estava na ativa recebia o percentual de 100% e ao se aposentar passou a receber o percentual de 85,01%.

Nesse caso, entende-se que a Impetrante não questiona o ato administrativo que reconheceu o seu direito à aposentação, mas sim o ato omissivo que deixou de implantar em seus proventos o valor correspondente ao correto valor referente a base de cálculo da CET como forma de equiparar ao percentual do policial da ativa.

Assim, as verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, não havendo que se falar contagem dos prazos decadencial e prescricional a partir da edição do art. 8º da Lei 12.566/12 ou mesmo do ato de aposentação do Impetrante. O seu direito está sendo violado mês a mês, se renovando o prazo a cada mês.

Logo, em se tratando de ato omissivo, não havendo negativa expressa da administração pública, não há que se falar em decadência, tampouco em prescrição de fundo de direito, uma vez caracterizada a relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, consoante teor da Súmula 85/STJ.

À propósito, este é o Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVO ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO NO REENQUADRAMENTO DE SERVIDORA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se houve aplicação retroativa de mudança de interpretação da administração pública acerca de lei local e se a pretensão autoral está fulminada pela prescrição total. 2. Quanto à primeira questão, não é possível, nesta via, a análise da tese recursal, porquanto a alteração da conclusão do Tribunal de origem de que não houve aplicação retroativa de novo entendimento administrativo demandaria o revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Com relação à segunda controvérsia, a posição firmada na origem está em plena consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, em se tratando de ato omissivo, como o não reenquadramento de servidor público, não havendo negativa expressa da administração pública, não há que se falar em prescrição de fundo de direito, uma vez caracterizada a relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, consoante teor da Súmula 85/STJ. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1961732 AC 2021/0304227-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. MANDADO DE SEGURANÇA. CORREÇÃO DE ATO OMISSIVO. TRATO SUCESSIVO. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. II - E pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não se opera a decadência para impetração do mandado de segurança nos casos em que se busca corrigir ato omissivo da Administração, que deixa de observar o princípio constitucional da paridade, porquanto trata-se de relação de trato sucessivo que se renova mês a mês. III - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83. IV - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. V - Agravo Regimental improvido. (AgRg no Resp 1510029/CE, Min.Regina Helena Costa, Dje 11/03/2016).

Portanto, tratando-se, de impetração em face de ato omissivo, não incide o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, na esteira da inteligência da Súmula 85 do STJ.

Destarte, impõe-se a rejeição das preliminares de decadência e prescrição do fundo de direito para efeito de análise do percentual da CET.

Lado outro, a Impetrante também requereu a alteração da forma do ato aposentador no tocante a concessão das Horas extras trabalhadas, sob o fundamento de que, quando ocorreu sua aposentadoria, no ano de 22/09/2012, a mesma fora aposentado com a incorporação das horas extras em valor nominal e, segundo a impetrante, esta deveria ter sido aposentada com um percentual de horas extras, equivalente a 60 Horas trabalhadas mais percentual de 25% o que não ocorreu naquela oportunidade.

Nesse caso, entende-se que, em verdade, o que pretende a parte impetrante é uma alteração substancial na forma do ato de aposentadoria, não se confundido portanto, com uma revisão ou atualização dos valores ao longo do tempo, de forma que, não há falar em prestação de trato sucessivo mas sim, a insurgência contra um ato concreto.

Consoante tem decidido o STJ, tratando-se de ato de efeito concreto, com supressão de vantagem recebida pelo servidor, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito, e o lapso prescricional é contado a partir do momento da publicação do provimento restritivo, afastando-se a aplicação do Enunciado da Súmula nº 85 do próprio STJ. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OFENSA À SÚMULA. CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 518/STJ. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 85/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - Consoante pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, a, da Constituição da República, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo súmulas de Tribunais, bem como atos administrativos normativos. Incidência da Súmula n. 518 do Superior Tribunal de Justiça. IV - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. V - O Agravante se insurge contra a supressão de vantagem estipendiária pela Administração Pública, ato de único de efeito concreto, o que atrai a prescrição do fundo de direito, não sendo o caso de aplicação do enunciado da Súmula n. 85/STJ. VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1394565/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/08/2018)”. Sem destaque no original.

Diante disso, decorridos quase 10 (dez) anos entre a publicação do ato de aposentadoria, ocorrida em 22/09/2012 e o ajuizamento da ação, em 30/09/2021, afiguram-se prescritas as pretensões formuladas na petição inicial referente a alteração da forma de concessão das Horas Extras trabalhadas.

Superadas as questões preliminares, passemos a análise do mérito da presente ação mandamental.

Sabe-se que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional à disposição do indivíduo que dele pode se valer em hipóteses nas quais julgar violado direito líquido e certo de sua titularidade, por ato de autoridade pública ou de quem a ela possa equiparar-se. Assim é que, nos exatos termos do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A Doutrina conceitua o "direito líquido e certo" a ser protegido pela Ação Mandamental, sendo oportunas a este respeito as lições de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: ...". (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 25 ed. São Paulo : Malheiros, 2003)

Primeiramente é importante esclarecer que a Impetrante é servidora pública, Policial Militar que adentrou os quadros do serviço público do Estado da Bahia em 01/07/1982 (Id: 1959659, pag. 5) na função de Técnico Administrativo Classe 1, com jornada de 40H semanais. Hodiernamente a acionante faz parte do quadro de aposentados do citado ente federativo.

Convém acrescentar que quando na atividade, a Impetrante laborava no Comando de Operações da Polícia Militar do Estado da Bahia e, após completar o período aquisitivo, solicitou sua transferência para inatividade.

Destacou na inicial que em seu período na ativa compunham seus vencimentos as seguintes verbas: Vencimento Básico, Gratificação de Adicional por Tempo de Serviço – 31% Lei Estadual n. 6.677/94 – art. 84/85, Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET – 100% Ofício n. 003de 01/07/1998 e Horas Extras Incorporadas – 60 horas, acrescidas de 25%, Decreto Estadual n. 32.952/86, conforme documento de ID:19596549.

Ocorre que, consoante denotam os documentos adunados com a exordial quando da sua transferência para inatividade, com fundamento no art. 6º da EC n. 41/03 c/c os arts. 2º e 5º da EC 47/05 fora aposentada com a seguinte remuneração: Vencimento Básico, Adicional por Tempo de Serviço no percentual de 30%, CET no percentual de 85,01% e Hora Extra Incorporada sem estipulação de qualquer percentual.

Por sua vez, alega o Estado da Bahia que, embora a Impetrante tenha recebido a Gratificação CET por 05 (cinco) anos 04 (quatro) meses e 24 dias consecutivos, pelo fato de ter se aposentado após o advento da Lei n. 4.794/88, que extinguiu a citada gratificação, não há que se falar em direito adquirido à incorporação de tal parcela em seus proventos, invoca como sustentáculo dos seus argumentos o princípio da irretroatividade das leis e a súmula 359 do STF.

No mérito, a controvérsia discute a situação da servidora pública estadual, policial militar na função de Técnico administrativo e lotada no Comando da Polícia Militar que, após o ato aposentador passou a receber a CET no percentual de 85%, quando, segundo a tese apresentada pela Impetrante, esta deveria receber a CET no percentual de 100%.

Pois bem. A respeito da controvérsia posta a julgamento, cumpre observar que a GCET foi criada pela Lei Estadual nº 6.932/96, objetivando compensar os servidores civis pelo serviço excepcional desempenhado sob condições especiais. Veja-se:

Art. 3º - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) e na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:

I - compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;

II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos;

III - fixar o servidor em determinadas regiões.

A referida gratificação foi regulamentada, para os servidores civis, pelo Decreto Estadual nº 5.601/1996:

Art. 1º - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho, definida nos termos do artigo 3º, da Lei nº 6.932, de 19 de janeiro de 1996, poderá ser concedida, na forma disciplinada neste Decreto, a servidores públicos civis dos órgãos da administração direta, das autarquias e fundações do Poder Executivo Estadual, ocupantes de cargos de provimento efetivo, de funções de confiança ou de cargos de provimento temporário, quando recomendado pelo interesse público e com o fim de:

I - compensar o trabalho extraordinário não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;

II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos;

III - fixar o servidor em determinadas regiões.

Posteriormente, a vantagem foi estendida aos policiais militares por meio da Lei n. 7.023/1997, prevendo no seu art. 9°:

“Art. 9º - Ficam estendidas aos servidores policiais militares as gratificações de que tratam os art. 2º e 3º, da Lei nº 6.932, de 19 de janeiro de 1996, nos termos e condições estabelecidos em regulamento”.

A GCET também se encontra prevista no Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei nº 7.990/2001):

“Art. 102 - A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:

§ 1º - São gratificações a que faz jus o policial militar no serviço ativo:

j) Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET;”

“Art. 110-B - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:

I - compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;

II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos;

III - fixar o servidor em determinadas regiões.

Parágrafo único - O Conselho de Políticas de Recursos Humanos – COPE expedirá resolução fixando os percentuais da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET”.

“Art. 110-D - Incluem-se na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho  CET e pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade”.

No caso específico dos autos, depreende-se dos contracheques colacionados (Id:19596548) e da cópia do processo de aposentadoria da Impetrante (Id: 19596549), que esta deixou de comprovar, através de prova pré-constituída, a percepção da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho, no percentual de 100%, quando em atividade, conforme afirma em sua petição inicial, não preenchendo a servidora militar os requisitos para a majoração pretendida, não se admitindo, in casu, a dilação probatória, o que impede o reconhecimento do direito líquido e certo invocado, tendo em vista que a concessão do percentual de 85,01% (Id: 25730780, pág. 14), no ato de sua aposentadoria se deu, conforme parecer do TCE a o art.110-D do Estatuto do Policial Militar. Explico.

Da análise dos autos, restou comprovado conforme os documentos de Id: 19596549, pág. 5 que a impetrante fora aposentada com direito a totalidade das remunerações percebida pelo servidor no cargo efetivo que ocupava antes da sua inativação e, na época, a Impetrante percebia a CET no percentual de 66,86%, conforme contracheques de Id: 19596549, pág.7.

Convém esclarecer, que a Impetrante sustenta a sua tese de direito líquido e certo a percepção de CET no percentual de 100%, pois ao sofrer o enquadramento funcional no ano de 1998 a mesma chegou a receber a CET no percentual de 100% pelo período de 1998 a 2004 em razão da Resolução COPE/98, quando no ano de 2004, a Lei n 8.889/2003 – que dispôs sobre a estrutura dos cargos e vencimentos no âmbito do Poder Executivo do Estado da Bahia e deu outras providências, passou a viger a partir de janeiro de 2004 e, alterou o regime remuneratório dos servidores públicos estaduais, majorando o vencimento básico, diminuindo proporcionalmente o valor da CET, conforme arts. 76 e 78:

“Art. 76 - A estrutura de cargos, vencimentos e gratificação das carreiras de Auxiliar Administrativo, Técnico Administrativo, Analista Técnico, responsáveis pela execução de atividades de suporte técnico nos projetos e ações, manutenção dos processos administrativos, acompanhamento dos processos de automação de rotinas, atendimento aos usuários, elaboração de relatórios e pareceres e suporte aos sistemas de controle e de informações das diversas áreas de atuação é a constante nos Anexos XX e XXI desta Lei.

Parágrafo único - A composição do quadro dos cargos de Auxiliar Administrativo, Técnico Administrativo e Analista Técnico nos órgãos da administração direta será objeto de regulamentação específica.

Art. 78 - O valor correspondente à diferença entre o vencimento estabelecido e o atualmente percebido pelos ocupantes dos cargos de Auxiliar Administrativo e Técnico Administrativo será subtraído do valor recebido a título de Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET.”

Na época, vários foram os julgados desta corte que, interpretando os dispositivos acima reproduzidos concluiu-se que o novo cálculo estabelecido pelo art. 78 não afetou ou reduziu o valor da remuneração dos servidores á época, pois como a própria lei determinava a elevação do valor do vencimento daquela e calculado o valor da CET sob a diferença entre o vencimento atual e o aquele pago anteriormente. Ou seja, o que houve naquele caso foi a majoração do valor nominal dos proventos com a alteração dos percentuais de CET percebidos pelos servidores.

Nesse sentido vejamos a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES DO DERBA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE PERCENTUAL INTEGRAL DA CET COM PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. GRATIFICAÇÃO CET CRIADA PELA LEI ESTADUAL Nº 6.932/06. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA POR CONTA DA LEI ESTADUAL Nº 8.889/2003. MAJORAÇÃO DOS VENCIMENTOS E REDUÇÃO DA GRATIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA REMUNERAÇÃO. GARANTIDA A IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO SERVIDOR PÚBLICO A REGIME JURÍDICO REMUNERATÓRIO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. PRECEDENTES TJBA. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. NEGADO PROVIMENTO. (TJ-BA - APL: 00988079120108050001, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS DO DERBA. PEDIDO DE REINCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO – CET. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. MANUTENÇÃO DO VALOR NOMINAL DOS VENCIMENTOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0029522-11.2010.8.05.0001,Relator(a): EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR,Publicado em: 17/12/2019 )

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL. MILITAR. MUDANÇA DE VENCIMENTOS PARA SUBSÍDIOS. NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE REDUÇÃO. INEXISTENTE. ENQUADRAMENTO. OBSERVÂNCIA DA PROPORÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de recurso ordinário contra acórdão que denegou a segurança em pleito fundado na alegação de existência de decesso remuneratório, bem como na violação ao efetuar o enquadramento no novo marco legal de remuneração, derivado da Lei Complementar Estadual n. 127/2008. 2. É consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que os servidores públicos não possuem direito adquirido ao regime jurídico, mesmo no caso de aposentadorias, sendo somente vedada a redução, em observância à Constituição Federal. Precedentes: AgRg no RMS 29.992/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23.8.2011; e MS 33.346/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.5.2011. 3. No caso concreto, ao cotejar os contra-cheques do impetrante, juntados aos autos (fls. 20- 21), evidencia-se que não houve redução da aposentadoria quando da mudança do marco legal de vencimentos para subsídios. 4. Não prospera a alegação de que houve equívoco no enquadramento do servidor aposentado; foi demonstrado que o ato foi realizado com base na mesma proporção (26 de 30 avos; ou 86,7%) que havia sido observada quando da concessão. Precedente específico: RMS 30.118/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 23.11.2009. Recurso ordinário improvido. (RMS 36.968/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 07/03/2012 Administrativo. Servidor público. Gratificação Especial de Exercício de Saúde (GEE). Supressão. Alteração da composição salarial. Preservação do valor nominal. Possibilidade. Direito adquirido a regime jurídico. Inexistência. (RE nº 563.965/RN-RG). Decesso remuneratório. Não ocorrência. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte, no exame do RE nº 563.965/RN, com repercussão geral reconhecida, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, reafirmou a jurisprudência de que não há direito adquirido a regime jurídico, desde que assegurada a irredutibilidade de vencimentos. 2. O acórdão recorrido consignou expressamente não ter ocorrido a redução nominal dos vencimentos dos servidores públicos. Divergir desse entendimento demandaria o reexame dos fatos e provas que compõem a lide. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (ARE 925002 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. DERBA. REDUÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Quinta Câmara Cível 6 54 TRABALHO (CET). JANEIRO DE 2004. ALTERAÇÃO DE REGIME JURÍDICO REMUNERATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DE GRATIFICAÇÕES. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO VIOLAÇÃO À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE. REDUÇÃO DISPOSTA NA LEI ESTADUAL Nº 8.889/2004. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0071688-58.2010.8.05.0001, Relator: Des. AUGUSTO DE LIMA BISPO, Publicado em: 16/05/2017).

Com efeito, o Mandado de Segurança exige a prova pré-constituída nos autos como requisito indispensável à configuração do conceito de direito líquido e certo. Neste sentido, havendo condições instituídas em lei para a incorporação da vantagem ora invocada, a mera transferência para a reserva remunerada, teria a Impetrante que comprovar a percepção da CET no percentual de 100% quando da passagem para a inatividade, o que não ocorreu, de forma que quando na ativa estava recebendo o percentual de 66,86% de CET. (Id: 19596549, pág.7), vindo a se aposentar com o percentual de 85,01% (conforme parecer do TCE e do art.110-D do Estatuto do Policial Militar), verificando-se, portanto, a ausência de prova pré-constituída.

Por fim, note-se que o presente caso concreto difere em essência substancial e fática do procedente acostados aos autos pela Impetrante na ocasião do julgamento do Mandado de Segurança de nº 8016992-55.2018.8.05.0000 de relatoria da Exma. Desa. Márcia Borges de Faria, tendo em vista que, naquela ocasião a Impetrante se aposentou com CET de 100% e ao longo do tempo, após sucessivas revisões de aposentadoria, o percentual da CET fora reduzido de 100% para 74,38%, implicando em redutibilidade de vencimentos o que não se permite, sendo totalmente diferente do presente caso.

Por tais considerações, acolhe-se a prescrição de fundo de direito quanto a alteração do ato aposentador em relação as Horas Extras e rejeitam-se as preliminares de prescrição e decadência quanto a majoração do percentual da CET e, no mérito, denega-se a segurança pretendida, extinguindo o feito sem exame do mérito, por insuficiência da prova pré-constituída.

Deixo de condenar o Impetrado ao pagamento das custas processuais, face a isenção legal esculpida no art. 10, inciso IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011.

Não cabe a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, de acordo com o art. 25, da Lei do Mandado de Segurança.

Salvador/BA, 

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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