PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 1019 DO CPC. REITERADOS DEFEITOS. BLOQUEIO DE VALORES. DECISÃO MANTIDA.

1. De acordo com o art. 1.019 do NCPC, poderá o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente. Para tanto, faz-se necessário o convencimento da presença dos requisitos autorizadores para a concessão da medida, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2. Havendo conjunto probatório hábil e suficiente para demonstrar, de forma segura, na fase inicial em que se encontra a ação, que o aparelho de ultrassom adquirido apresentou inúmeros defeitos, é devida a manutenção da tutela de urgência, eis que demonstrada a plausibilidade do direito invocado e o perigo de dano na espécie.

3. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8033946-06.2023.8.05.0000, em que figuram como apelante GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA e como apelada AME ASSISTENCIA MEDICA VASCULAR LTDA e outros (2).

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao Agravo de Instrumento, à unanimidade.

Salvador, 4 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Mk8

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA  em face de AME ASSISTENCIA MEDICA VASCULAR LTDA e outros contra decisão (ID.336668336 - PJE1G) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1º Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da comarca de Vitória da Conquista que determinou o bloqueio de valores nas contas da agravante nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência c/c indenização por danos materiais e dano morais nos seguintes termos:

"Para o deferimento da antecipação da tutela, deve haver prova inequívoca do direito reclamado, de molde a gerar no julgador juízo de verossimilhança da alegação, o que, deverá aliar-se ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a teor do disposto no art. 294, do CPC. Como visto na exordial, há tratativas, inclusive com visita técnica do funcionário da ré em relação ao bem descrito (id 317647289) e informações constantes deste relatório técnico sobre a necessidade de troca de placa processadora e, mesmo assim, com a possibilidade de novos travamentos. A urgência da autora se extrai da necessidade de utilização do aparelho para realização de sua atividade comercial, além do risco de vir a comprometer os seus contratos com seus clientes. Assim, diante de tais elementos, defiro a antecipação da tutela, para determinar que a requerida substitua o aparelho indicado na exordial, bem como promova a instalação, no mesmo equipamento, dos programas indispensáveis para o atendimento da especialidade de angiologia dos Autores, com a visitação técnica para o "Application", com as devidas instalações dos “presets” que são definidos de acordo com as necessidades específicas dos exames que os Autores realizam e a instalação e configuração da impressora respectiva, em cinco dias, sob pena de multa diária de R$. 1.000,00, limitada a R$. 85.000,00. Intime-se, com urgência".

Após informações de descumprimento da decisão supra, o juízo a quo determinou o bloqueio do valor do equipamento (ID.394977386 - PJE1G):

“Logo, defiro o pedido de id 394880682 e determino seja feito o bloqueio do valor do equipamento, cujo orçamento oficial deverá ser apresentado pela parte Autora, em 24 horas. Observe a Autora que o orçamento deve corresponder aos exatos termos do quanto informado na inicial (marca e modelo do equipamento).”   

Irresignada, a agravante sustenta que ocorreram bloqueio de verbas em suas contas de forma indevida, levando em consideração o cumprimento integral da decisão judicial. 

Assevera que a decisão recorrida é equivocada e poderá ocasionar grave lesão e improvável reparação a agravada tendo em vista “i) a determinação de bloqueio de relevante quantia; ii) a impossibilidade de cumprimento imediato de astreintes; iii) o descumprimento de princípio constitucionais; e iv) a inexistência de descumprimento de ordem judicial, dentre outras questões de direito.”.

Pontua a impossibilidade de execução de astreintes em caráter provisório, sendo possível apenas após a sua confirmação pela sentença de mérito, argumentando no tema 743 do STJ.  Além disso, pontua que, em se tratando de multa provisória, “é possível destacar que o referido título não é constituído e formado pelos requisitos legais de um título executivo: obrigação certa, líquida e exigível, portanto, sequer há validez forma que lhe ampare.”.

Assim, “considerando entendimento consolidado pelo Col. STJ, que ao julgar Recurso Repetitivo concluiu pela impossibilidade de se iniciar o cumprimento provisório de multa fixada em decisão interlocutória, sob o fundamento de prestigiar a segurança jurídica e evitar que a parte se beneficie indevidamente de relevante quantia pecuniária, o provimento do recurso é medida que se impõe.”.

Segue sustentando que ao proferir a decisão de bloqueio, o juízo a quo violou preceitos constitucionais, considerado uma simples petição por parte dos agravados informando o descumprimento da ordem judicial e desconsiderou as manifestações em sentido contrário.

Aduz que “se torna imprescindível observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, inclusive com a produção de prova técnica pertinente a fim de averiguar a realidade dos fatos, pois a formação das manifestações de ambas as partes poderia o R. Juízo a quo verificar a veracidade das afirmações apresentadas pelos Agravados.”.

Em se tratando do descumprimento da ordem judicial, a agravante sustenta que cumpriu integralmente o comando e que após diversos testes realizados no equipamento, o problema encontrado foi na impressora utilizada no equipamento, pois não é homologada pela GE HealthCare.

Pontua que os agravados sabiam que deveriam utilizar uma impressora homologada pela empresa e que isso foi firmado em contrato, além de mecanismos para sanar as dúvidas do equipamento (ID. 47446502, p. 12 e 13), assim, “é certo que os Agravados sempre tiveram ciência dos requisitos necessários para instalação do equipamento, os quais estão detalhadamente discriminados no contrato celebrado, sendo certo que, ao optarem por utilizarem impressora não homologada pela GE HealthCare, assumiram os riscos decorrentes de tal conduta.”.

Afirma ainda que os técnicos tentaram instalar a impressora, mas não conseguiram, levando em consideração que o equipamento não é homologado pela empresa (ID. 47446502, p. 14).

Aduz que era de conhecimento da parte agravada a necessidade de utilizarem uma impressora homologada e que os próprios solicitaram a lista de aparelhos  (ID. 47446502, p. 14).

Sustenta que a impressora dos agravados é incompatível com o aparelho adquirido e por isso resta impossível a instalação do equipamento. 

Conclui afirmando que “após o cumprimento da liminar, não recebeu qualquer informação relacionado a suposto defeito no ultrassom que, se de fato persiste, reafirma-se, é consequência da impressora utilizada pelos Agravados, o que não se relaciona ao equipamento fabricado pela GE HealthCare” e que “nenhum chamado foi aberto pelos Agravados de manutenção do equipamento, razão pela qual a manifestação apresentada nos autos de origem não condiz com a realidade dos fatos, o que evidencia verdadeira litigância de má-fé.”.

Por fim, requer, para efeitos liminar a concessão do efeito suspensivo e no mérito seja dado provimento ao recurso, reformando a decisão agravada para o fim de reformar e indeferir o pedido de bloqueio de contas bancárias.

Decisão indeferindo o efeito suspensivo ao recurso (Id 48496974). 

Contrarrazões apresentadas (Id 58185210). 

Salvador/BA, 5 de março de 2024.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conheço o recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se, na origem, de uma ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência c/c indenização por danos materiais e dano morais,  no bojo da qual foi proferida decisão deferindo a antecipação da tutela e aplicando, na oportunidade, pena de multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial. Ocorre que, a parte agravada alegou o descumprimento da decisão e após manifestação de ambas as partes, o juízo a quo determinou o bloqueio do valor do equipamento, visando o cumprimento da ordem judicial. 

Assim, conforme determinação judicial, a parte agravada apresentou orçamento atualizado do produto, totalizando o montante de R$102.000,00 (cento e dois mil reais). Após o bloqueio judicial, a parte agravante informou que foi bloqueado um valor superior ao apresentado no orçamento, no entanto, o juízo a quo determinou a liberação imediata de qualquer valor superior ao quanto apresentado e determinou o bloqueio apenas do valor supracitado. Dessa decisão, a parte ré agravou de instrumento.

Analisando os autos principais, verifica-se que a agravante fora intimada para cumprir a decisão (Id 336668336) em 19/12/2022 (Id 342080184), e a partir dessa data, a parte autora informou que o aparelho permaneceu apresentado problema.

Nesse contexto, resta evidente o descumprimento pela recorrente da decisão liminar.

A cognição desta Corte está limitada ao exame do cabimento da decisão impugnada, em razão das restrições cognitivas do agravo instrumental, as quais, em regra, impedem a incursão aprofundada e definitiva no mérito da ação originária, sob pena de incorrer em indevido prejulgamento e, por conseguinte, de suprimir instância jurisdicional.

Sabe-se que a tutela provisória de urgência pressupõe, ordinariamente, a coexistência da ‘probabilidade do direito’ com o ‘perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo’.

O primeiro requisito se consubstancia na intensa credibilidade a respeito dos argumentos da parte autora, que permita ao julgador concluir pela considerável probabilidade de existência do direito afirmado, a partir dos fatos articulados, da prova inicialmente produzida e da subsunção dos mesmos aos preceitos normativos invocados.

O justificado receio de dano, por sua vez, retrata situação de urgência na concessão do provimento pretendido, sob pena do Postulante vir a sofrer prejuízo de dificílima ou impossível reparação, caso só venha a obtê-lo no fim do processo, com risco de comprometimento do resultado útil da ação.

Além de tais pressupostos, exige-se a reversibilidade dos efeitos do pronunciamento antecipatório.

É o que está previsto no artigo 300 do CPC, in verbis:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Após detida análise do caderno processual, constata-se que laborou com razoabilidade o juízo primevo.

Com efeito, nota-se a probabilidade do direito vindicado na exordial, diante dos vários e reiterados defeitos constatados no referido equipamento de ultrassom desde sua aquisição, como se depreende das mensagens trocadas entre os litigantes e do relatório técnico acostado (Id 317647289), defeitos que, ao que tudo indica, os agravados não conseguem sanar.

Impende salientar que, a princípio, ao caso o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça referente à Teoria Finalista Aprofundada ou Mitigada, que alarga o conceito de consumidor, abarcando como tal todo aquele que possua certa vulnerabilidade em face ao fornecedor, seja ela técnica, jurídica, fática ou informacional.

Vejam-se precedentes acerca do tema:

AGRAVO INTENO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. INCIDÊNCIA DA TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE TÉCNICA, JURÍDICA E ECONÔMICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNICA DO ENUNCIADO N.º 7/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flui no sentido de que, reconhecida a à vulnerabilidade técnica, jurídica ou fática, é possível a incidência da legislação consumerista.  2. Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do Enunciado n.º 7 do STJ. 3. Não apresentação de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO." (AgInt no REsp n. 1.836.805?PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022). 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 e 1022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DO CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. HIPOSSUFICIÊNCIA EVIDENCIADA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE. DIFICULDADE NO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada). 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, 'a cláusula de eleição de foro inserta em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo se verificada a hipossuficiência do aderente, inviabilizando, por conseguinte, seu acesso ao Poder Judiciário' (AgInt no AREsp 253.506/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe de 29/10/2018). 3. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno não provido." (AgInt no AREsp n. 1.787.192/BA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 30/6/2021).

Nesse passo, é de se ver que o produto adquirido pelos agravados - equipamento de ultrassom para a prestação de serviços médicos - envolve processo de fabricação evidentemente complexo, que exige conhecimentos técnicos profundos e específicos, sobre os quais os agravados, atuantes na área médica, não possuem domínio, ao contrário da agravante, que é especializado no conserto do equipamento.

Ademais, pelo que se extrai dos autos, o aparelho de ultrassom é utilizado para o exercício da profissão pelos agravados, e por isso é essencial para o seu mister.

A respeito de produto essencial, a professora Cláudia Lima Marques nos ensina que:

O produto é essencial, quanto à expectativa do consumidor de usá-lo de pronto; logo, deve o consumidor poder exigir de pronto a substituição do produto. (...) Para evitar abusos, espera-se que a jurisprudência interprete de forma ampla a norma do § 3.º do art. 18, que afasta a imperatividade do prazo para conserto. Somente neste caso, a interpretação será conforme o princípio da proteção da confiança do sujeito protegido pela nova lei, o consumidor. (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 9 ed., RT, 2019).

Nessa linha de raciocínio, quando se trata de vício do produto, a regra geral, segundo dispõe o art. 18, §1º, do Código de Defesa do Consumidor, é que, detectada a sua existência, cabe ao fornecedor saná-lo no prazo máximo de 30 (trinta) dias, e caso o produto não seja consertado neste prazo, ou volte a apresentar problema em seu funcionamento, o consumidor poderá escolher uma de três alternativas previstas nos incisos I a III, do §1º, do artigo 18: a troca do produto; a devolução do valor pago; o abatimento proporcional do preço.

É verdade que essa regra comporta a exceção prevista no § 3.º do mesmo artigo, segundo a qual “o consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial”.

Ademais, o agravante sustenta que só seria possível tal execução após a sua confirmação pela sentença de mérito, levando em consideração o quanto decidido no tema 743 do STJ (Id 47446502, p. 4).

Ocorre que, a tese firmada no referido tema foi fixada pela corte em recursos repetitivos no REsp 1.200.856, julgado em 2014, sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil que passou a vigorar em 2016, foi incluído no seu texto o art. 537, §3º que prevê a possibilidade de cumprimento provisório de decisão judicial que fixa multa, sendo este valor depositado em juízo e podendo ser levantado após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. 

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça senão afirmar a possibilidade e execução provisória das astreintes e afastar a incidência do tema 743 firmado na vigência do Código de Processo Civil de 1973, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OBSCURIDADE. OMISSÕES. AUSÊNCIA. ASTREINTES. NATUREZA PATRIMONIAL. FUNÇÃO COERCITIVA E INIBITÓRIA. RESP N. 1200856/RS. INOVAÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS ASTREINTES ANTES DA SENTENÇA DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. EXCESSO DO VALOR DAS ASTREINTES. EXAME DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM. 1- Recurso especial interposto em 19/8/2020 e concluso ao gabinete em 1/9/2021. 2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) o acórdão recorrido contém obscuridade e omissões; b) à luz do novo Código de Processo Civil, é possível a execução provisória das astreintes antes da confirmação da tutela provisória por sentença de mérito; c) é necessário apresentar caução na execução provisória da multa cominatória; e d) se a Corte de origem pode examinar, de ofício, eventual excesso no valor das astreintes. 3- Na hipótese em exame deve ser afastada a existência de obscuridade e omissões no acórdão recorrido, à consideração de que as matérias impugnadas foram enfrentadas de forma clara, objetiva e fundamentada nos julgamentos do recurso de apelação e dos embargos de declaração, naquilo que o Tribunal a quo entendeu pertinente à solução da controvérsia. 4- As astreintes têm por escopo garantir a efetivação da tutela específica da obrigação ou o resultado prático equivalente. Por meio de sua imposição almeja-se induzir as partes a cumprir determinações judiciais que lhes foram impostas (em tutela provisória ou não), em prestígio ao princípio da efetividade dos provimentos jurisdicionais no contexto do moderno processo civil de resultados, motivo pelo qual possuem natureza patrimonial e função inibitória ou coercitiva. 5- À luz do novo Código de Processo Civil, não se aplica a tese firmada no julgamento do REsp 1200856/RS, porquanto o novo Diploma inovou na matéria, permitindo a execução provisória da multa cominatória mesmo antes da prolação de sentença de mérito. 6- Não há que se falar em exigência de caução, porquanto o levantamento do valor, por expressa disposição do § 3º do art. 537 do CPC/2015, está condicionado ao trânsito em julgado da sentença favorável à parte. 7- A teor do § 3º do art. 537 do CPC/2015, é imperioso concluir que as astreintes, devidas desde o dia em que configurado o descumprimento da ordem judicial, podem ser objeto de execução provisória antes da confirmação da tutela provisória por sentença de mérito. 8- No que diz respeito a interposição do presente recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, importa consignar que não se pode conhecer do recurso pela referida alínea, uma vez que pretende a parte recorrente discutir idêntica tese já afastada, ficando prejudicada a divergência jurisprudencial aduzida. 9- Afastada a tese perfilhada pela Corte de origem no sentido de que o excesso da multa não poderia ser analisado de ofício, é imperiosa a determinação de retorno dos autos ao tribunal estadual para que enfrente o referido ponto como entender de direito, verificando, ante as peculiaridades fático-probatórias da hipótese, se a multa cominatória em questão revela-se insuficiente ou excessiva. 10- Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1958679 GO 2020/0334297-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/11/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2021) grifos

Outrossim, o juiz pode impor medidas coercitivas que entender necessárias, com o fito de preservar a autoridade da sua decisão e conferir-lhe efetividade, é a inteligência do art. 139, IV do CPC.

Ressalta-se que tais medidas devem respeitar as normas processuais, bem como os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, o que, em uma análise superficial e não exauriente, ocorreu no caso em análise.

Logo, ausente, a probabilidade do direito da parte ré, não há se falar em reforma da decisão interlocutória agravada. 

Conclusão.  

Pelo exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Publique-se. Intime-se. 

Salvador/BA, 5 de março de 2024.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator