PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003757-65.2024.8.05.0079 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: PRESLER DO NASCIMENTO SANTOS |
| Advogado(s): TAINA ANDRADE DE SANTANA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
C
Integra o presente voto o relatório submetido à apreciação da eminente Desembargadora Revisora.
De início, cabe registrar que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, além disso, pela parte que detém legítimo interesse na modificação da sentença, sendo de rigor, por conseguinte, o CONHECIMENTO do mesmo.
I – PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
Em sede preliminar, sustenta o Apelante PRESLER DO NASCIMENTO SANTOS a nulidade das provas obtidas em razão de suposta violação de domicílio e excesso no cumprimento do mandado de busca e apreensão, argumentando que o portão de acesso daria ingresso a mais de uma residência, o que configuraria ilegalidade.
Entretanto, cuida-se de argumentação inábil a ensejar a pretendida nulificação das provas e consequente absolvição do Réu.
O mandado de busca e apreensão foi regularmente expedido pelo Juízo competente, fundamentado em investigação prévia robusta que apontava o envolvimento do Acusado em atividades de tráfico de drogas, como sendo integrante da organização criminosa denominada Primeiro Comando de Eunápolis (CPE) e subordinado a traficante custodiado em Conjunto Penal (ID 91192543, p. 54/56).
A ordem judicial especificou não somente o endereço “Travessa Lua Nova, nº 172, Moisés Reis, Eunápolis/BA”, como também detalhou que o imóvel seria divido em três “casas”:
[…] A mãe de PRESLER moraria na parte da frente e guardaria ali parte do dinheiro do tráfico. Ele moraria na casa do meio, onde armazenaria toda a droga e valores menores em dinheiro Os entorpecentes estariam escondidos em compartimentos, tipo gavetas, no armário de um dos quartos. […] Por fim, além de PRESLER e sua mãe, consta que poderiam ser encontradas na residência as irmãs gêmeas JADNA e ESTEFANE (ou ESTELA), que também atuariam no tráfico a mando de PRESLER [...]
Esta especificação afasta, de plano, a alegação de devassa genérica ou indiscriminada, eis que o Magistrado tinha plena ciência da configuração física do imóvel, restando autorizada a busca nas três edificações, fundamentando-se em elementos investigativos concretos que indicavam o envolvimento de múltiplos ocupantes na atividade criminosa.
A atuação policial observou, pois, estritamente os limites da autorização judicial. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário” (HC n. 663.055/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022). A vedação jurisprudencial dirige-se a situações em que os agentes estatais extrapolam os limites da autorização judicial, procedendo a buscas indiscriminadas não autorizadas, configurando verdadeira "pescaria probatória" (fishing expedition).
No caso concreto, não houve desvio de finalidade. O mandado judicial expressamente autorizava a busca nas três construções do complexo imobiliário, detalhando a distribuição dos ocupantes e a localização provável dos entorpecentes. Os Policiais agiram dentro dos exatos limites da ordem judicial, cumprindo diligência específica e fundamentada.
A propósito, a instrução processual evidenciou harmonia entre os relatos dos agentes policiais, arrolados como testemunhas, quanto à dinâmica da diligência, tudo a confirmar a higidez da diligência, conforme se extrai dos depoimentos transcritos na sentença.
O IPC Tadeu Pereira da Silva esclareceu que “a casa se assemelhava a uma garagem que se estendia até os fundos do lote e, na lateral, havia três 'compartimentos'; que a mãe do Acusado morava na frente, havia um 'compartimento' no meio e, nos fundos, uma porta dava acesso a um quarto e uma sala”. O IPC Jackson Santos Silva Júnior relatou que “o imóvel possuía apenas um portão de entrada e, em seu interior, havia três casas conjugadas; que um corredor dava acesso a essas três casas”, e complementou que “sua equipe se dirigiu diretamente à última casa, onde estava o Acusado”. O IPC Adovaldo Rodrigues de Souza “confirmou que prestou depoimento perante a autoridade policial e relatou ainda, em resumo, que cumpriu o mandado de busca e apreensão na casa do acusado, e que a informação disponível era de que o acusado guardava drogas no local; que acreditava haver maior quantidade de drogas e dinheiro pertencentes à facção criminosa”. Ademais, o IPC Edvaldo Pereira dos Santos corroborou: “o Acusado morava nos fundos da casa”; relatou que “foi a mãe do Acusado a primeira a sair à porta e informar que o Acusado morava nos fundos”; esclareceu que “a droga foi encontrada por seu colega, atrás de um espelho, além de uma placa de colete balístico”.
A narrativa convergente dos agentes policiais demonstra tratar-se de único complexo imobiliário acessado por portão comum, com corredor interno e três construções conjugadas, sem autonomia residencial absoluta entre as edificações. A convergência probatória abrange todos os aspectos relevantes da diligência.
Quanto à chegada e forma de acesso, os depoimentos são uníssonos: a equipe policial dirigiu-se ao endereço constante do mandado, deparando-se com portão principal que dava acesso ao conjunto de edificações. Ante a ausência de resposta imediata, procederam ao arrombamento com “corta-frio”, instrumento adequado ao corte de cadeados.
Quanto ao contato inicial, o IPC Edvaldo Pereira dos Santos relatou que ter sido a mãe do Apelante a primeira a sair à porta e informar que o Réu morava nos fundos, evidenciando que os agentes, logo após o ingresso no terreno, foram recepcionados por moradora que franqueou o acesso e prestou informações sobre a localização do investigado.
Acerca da cientificação da ordem judicial, os relatos confirmam que os Policiais se identificaram e informaram tratar-se de cumprimento de mandado de busca e apreensão. O IPC Jackson Santos Silva Júnior foi expresso: “bateram à porta e o Acusado atendeu; que informaram se tratar de cumprimento de mandado de busca e apreensão”. O IPC Adovaldo Rodrigues de Souza corroborou: “o Investigado teve ciência da busca no imóvel, permitindo que a equipe realizasse o trabalho policial”.
Em relação à execução da busca, os depoimentos se complementam sobre a apreensão das substâncias entorpecentes no compartimento ocupado pelo Acusado, localizado nos fundos do complexo, onde o IPC Tadeu Pereira da Silva descreveu que “no quarto havia uma sapateira, junto à qual estavam cachimbo, cigarro de 'maconha' e um espelho escorado; que parte da droga foi encontrada atrás desse espelho, dentro de um pote”.
A harmonia probatória demonstra cumprimento regular da ordem judicial, com observância dos requisitos legais de identificação, cientificação e execução da diligência dentro dos exatos limites autorizados pelo Magistrado.
Outrossim, o art. 245, § 2.º, do Código de Processo Penal (CPP) autoriza o arrombamento quando, após anunciada a autoridade e exibido o mandado, houver resistência ou ausência de quem possa franquear a entrada. Nesse sentido, restou demontrado que os Policiais bateram à porta, não obtiveram resposta imediata e, diante da necessidade de cumprir mandado em crime permanente, procederam ao corte do cadeado. O horário da diligência, ainda, efetivada entra seis e sete horas da manhã, visa evitar destruição de provas, não configurando abuso, estando de acordo com a legislação.
Logo, o cumprimento do mandado de busca foi regular, amparada por mandado específico detalhando a configuração do imóvel, autorização expressa para busca nas três construções; convergência absoluta dos depoimentos policiais, observância do art. 245, § 2.º, do CPP e ausência de desvio de finalidade, tudo a lastrear a rejeição da preliminar de nulidade.
II – MÉRITO
Ingressando no mérito da demanda, sustenta o Apelante a ausência de provas acerca da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, alegando que a quantidade de entorpecentes apreendida seria compatível com consumo pessoal, razão pela qual requer sua absolvição com fulcro no art. 386, inciso IV, do CPP.
Ocorre que, compulsando-se o acervo probatório, constata-se que não merece guarida a irresignação, devendo ser mantida a sentença a quo que acertadamente concluiu pela responsabilidade penal do Réu, considerando, também, as circunstâncias da prisão.
A materialidade criminosa restou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante delito e do auto de exibição e apreensão (ID 91192543, p. 23/24), que consignou a retenção, em poder do Acusado, de:
[…] 01 Quantidade: 1 - Celulares, Descrição: CELULAR REDMI NOTE 8 PRO, IMEI 1:862184041264176; IMEI: 862184041264184, Marca: XIAOMI, Modelo: REDMI, Cor: AZUL, Fabricação: Sem informação, IMEI: 862184041264176, IMEI 2: 862184041264184.
02 Quantidade: 1 - Colete Balístico, Descrição: CAPA DE COLETE BALISTICO COR PRETA, Fabricação: Sem informação.
03 - Outros Tipos de Objetos, Descrição: Embalagens plásticas diversas para embalagem de drogas, Fabricação: Sem informação.
04 - Quantidade: 1 - Celulares, Descrição: MOTOROLA MOTO G20, IMEI 358190164829274; 358190164829282, Marca: MOTOROLA, Modelo: G20, Cor: AZUL, Fabricação: Sem informação, IMEI: 358190164829274, IMEI 2: 358190164829282.
05 Quantidade: 0,048 Quilograma - Crack, Descrição: 48 pedras de crack pesando aproximadamente 4.8 gramas.
06 Quantidade: 0 Quilograma - Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: 01 cigarro de maconha.
07 Quantidade: 1 - Colete Balístico, Descrição: CAPA DE COLETE BALISTICO COR PRETA, Fabricação: Sem informação.
08 - Outros Tipos de Objetos, Descrição: (02) DOIS CARREGADORES DE CELULAR, 01(UMA) TESOURA, Fabricação: Sem informação.
09 Quantidade: 0,009 Quilograma - Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: 01 porção de maconha pesando 9 gramas.
10 Quantidade: 1 - Celulares, Descrição: GALAXY A03 351989277718838, AZUL, Marca: SAMSUNG, Modelo: A03, Cor: AZUL, Fabricação: Sem informação, IMEI: 351989277718838.
11 - Cocaína, Descrição: 02 papelotes de cocaína pesando 1.6 gramas.
[…]
03 - Outros Tipos de Objetos, Descrição: Embalagens plásticas diversas para embalagem de drogas, Fabricação: Sem informação
05 - Crack, Descrição: 48 pedras de crack pesando aproximadamente 4.8 gramas 06- Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: 01 cigarro de maconha
09- Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: 01 porção de maconha pesando 9 gramas
11- Cocaína, Descrição: 02 papelotes de cocaína pesando 1.6 gramas [...]
Ademais, os laudos de constatação provisória e definitiva (ID 91192543, p. 122/124) atestaram tratarem-se as referidas substâncias de Δ-9-tetrahidrocanabinol (THC), popularmente conhecida como maconha, e benzoilmetilecgonina, em forma de pó e de pedra, distribuídas em porções individualizadas.
No ponto, a alegação defensiva de que a quantidade apreendida seria destinada ao consumo pessoal não encontra respaldo no contexto probatório. Diversos elementos objetivos afastam a tese de uso próprio e evidenciam o propósito comercial: a) pluralidade e variedade de drogas, eis que foram apreendidos três tipos distintos de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), circunstância incompatível com o perfil de usuário comum; b) fracionamento para comercialização: as 48 (quarenta e oito) pedras de crack estavam já fracionadas, prontas para venda no varejo, conforme detalhado nos depoimentos policiais; c) petrechos da mercancia: apreensão de embalagens plásticas diversas destinadas ao acondicionamento de entorpecentes, instrumento típico da atividade de traficância; d) colete balístico: apreensão de capa de colete balístico, objeto frequentemente utilizado por traficantes para proteção em confrontos territoriais; e) contexto investigativo: snvestigação prévia robusta indicando envolvimento do acusado com organização criminosa (PCE) e função de armazenamento de drogas e valores ilícitos.
Em relação às circunstâncias do flagrante e à concreta vinculação das drogas ao Recorrente, cuida-se de aspectos devidamente esclarecidos, de maneira segura, precisa e detalhada, pelos depoimentos dos Policiais que participaram da diligência respectiva, e cujas transcrições da sentença comportam destaque nesta oportunidade:
[…] Em juízo, a testemunha policial Adovaldo Rodrigues de Souza confirmou que prestou depoimento perante a autoridade policial e relatou ainda, em resumo, que cumpriu o mandado de busca e apreensão na casa do acusado, e que a informação disponível era de que o acusado guardava drogas no local; que acreditava haver maior quantidade de drogas e dinheiro pertencentes à facção criminosa; que teve conhecimento de que o acusado passou a agir de forma suspeita e que a facção criminosa deixou de lhe confiar grandes quantias de material ilícito; que não possui testemunhas que comprovem esse fato; que as informações recebidas não estão documentadas nos autos do inquérito; que foram encontrados um colete balístico e uma porção de drogas; que o imóvel possuía um portão e três casas conjugadas; que parentes do acusado residiam nas demais casas; que a casa do acusado se localizava nos fundos, onde os materiais foram apreendidos; que quem encontrou as drogas foi o policial Jackson, atrás de um espelho; que foi necessário quebrar o cadeado para ingressar no imóvel; que no local estavam a mãe, a tia e a namorada do acusado; que o acusado assumiu a propriedade das drogas; que não participou diretamente da investigação, tendo apenas informações de que o acusado armazenava entorpecentes na Rua Lua Nova, conhecida pela mercancia ilícita de drogas; que o acusado é reincidente; que havia mais de três policiais na diligência; que se tratava de um único imóvel com casas conjugadas; que, no primeiro cômodo, foram recepcionados por uma senhora que acredita ser tia do acusado; que, como o mandado abrangia o imóvel, todos os cômodos foram revistados; que não participou de campana no local e não presenciou o acusado vendendo drogas a terceiros; e que os elementos que indicavam a destinação das drogas ao tráfico foram a variedade de entorpecentes, o colete balístico e a localização conhecida pelo tráfico de drogas (Num. 474616876 - Pág. 1-3).
Em juízo, investigador de polícia civil Tadeu Pereira da Silva relatou ainda, em resumo, que participou da diligência; que estavam cumprindo mandado de prisão; que a informação dava conta de que havia drogas da facção criminosa “PCE” no local; que, na casa, foram encontrados “crack”, pequena quantidade de “maconha”, um colete balístico e aparelhos celulares; que a casa se assemelhava a uma garagem que se estendia até os fundos do lote e, na lateral, havia três “compartimentos”; que a mãe do acusado morava na frente, havia um “compartimento” no meio e, nos fundos, uma porta dava acesso a um quarto e uma sala; que a droga foi encontrada no quarto; que, nos fundos, havia ainda um quartinho onde acredita que a mãe do acusado fabricava “estopas de retalho” ou algo similar; que era uma garagem ampla com esses três “compartimentos”; que o “corta-fio” é um instrumento utilizado para cortar cadeados, tendo sido empregado para ingressar no imóvel; que no local havia uma sapateira, junto à qual estavam cachimbo, cigarro de “maconha” e um espelho escorado; que parte da droga foi encontrada atrás desse espelho, dentro de um pote; que, ao chegarem, bateram no imóvel, sem obter resposta; que, posteriormente, quebraram o cadeado e ingressaram na residência; que, por haver três “compartimentos”, a equipe do depoente foi aos fundos, e as demais pela frente; que não havia ninguém no espaço acessado; que bateram à porta do imóvel onde estava o acusado; que as demais equipes abordaram os “compartimentos” frontais; que o depoente se dirigiu diretamente ao fundo, onde o acusado se encontrava; que não sabiam em qual “compartimento” o acusado estava; que cumpriram o mandado por volta das 7h da manhã; que não participou da investigação, tendo sido designado apenas para o cumprimento do mandado de busca e apreensão; que foi diretamente ao imóvel onde o acusado se encontrava e não observou movimentação de outras pessoas; que não presenciou o acusado vendendo drogas a terceiros; que os sacos de “geladinho” foram encontrados no quarto do acusado; e que o local onde o acusado se encontrava era composto apenas por um quarto e uma sala, sem cozinha (Num. 474616876 - Pág. 1-3).
Em juízo, o investigador de polícia civil Jackson Santos Silva Júnior relatou, em resumo, que não participou das investigações e foi apenas convocado para integrar a equipe responsável pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão; que, ao chegarem ao local, desembarcaram da viatura, bateram à porta e não foram atendidos; que cortaram o cadeado e ingressaram no imóvel; que o imóvel possuía apenas um portão de entrada e, em seu interior, havia três casas conjugadas; que um corredor dava acesso a essas três casas; que sua equipe se dirigiu diretamente à última casa, onde estava o acusado; que o imóvel onde se encontrava o acusado possuía, salvo engano, dois cômodos: quarto e cozinha; que bateram à porta e o acusado atendeu; que informaram se tratar de cumprimento de mandado de busca e apreensão; que a substância análoga ao “crack” foi encontrada atrás de um espelho, sobre uma sapateira, e a outra substância em um armário sem porta; que não conhecia o acusado e durante a diligência foi informado que ele guardava drogas para um grupo criminoso; que sua equipe se dirigiu diretamente ao imóvel onde o acusado se encontrava; que percebeu que uma vizinha saiu para observar a movimentação; e que não presenciou o acusado vendendo drogas a terceiros ou nos últimos dois anos (Num. 474616876 - Pág. 1-3).
O investigador de polícia civil Edvaldo Pereira dos Santos relatou em juízo, em resumo, que participou do cumprimento de mandado de busca e apreensão, em uma segunda-feira, no horário devido; que o acusado morava nos fundos da casa; que foi a mãe do acusado a primeira a sair à porta e informar que o acusado morava nos fundos; que bateram à porta e o acusado a abriu; que, de dentro do cômodo, saiu uma jovem que parecia ser menor de idade; que o acusado saiu e lhe foi apresentado o mandado de busca e apreensão; que a droga foi encontrada por seu colega, atrás de um espelho, além de uma placa de colete balístico; que o acusado disse que a droga era para consumo próprio; que a quantidade era superior à normalmente destinada ao consumo pessoal; que não se recorda exatamente, mas o acusado respondia a uma ação penal; que a informação passada por colaboradores, que não quiseram se identificar, era de que o acusado era o responsável por receber a droga e distribuí-la aos traficantes que atuavam no varejo na localidade chamada “Rua da Encosta”; que a função do acusado também era guardar os valores arrecadados às sextas-feiras, sábados e domingos, para às segundas e terças-feiras prestar contas à facção criminosa; que havia a informação de que o acusado estava sendo retirado dessa função por estar se viciando nas drogas; que a investigação foi realizada in loco; que fez campana em frente ao imóvel do acusado; que foram cinco dias de vigilância e se flagrou a movimentação de motocicletas entrando e saindo do local; que, em razão da retirada do acusado da função que exercia na facção, estava ocorrendo um “desmame” da quantidade de drogas e dinheiro destinada à sua guarda; que não flagrou o acusado vendendo ou fornecendo drogas a terceiros; que não ingressou no cômodo onde se encontrava o acusado; e que não tem testemunhas a indicar para comprovar a função do acusado na organização criminosa (Num. 474616876 - Pág. 1-3). […] (Depoimentos das testemunhas de acusação transcritos na sentença ID 89690992, em conformidade com os registros do sistema PJe Mídias – grifos no original)
As declarações prestadas pelos agentes estatais revelam consonância em todos os aspectos centrais do evento delituoso, desde a fundamentação investigativa que ensejou o mandado judicial até a efetiva apreensão das substâncias ilícitas no interior da residência do Apelante. Os relatos são uníssonos ao descrever a localização precisa dos entorpecentes, o fracionamento das pedras de crack, a variedade de drogas e a presença de petrechos da mercancia. Eventuais divergências quanto a detalhes periféricos não possuem o condão de infirmar a credibilidade de testemunhos harmônicos em suas linhas mestras.
Ademais, não há dificuldade em verificar que os mencionados depoimentos, colhidos sob o crivo do contraditório, apresentam a narrativa do flagrante e de suas circunstâncias de forma segura e minudente, sendo certo que eventuais incongruências relativas a aspectos marginais revelam-se incapazes de retirar a credibilidade e lisura de relatos inteiramente harmônicos em suas linhas mestras.
Portanto, certo é que nada autoriza a presunção da inverdade ou parcialidade de tais testemunhos, à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminarem falsamente o Réu, além de não haver mostra alguma de eventual abuso ou irregularidade na concretização do flagrante, porventura apto a subsidiar, ainda que por hipótese, a percepção do seu caráter artificioso.
Cabe assinalar, outrossim, que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenha participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, trata-se de testemunhas inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que mantiveram contato direto com o delito e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuir de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato.
Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)
O Acusado, em interrogatório judicial, confessou a propriedade das substâncias apreendidas, mas negou a prática do crime de tráfico de drogas, alegando que adquiriu maior quantidade para evitar saídas frequentes de casa. A versão exculpatória, contudo, mostra-se contraditória quando cotejada com o robusto conjunto probatório, sendo isolada nos autos e denota apenas o legítimo e irrestrito direito constitucional de autodefesa, não sendo tal fato, por si só, capaz de ilidir as provas amealhadas na instrução processual.
Diante de tal cenário, conclui-se inexistir espaço para a absolvição do Acusado por ausência ou insuficiência de provas, uma vez atestada, com fulcro em testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório, a concreta apreensão das drogas e sua real vinculação ao Réu, além de se mostrar nítida, à espécie, a destinação comercial dos entorpecentes encontrados dado todo o contexto delineado nos autos.
Em resumo, malgrado o Recorrente tenha negado a acusação de traficância em juízo – ao menos em relação ao episódio narrado na exordial acusatória –, certo é que a prova testemunhal e as circunstâncias da prisão demonstram, à exaustão, que ele mantinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas à mercancia, fato que conduz, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória, não havendo, pois, que se falar em absolvição ante os elementos normativos presentes na espécie em tela.
Isso posto, verifica-se que as provas produzidas pela Acusação reputam-se suficientes a sustentar o decreto condenatório fustigado, não merecendo reproche a respectiva sentença nesse viés.
Subsidiariamente, o Apelante postula a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, em sua fração máxima, ventilando inadequação da consideração temporal da condenação anterior para obstar o benefício.
A insurgência defensiva, contudo, não merece acolhimento, sendo inviável a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado pois não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4.°, da Lei n.° 11.343/2006, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.
Conforme expressamente consignado na sentença, “consta da certidão de antecedentes criminais do Réu que ele é reincidente específico, ostentando duas condenações definitivas pela prática do crime de tráfico de drogas, nos autos dos processos n.º 0300003-62.2016.8.05.0079 (trânsito em julgado em 09/08/2018) e n.º 0000041-89.2012.8.05.0079 (trânsito em julgado em 28/03/2019), além de condenação pelo crime de receptação, nos autos do processo n.º 0301929-15.2015.8.05.0079 (trânsito em julgado em 26/07/2021)”.
Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que “a reincidência penal impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não configurando bis in idem sua consideração para fins de agravamento da pena e afastamento do benefício do tráfico privilegiado” (AgRg no HC n. 982.740/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.03.2025, DJEN de 31.03.2025).
Outrossim, a reincidência configura-se objetivamente pela existência de condenação transitada em julgado por crime anterior praticado dentro do período legalmente relevante, obstando a caracterização da primariedade exigida para aplicação da minorante. A tese defensiva de “traficante ocasional” revela interpretação contra legem do dispositivo legal. O legislador, ao estabelecer os requisitos do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, utilizou critérios objetivos e cumulativos, exigindo expressamente que o agente seja “primário” e possua “bons antecedentes”. A mens legislatoris evidencia a intenção de beneficiar exclusivamente aqueles que cometem o delito pela primeira vez, sem histórico criminal pregresso. Admitir tal argumento recursal implicaria subversão da sistemática legal, permitindo que reincidentes específicos em tráfico de drogas sejam equiparados a agentes primários, o que contraria frontalmente a ratio legis do dispositivo. A interpretação extensiva ou analógica in bonam partem, embora admissível em determinadas hipóteses, encontra limite na clareza da norma e na coerência do sistema jurídico-penal, não podendo desvirtuar institutos consolidados como a primariedade.
Quanto ao regime de cumprimento da sanção privativa de liberdade, dispõe o art. 33, § 2.°, alínea “b”, do CP que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Nesse cenário, apesar de a sanção definitiva haver sido imposta em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, diante da comprovada multirreincidência do Acusado é possível a fixação do regime inicial fechado, de acordo com a legislação e com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. QUALIFICADORA SOBEJANTE PODE SER UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. A MULTIRREINCIDÊNCIA É FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELEVAR A PENA ACIMA DE 1/6 E PARA COMPENSAR PARCIALMENTE COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FIXADO EM VIRTUDE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E MULTIRREINCIDÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I . CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de pacientes condenados por furto qualificado e receptação, questionando a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento.
2. A impetrante alega ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base e questiona o aumento pela reincidência, pleiteando regime semiaberto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena foi adequadamente fundamentada, especialmente quanto à utilização de qualificadoras e reincidência, e se o regime inicial fechado é justificável.
III . RAZÕES DE DECIDIR
4. A jurisprudência admite a utilização de qualificadoras excedentes como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base.
5. A multirreincidência justifica aumento superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria, impedindo compensação integral com a confissão espontânea.
6. A personalidade do agente não pode ser negativada sem elementos concretos, conforme a Súmula 444/STJ.
7. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela multirreincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis.
IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA AJUSTAR A DOSIMETRIA DA PENA, MANTENDO O REGIME INICIAL FECHADO.
(STJ - HC: 883341 SP 2024/0002559-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 18/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 10/03/2025) (grifos acrescidos)
Impossível, ainda, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da expressa vedação contida no art. 44, inciso II, do Código Penal, tratando-se de Réu reincidente.
Ante todo o exposto, na esteira do parecer Ministerial, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto, mantendo-se a sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora