PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0509127-86.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: VITOR FALCAO DE CARVALHO DE ALMEIDA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Versam os autos sobre recurso de Apelação Criminal interposto por ELIELSON MIRANDA LIMA, irresignado com a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 0570032-67.2014.8.05.0001, que tramitou perante o Juízo de Direito da 2ª Vara dos Crimes Contra Criança e o Adolescente da Comarca de Salvador/BA, que condenou o ora Recorrente a uma pena definitiva de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito tipificado no art. 157, caput, do CP (roubo simples).
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Nos presentes autos, em que pese constar do teor das razões recursais os pleitos de aplicação da pena em seu mínimo legal e de fixação do regime aberto para o início de cumprimento da pena, analisando detidamente a decisão recorrida depreende-se que falta interesse recursal ao Apelante quanto a estes pontos.
Acerca do interesse recursal, leciona Renato Brasileiro: “Segundo o art. 577, parágrafo único, do CPP, não se admitirá recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. Em regra, costuma-se dizer que o interesse recursal deriva da sucumbência, compreendida como uma situação de desvantagem jurídica oriunda da emergente decisão recorrida. Haverá sucumbência, portanto, quando a decisão não atender à expectativa juridicamente possível.(...) Destarte, para que o recurso seja conhecido, deve o recorrente demonstrar que possui interesse na reforma ou modificação da decisão, já que a via impugnativa não pode ser usada para a mera discussão de teses acadêmicas. (…).”
Com efeito, depreende-se da sentença de id 72645337 que, além da pena ter sido fixada no mínimo legal, também foi determinado que o cumprimento da pena se iniciaria no regime aberto, além do Juízo a quo, com espeque no art. 44, do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, veja-se:
“(...) Na primeira fase da dosimetria, estabelece-se a pena-base, atendendo se às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Analisadas as circunstâncias judiciais, verifica-se que: a culpabilidade do acusado é normal à espécie; não há elementos nos autos que permitam a valoração de sua personalidade ou da conduta social; os motivos, as circunstâncias e as consequências também são normais ao tipo penal; por ser tecnicamente primário, os antecedentes restam sem valoração negativa, em que pese a existência de diversas anotações criminais em seu desfavor, conforme inteligência do entendimento Sumular de nº 444 do STJ; e o comportamento da(s) vítima(s) deve ser entendido como neutro.
Ante o exposto, em não havendo circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em seu patamar mínimo, 01 (um) ano de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, são avaliadas as agravantes e atenuantes previstas na parte geral do Código Penal.
No caso em exame, ausentes agravantes e atenuantes que possam
incidir, a pena intermediária resta mantida como reflexo da pena-base: 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Inexiste causa de aumento ou de diminuição da pena a ser considerada.
A penalidade definitiva resta fixada em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (hum trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
A pena privativa de liberdade será cumprida, inicialmente, no regime aberto, em observância ao quanto disposto no art. 33, § 3.º, do CPB.
O acusado faz jus ao benefício estabelecido no artigo 44 do Código Penal, uma vez preenchidos os seus pressupostos objetivos, razão porque aplico a este as penas previstas no art. 43, incisos IV e VI do CPB, observado o quanto disposto no art. 46 c/c art. 48 também do CPB, cuja promoção de seu cumprimento deverá ser determinada pelo Juízo da Execução. (...).”
A Procuradoria de Justiça, inclusive, se manifestou no mesmo sentido, destacando o que segue: “(...) No tocante à aplicação da pena em seu mínimo legal, com fixação do regime aberto, não há interesse recursal, uma vez que o mencionado patamar já foi aplicado na sentença condenatória (...).” (id 73162022)
Vislumbra-se, portanto, a impossibilidade de conhecimento do presente recurso de Apelação no que diz respeito aos pleitos de fixação da pena no mínimo legal e do regime aberto para início do cumprimento da pena, por nítida ausência de interesse recursal.
Imperioso, portanto, o não conhecimento do apelo nos tópicos que abarcam a pretensão de concessão de fixação da pena no mínimo legal e do regime aberto para início do cumprimento da pena. Lado outro, quanto à análise das demais pretensões recursais, verifica-se a presença dos requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, de sorte que deverá o presente recurso de Apelação ser PARCIALMENTE CONHECIDO, razão pela qual passo à análise dos demais tópicos recursais.
II. DA JUSTIÇA GRATUITA
Em suas razões recursais, o Acusado pleiteia pelo deferimento da gratuidade de justiça, sob o fundamento de ser “assistido pela Defensoria Pública, na forma da Lei nº 1060/50 e LC Nº 80/94.”
Analisa-se.
O tema sub examine não atrai maiores debates, porquanto o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).
No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça, exempli gratia:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRENTES CONDENADOS A CUMPRIR, INDIVIDUALMENTE, PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. RECURSOS DEFENSIVOS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CABALMENTE DEMONSTRADOS. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO E CONTUNDENTE. MANUTENÇÃO DOS ÉDITOS CONDENATÓRIOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6. PERCENTUAL ADEQUADO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CONJUGAÇÃO COM O ART. 42, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO, EM VIRTUDE DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS, O QUAL DETÉM COMPETÊNCIA PARA AVALIAR SE A CONDENADA ATENDE ÀS CONDIÇÕES DE MISERABILIDADE NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDOS.
(TJ-BA - APL: 03004625920198050079 2ª Vara Criminal - Eunápolis, Relator: JEFFERSON ALVES DE ASSIS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 06/07/2023) (grifei)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. REMIÇÃO DE PENA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. NULIDADE DA DECISÃO POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA MANIFESTAÇÃO APÓS AS CONSIDERAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, que prevê o Princípio Pas de Nullité Sans Grief, não há que se falar em nulidade processual se não demonstrado o prejuízo para a Defesa. 2. Na hipótese, em que pese a inexistência de intimação pessoal da Defensoria Pública, a Defesa não logrou êxito em demonstrar qualquer prejuízo suportado pelo Agravante, incidindo, neste caso, o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. A análise da matéria atinente à gratuidade da justiça e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Vara de Execução Penal, e não por esta Relatora, sob pena de configurar-se supressão de instância. Pedido não conhecido.
(TJ-BA - EP: 80441054220228050000 Desa. Nágila Maria Sales Brito - 2ª Câmara Crime 2ª Turma, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 02/12/2022) (grifei)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006. RECORRENTE CONDENADO, APLICADA A PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, BEM COMO O PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. PLEITOS RECURSAIS. PRELIMINARMENTE: I DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. II DA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPROVIMENTO. REVELIA É IRRELEVANTE NO QUE CONCERNE À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO PROCESSO PENAL. PERMANECE A OBRIGAÇÃO DA ACUSAÇÃO EM PROVAR O QUE IMPUTA AO RÉU. REVELIA FORA DEVIDAMENTE DECRETADA HAJA VISTA À MUDANÇA DE ENDEREÇO DO APELANTE SEM FORNECER QUALQUER SATISFAÇÃO AO JUÍZO PRIMEVO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. A NINGUÉM É DADO O DIREITO DE BENEFICIAR-SE DE NULIDADE À QUAL DEU CAUSA. PRECEDENTES DO STJ.
(TJ-BA - APL: 05008587720198050103, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/04/2021) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, CAPUT, DO CP. 1 - PLEITO ABSOLUTÓRIO SUSTENTANDO A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. 2 - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. AVALIAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. 3 - CONCLUSÃO: VOTA-SE PELO CONHECIMENTO PARCIAL E PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-BA - APL: 05002094920188050103, Relator: JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/05/2020) (grifei)
Ante o exposto, forçoso o não conhecimento do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça sob pena de se incorrer em supressão de instância.
III. DO MÉRITO
Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou o Recorrente pela prática do crime tipificado no art. 155, caput, do Código Penal, à pena definitiva de 01 (um) ano de 01 (um) ano de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo-a por 02 (duas) penas restritivas de direitos.
Inconformado, o Apelante interpôs o presente recurso, pugnando, em suas razões recursais (id 72645337), pela reforma do decisum, para que: (i) seja reconhecido o crime de furto em sua modalidade tentada; (ii) seja aplicada a causa de diminuição de pena da tentativa em seu patamar máximo de 2/3; (iii) seja aplicado o instituto da detração penal.
1. Do pleito do reconhecimento de furto na sua modalidade tentada
De pronto, destaque-se que não merece guarida o presente pleito recursal.
No caso dos autos, conforme narrado alhures, 17.08.2020, por volta das 18h00min, policiais militares transitavam na Av. Silveira Martins, em frente ao 19º Batalhão de Caçadores (BC), Bairro do Cabula, município de Salvador/BA, quando foram acionados por populares que informaram que um indivíduo estava furtando peças de uma motocicleta de cor azul que estava parada em frente ao Condomínio Choppm. Diante das informações prestadas, os agentes de segurança se dirigiram ao local informado e, em lá chegando, se depararam com o Recorrente, que estava colocando peças em uma motocicleta e, ao abordá-lo, encontraram em seu poder uma chave de fenda e um saco de cor verde que continha em seu interior a carenagem e o painel de instrumento da motocicleta pertencente à Vítima, consoante corrobora o auto de exibição e apreensão de id 72644432 – fl. 18.
A Magistrada a quo, por sua vez, reconheceu, acertadamente, que o Acusado perpetrou o delito sub judice, incidindo no tipo penal do artigo 155, caput, do CP (furto simples), sob os seguintes fundamentos: “(...) Com efeito, não há que se falar em absolvição ou em prática de crime tentado, haja vista que o denunciado incidiu em todas as elementares do tipo penal previsto para o crime de furto, inclusive, obtendo a inversão da posse do bem. A esse respeito, a Súmula 582 do STJ estabelece que, para a consumação do crime de furto ou roubo, não há necessidade de posse mansa e pacífica do bem subtraído, tampouco que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, bastando a inversão da posse, ainda que por curto espaço de tempo – como é o caso dos autos. (...) O aspecto temporal é, portanto, o que menos importa. O cerne da questão não é aferir em quanto tempo, após a subtração, o bem foi recuperado, mas, sim, se o autor da subtração teve a efetiva posse da res furtiva. No presente caso, em que pese a recuperação dos objetos subtraídos, está claro que o acusado teve, ainda que por breve tempo, a efetiva posse desses bens, caracterizando a consumação do crime. Neste sentido, dentre as provas produzidas, destaca-se o Auto Exibição e Apreensão e o Termo de Entrega (ID273471040, pg. 08-09) e as declarações da vítima (ID402870887). Destarte, a condenação do réu nas penas estabelecidas no artigo art. 155, caput, do CPB é medida que se impõe. (...).” (id 72645264)
Delimitando a questão trazida a este Sodalício, vê-se que restou incontroversa a ocorrência do crime de furto, residindo a controvérsia tão somente no que diz respeito a sua modalidade: se consumada ou tentada.
O Código Penal traz, em seu art. 14, a diferenciação entre crime consumado e tentado, nos seguintes termos:
Art. 14 - Diz-se o crime:
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Nas palavras de Bittencourt: “Consuma-se o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsome no tipo abstrato da lei penal. Quando são preenchidos todos os elementos do tipo objetivo, pelo fato natural, ocorre a consumação. Consuma-se o crime quando o agente realiza todos os elementos que compõem a descrição do tipo legal (art. 14, I). A consumação do crime ocorre quando há absoluta conformidade do fato praticado com a descrição abstrata da norma penal incriminadora. Na afirmação de Aníbal Bruno “a consumação é a fase última do atuar criminoso. É o momento em que o agente realiza em todos os seus termos o tipo legal da figura delituosa, e em que o bem jurídico penalmente protegido sofre a lesão efetiva ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo” (Aníbal Bruno, Direito Penal, t. 2, p. 254). (…) A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há a prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade. (…) Na tentativa, o movimento criminoso para em uma das fases da execução, impedindo o agente de prosseguir no seu desiderato por circunstâncias estranhas ao seu querer. A tentativa é o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais. A figura típica não se completa, mas, ainda assim, a conduta executória realizada pelo agente reveste-se do atributo da tipicidade por expressa determinação legal (norma de extensão). A conduta desenvolve-se no caminho da consumação, mas, antes que esta seja atingida, causa estranha detém a realização do que o agente havia planejado. Fica faltando, para dizer com Beling, “a fração última e típica da ação” (apud Aníbal Bruno, Direito Penal, p. 236).”
No que diz respeito ao momento da consumação do crime de furto, existem quatro teorias: contrectatio (a consumação se dá com o simples contato entre o agente e a coisa alheia), apprehensio ou amotio (a consumação ocorre no momento em que há a inversão da posse do bem, de forma que a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por breve espaço de tempo, mesmo que seja logo perseguida, ablatio (ocorre a consumação quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro) e ilatio (consuma-se o crime tão somente quando se a res é transportada, levada pelo agente para o local desejado, mantendo-a a salvo).
Alega a Defesa que, in casu, não houve consumação tendo em vista que o Apelante foi perseguido por agentes da polícia e preso logo depois da prática do crime, culminando na sua imediata prisão, sendo os bens recuperados, de forma que o delito não se consumou.
Entretanto, não merece guarida a tese defensiva suscitada pelo Acusado, destacando-se, inclusive, que o tema em comento dispensa maiores discussões porquanto pacificado no ordenamento jurídico pátrio por meio do verbete Sumular nº 582, do STJ, também aplicado aos casos de furto, cuja redação, no esteio do entendimento do STF, é a seguinte: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”
Vê-se, assim, que a jurisprudência pátria adotou, quanto à consumação do crime de furto, a teoria da apreehensio ou amotio. Por pertinente e elucidativo, trago à baila excerto do voto proferido no REsp 1499050/RJ, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, que deu origem ao Tema Repetitivo nº 916 e à supratranscrita Súmula 582, do STJ. Na ocasião, o ilustre Ministro assim destacou, ao rememorar o julgamento do RE 102.490-0/SP pelo STF, verbi gratia: “(...) O julgamento do RE 102.490-0/SP consolidou a premissa de que a ação descrita no art. 157 do CPB é a ação de subtrair. Portanto, o problema enfrentado é saber quando se consuma tal ação. O voto condutor iniciou a análise enumerando as quatro principais teorias que definem o momento da consumação do furto (e, consequentemente, se aplicam, nesse particular, ao roubo), as já citadas teorias da contrectatio, da apprehensio (ou amotio), da ablatio e da illatio. O relator observou que, nos países cujos Códigos Penais utilizam expressões como "subtrair" ou "tomar” para caracterizar o furto e o roubo (Alemanha e Espanha, por exemplo), predomina, na doutrina e na jurisprudência, a utilização da teoria da apprehensio (ou amotio). Elencou reconhecida doutrina alemã, entre eles Mezger, Welzel, Schcenke-Schrceder e Petters-Preisendanz, para demonstrar que, para consumar-se o furto (e também o roubo), basta que o agente faça cessar opoder de fato da vítima sobre a coisa, passando a tê-lo. Assim, se o autor da subtração está em fuga, ainda que perseguido logo após o roubo, ele obviamente já consumou o crime, pois é indiscutível que fez cessar o poder de fato da vítima sobre a coisa (que, por isso mesmo, tenta, por si ou por terceiro, retomá-lo), tendo-o para si. Após citar Manzini, que resume a posição dominante da doutrina e da jurisprudência, igualando a subtração da coisa pelo agente com o desapossamento da vítima ('o delito se consuma com o apossamento por parte do ladrão e com o consequente desapossamento da vítima, fato que se verifica no momento e no lugar em que o culpado, subtraída a coisa do detentor, a fez passar para sua própria detenção, fora da esfera da posse da vítima ou dentro dela, definitivamente ou por qualquer tempo juridicamente digno de consideração', MANZINI, Vicenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano, IX, p. 167, Torino, 1952), lembra que parte da doutrina – minoritária, é verdade! – defende a necessidade do apossamento, a fim de que o antigo possuidor seja substituído pelo novo possuidor, o que ocorre somente quando este tem disponibilidade sobre a coisa de modo autônomo, fora do âmbito de vigilância da vítima (ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, I, 3. ed., p. 211-213, Milano, 1957; FOSCHINI, Gaetano. Il momento consumativo del furto. In: Reati e Pene: Studi, p. 13 e segs., Milano, 1960.). (…) Após esse julgado, o Supremo Tribunal Federal, no que tange ao momento consumativo do roubo, unificou a jurisprudência, para entender que se consuma o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse do bem, mediante violência ou grave ameaça, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.” (grifos no original)
Volvendo olhares ao caso sub oculi tem-se por incabível o reconhecimento da modalidade tentada do furto, uma vez que o crime em comento restou consumado, posto que embora o Recorrente tenha sido preso logo depois, ainda portava a res furtiva.
O fato de o Réu ter sido posteriormente capturado pela polícia, ainda na posse da res furtiva não altera o fato de que o crime já se encontrava consumado.
A interceptação dos policiais pode até mesmo ter criado dificuldade para que o Apelante usufruísse do produto do ilícito perpetrado, mas como afirmado alhures, o crime já restara consumado, o que afasta a tese de crime tentado.
Conforme amplo entendimento doutrinário e jurisprudencial, o momento consumativo do crime de furto, é o instante da inversão da posse, ou seja, quando a vítima é despojada de seus pertences, não sendo cabível qualquer exigência de posse mansa e pacífica da res, conforme jurisprudência colacionada da Corte Cidadã: "Esta Corte Superior tem entendimento consolidado que o crime de furto se consuma com a inversão da posse da res, independentemente do tempo decorrido desde a efetiva subtração, conforme a teoria da amotio (ou apprehensio)."( STJ - AgRg no HC: 871969/SP).
O STF há muito segue essa linha de raciocínio, destacando que: “Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.”
Fortalecendo a aplicação da Súmula 582, citem-se os seguintes julgados da Corte Cidadã:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOLO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME CONSUMADO. 1. O Tribunal de origem, soberano na análise probatória, concluiu pela autoria e materialidade delitiva, bem como pela presença do dolo, com base nas provas produzidas nos autos, colhidas na fase inquisitorial e judicial, em especial, no depoimento dos policiais. Sendo assim, desconstituir a conclusão a que chegou a Corte de origem, para acolher a tese de absolvição por falta de dolo, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada na via do writ. (...) 4. O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp n. 1.524.450/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 771610 SP 2022/0294276-6, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 17/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOMENTO CONSUMATIVO DO DELITO. 1. Extrai-se dos fatos narrados na denúncia que o acusado foi abordado por equipe policial nas imediações do estabelecimento comercial de que, há pouco, havia subtraído aparelho celular, de modo que mesmo não chegando a ter a posse mansa e pacífica do bem, denota-se a inversão da posse para a esfera de proteção do imputado, o que é suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte, para a consumação do delito. 2. Tendo em vista que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação jurídica dada pela acusação, não se vislumbra, no caso, violação do princípio da congruência. Não somente de acordo com a narrativa da denúncia, como também com a jurisprudência desta Corte acerca do momento consumativo do crime, a conduta ora examinada, de fato, se enquadra no conceito de furto consumado. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1964220 PR 2021/0322593-0, Data de Julgamento: 17/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. INVERSÃO DA POSSE. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.524.450/RJ, esta Corte Superior firmou: "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". 2. Na hipótese dos autos, é irrelevante que o agente haja sido detido pela polícia antes de deixar o prédio do estabelecimento vítima, pois o furto se consumou ao tomar posse dos televisores e preparar-se para a fuga. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1797561 RJ 2020/0319847-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 04/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)
Nesta linha de intelecção são os julgados dos Tribunais pátrios, inclusive desta Corte de Justiça, exempli gatia:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. FURTO CONSUMADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Se a partir da análise de todos os elementos produzidos no curso da instrução, verifica-se que a prova produzida, sob o crivo do contraditório, é segura e conclusiva no sentido de confirmar a responsabilidade criminal do acusado pelo crime de furto consumado, inviável a desclassificação para a forma tentada. 2. O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, segundo a qual os delitos de roubo ou de furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que durante um curto espaço de tempo, não se exigindo a posse mansa e pacífica, tampouco que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. 2.1 Ocorrendo a reversão da posse do bem subtraído, o crime de furto se consumou, não havendo que se falar em desclassificação para tentativa. 3. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-DF 0733941-84.2021.8.07.0003 1820412, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 22/02/2024, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 02/03/2024)
EMENTA – APELAÇÃO CRIME – CRIME DE FURTO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO ABSOLUTÓRIO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO INCIDÊNCIA - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO TENTADO - NÃO CABIMENTO – DELITO CONSUMADO - INVERSÃO DA POSSE CARACTERIZADA - DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA, DE LONGO PERÍODO DE TEMPO OU QUE A ‘RES’ SAIA EFETIVAMENTE DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA - ENTENDIMENTO SUMULADO PELO STJ - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOSIMETRIA - PENA-BASE - MAUS ANTECEDENTES - CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR QUE NÃO IMPEDE A DESVALORAÇÃO DA VETORIAL - PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE - RÉU COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO TRABALHO DESENVOLVIDO EM SEGUNDO GRAU – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0012246-17.2013.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO CARLOS CHOMA - J. 07.03.2023)
(TJ-PR - APL: 00122461720138160013 Curitiba 0012246-17.2013.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Antonio Carlos Choma, Data de Julgamento: 07/03/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/03/2023)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. TENTATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Havendo inversão da posse da res furtiva, ainda que por breve tempo, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de furto consumado.
(TJ-MG - APR: 10000220916019001 MG, Relator: Dirceu Walace Baroni, Data de Julgamento: 30/06/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/06/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE. DOSIMETRIA. REFORMA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. AÇÃO PENAL EM GRAU DE RECURSO. FURTO PRIVILEGIADO. PRIMARIEDADE. VALOR ÍNFIMO DO BEM SUBTRAÍDO. RECONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelante condenado à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, além de 30 dias-multa, pela prática do crime de furto, após ter subtraído, no dia 21/12/2015, um aparelho celular de marca Samsung do interior de uma clínica odontológica. 2. No caso dos autos, a consumação do crime de furto restou satisfatoriamente comprovada pelas declarações em juízo dos policiais militares participantes da diligência que culminou na prisão em flagrante do acusado, capturado em rua diversa da clínica, na posse da res furtiva. Tem-se, portanto, que a vítima se viu tolhida do gozo de seu bem, que somente foi recuperado a partir da ação policial, circunstância bastante à consumação da pretensão delitiva. 3. Como se sabe, nos termos da jurisprudência do STJ, "para a consumação dos crimes de furto e roubo, basta o desapossamento da coisa subtraída, o que ocorre com a inversão da posse, sendo prescindível esta ser mansa e pacífica" ( HABEAS CORPUS Nº 587.756 DF, Relator Ministro Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 27/08/2020). 4. Lado outro, há de ser reconhecida a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, uma vez que o Magistrado sentenciante levou em consideração a confissão extrajudicial do acusado para formar sua convicção e impor a condenação. Contudo, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, tal reconhecimento não impacta no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento esposado na Súmula 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." 5. Ademais, deve ser afastada a agravante da reincidência, haja vista a ação penal utilizada para justificá-la (autos nº 0502911-12.2017.8.05.0229) não ter transitado em julgado, além de apurar fatos posteriores aos dos presentes autos. 6. Descaracterizada a reincidência e levando-se em conta o ínfimo valor do bem subtraído que, inclusive, foi devolvido para a vítima após intervenção policial, o Apelante passa a preencher os requisitos previstos no art. 155, § 2º, do CP, devendo ser reconhecida a figura do furto privilegiado. 7. Assim, visando o caráter retributivo da pena que não seria alcançada se aplicada multa, pois certamente o réu não poderia com ela arcar por força de suas condições financeiras desfavoráveis, opto pela redução da pena no patamar de 2/3, de modo a torná-la definitiva em 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 3 dias-multa. Observando o disposto no art. 44, § 2º, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas), a ser executada e acompanhada pelo juízo da execução. 8. Recurso parcialmente provido, nos termos do Parecer Ministerial.
(TJ-BA - APL: 03000207020168050250, Relator: LUIZ FERNANDO LIMA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 10/02/2021)
Dessa forma, a consumação do delito em questão ocorre com a subtração da res furtiva pelo agente, ocasião em que este passa a deter a posse, ainda que seja por curto espaço de tempo, anterior à ação policial.
In casu, extrai-se da leitura destes autos que, após o furto, policiais militares que estavam em ronda pela região, ao serem acionados por populares, avistaram o Acusado ainda nas imediações e, ao ser detido, este foi encontrado de posse dos bens da Vítima, inclusive fora da esfera de vigilância desta, de modo que é incabível o pleito de ocorrência do furto na modalidade tentada.
Este é o entendimento partilhado no opinativo apresentado pela ilustre Procuradora de Justiça Maria Augusta Almeida Cidreira Reis, ao id 73162022: “(...) Inicialmente, cumpre mencionar que a materialidade e a autoria estão confirmadas nos autos, inclusive a Defesa pleiteou a desclassificação do crime de furto consumado para a modalidade tentada, mas não merece acolhimento. Registra-se que a materialidade delitiva está consubstanciada no Auto de Prisão em Flagrante, no Auto de Exibição e Apreensã5, no Auto de Entrega e na prova testemunhal colhida na instrução. (...) É pacífica a orientação jurisprudencial no sentido de se dar credibilidade aos depoimentos dos policiais, uma vez que a condição de agentes da segurança pública não retira a confiabilidade de seus testemunhos, mormente quando colhidos em Juízo e em harmonia com o conjunto probatório. (...) O Apelante Vitor Falcão de Carvalho de Almeida não foi interrogado em juízo, em razão de não ter comparecido, sendo declarada sua revelia. Assim, não merece acolhimento o pleito de desclassificação do crime de furto consumado para a modalidade tentada, em razão da existência de um acervo probatório seguro a comprovar a consumação do delito. (...).”
Nesse contexto, o Acusado, no caso em análise, teve a posse dos bens subtraídos da Vítima, somente sendo recuperada a res furtiva após a ação dos agentes policiais. Nada, pois, a desclassificar.
Por estas razões, considerando a concretude dos dados colacionados no caderno processual, não se constatam elementos para justificar o reconhecimento da hipótese de crime na modalidade tentada, restando, dessarte, despicienda a análise do pleito recursal no que diz respeito ao quantum da minorante decorrente da tentativa, pleito que resta prejudicado.
2. Do pleito de aplicação da detração penal
Pleiteia o Recorrente detração da pena na sentença de Grimeiro Grau.
Antigamente, cabia exclusivamente ao juízo da execução penal aplicar o instituto da detração penal, de modo que, consignando-se na sentença a pena definitiva pelo juízo de conhecimento, expedia-se guia de execução para cumprimento da pena com as informações referentes ao apenado e à pena aplicada, sendo do juízo executório a competência para alicerçar o instituto em referência.
Entretanto, com a edição da Lei nº 12.7935/12, que deu nova redação ao art. 387, do Código de Processo Penal, adveio importante alteração no que diz respeito à fixação do regime inicial do cumprimento da pena, tendo em vista que a mencionada alteração legislativa determinou que a detração fosse considerada pelo juiz ao proferir sentença condenatória, de modo que o referido instituto seria considerado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Percebe-se, assim, que a detração é, agora, levada em consideração em dois momentos: (i) no processo de conhecimento, pelo juiz sentenciante, única e exclusivamente para fins de fixação do regime inicial do cumprimento da pena; (ii) na execução penal, pelo juiz da execução, para os fins determinados nos artigos 66 e 111, da LEP.
Assim, hodiernamente, a detração penal encontra previsão tanto no Código Penal, quanto no Código de Processo Penal e, ainda, na Lei de Execuções Penais, nos seguintes moldes:
Código Penal
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Código de Processo Penal
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
(...)
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
(...)
Art. 672. Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo:
I - de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro;
II - de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro;
III - de internação em hospital ou manicômio.
Lei de Execuções Penais
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
(...)
III - decidir sobre:
(...)
c) detração e remição da pena;
Art. 110. O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos Código Penal.
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Ao tratar do instituto da detração penal, Bitencourt escreve que:
“Através da detração penal permite-se descontar, na pena ou na medida de segurança, o tempo de prisão ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação. Esse período anterior à sentença penal condenatória é tido como de pena ou medida de segurança efetivamente cumpridas. A partir da Lei n. 12.736/2012 esse lapso temporal também será computado para efeitos de fixar o regime inicial de cumprimento de pena, já na sentença condenatória.
(...)
O art. 42 do Código Penal estabelece expressamente o que pode ser descontado da pena privativa de liberdade e da medida de segurança. Segundo o dispositivo referido, a detração penal pode ocorrer nas hipóteses de:
a) Prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro
Prisão provisória é a prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer durante a fase processual, antes de a condenação transitar em julgado. No Direito vigente temos as seguintes hipóteses de prisão provisória: prisão em flagrante delito, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. A despeito de algum entendimento em sentido contrário, essas duas prisões processuais continuam sendo possíveis (arts. 387, parágrafo único, e 413, § 3º, ambos do CPP). Assim sendo, têm natureza processual e, como tais, são prisões provisórias. A prisão, em qualquer dessas hipóteses, deve ser descontada da pena aplicada.
b) Prisão administrativa
A prisão administrativa, que não se confunde com a prisão civil stricto sensu, não tem natureza penal, e pode decorrer de infração disciplinar, hierárquica, ou mesmo de infrações praticadas por particulares, nacionais ou estrangeiros, contra a Administração Pública. Apesar de o art. 319 do Código de Processo Penal, que disciplinava a prisão administrativa, ter sido revogado, na nossa concepção, ela continua existindo, nas hipóteses de prisão nos quartéis militares, por indisciplina, bem como a prisão do extraditando enquanto aguarda a tramitação do processo perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o Superior Tribunal de Justiça. Essa prisão não é a autêntica prisão preventiva, logo, só pode ser classificada como prisão administrativa. Finalmente, a recentíssima Lei n. 12.736/2012, que acrescentou o § 2º ao art. 387 do Código de Processo Penal, prevê que “o tempo de prisão administrativa” também deve ser considerado na fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Enfim, se dúvida alguma houvesse sobre a persistência da prisão administrativa, esse novel diploma legal a afastaria por completo.
c) Internação em casas de saúde
A lei fala em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Fica claro, contudo, que a internação em casas de saúde, com finalidade terapêutica, também deve ser contemplada com a detração penal. Não teria sentido suspender a execução da pena durante o período em que o condenado fosse obrigado, por motivos de saúde, a permanecer hospitalizado. Há entendimento respeitável de que, “por necessária e permitida interpretação analógica”, deve ser admitida a detração também das penas restritivas de direitos, como limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. Acreditamos que as interdições temporárias de direitos também devem ser contempladas com o mesmo tratamento que for dispensado às outras duas espécies de penas restritivas de direitos. A interpretação mais liberal, da doutrina e da jurisprudência, tem admitido a detração por prisão ocorrida em outro processo, isto é, sem nexo processual, desde que por crime cometido anteriormente.”
Capez, por seu turno, assim leciona acerca do instituto em comento: “É o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. Trata-se de instituto jurídico que deve ser reconhecido pelo próprio juiz que sentencia e condena o réu. A detração deve ser levada em consideração pelo juiz que proferir sentença condenatória, para fins de fixação de regime inicial de cumprimento de pena, e não mais pelo juiz da execução penal. (...). A detração, antes da Lei n. 12.736/2012, era matéria de competência exclusiva do juízo da execução, nos termos do art. 66, III, c, da LEP. Agora, após a alteração do art. 387 do CPP, cabe ao juiz da condenação aplicá-la desde logo, para poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, evitando prejuízo ao condenado com a demora dos trâmites do processo de execução penal e sua inserção desnecessária no sistema carcerário. (...).”
Na mesma linha de raciocínio são as considerações de Masson, para quem: “Na sistemática da Lei de Execução Penal, especialmente da regra contida em seu art. 66, III, “c”, a detração era reconhecida exclusivamente pelo juízo da execução. Consequentemente, este instituto não produzia qualquer efeito na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Destarte, se, a título ilustrativo, um réu primário havia permanecido preso por 2 (dois) anos antes da condenação definitiva, e ao final fora aplicada pena de 5 (cinco) anos de reclusão, deveria, em tese, começar a cumpri-la no regime semiaberto, e não em regime aberto, por força da inaplicabilidade do instituto previsto no art. 42 do Código Penal. Além disso, os momentos de tais acontecimentos eram completamente distintos. Enquanto o regime inicial de cumprimento da pena sempre foi estipulado pelo juiz da ação penal (processo de conhecimento), a detração penal era matéria de competência do juiz da execução e deveria ser apreciada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (processo de execução). Mas este panorama foi profundamente alterado pela Lei 12.736/2012, responsável pela inclusão do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação: “§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Agora, a detração penal é matéria de competência do juiz de 1ª instância (ou do Tribunal), a ser reconhecida na fase de conhecimento, e não somente na esfera da execução. Exemplificativamente, se o acusado permaneceu preso preventivamente por 1 (um) ano, e ao final do processo foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão, o magistrado deverá aplicar a detração na própria sentença, fixando o regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, correspondente ao restante da pena (8 anos), e não o regime fechado, relativo ao total da pena imposta. O legislador consagrou, explicitamente, o princípio segundo o qual “pena cumprida é pena extinta” (...).”
Nos dizeres de Nucci, detração: “É a contagem no tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança do período em que ficou detido o condenado em prisão provisória, no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou mesmo de internação em hospital de custódia e tratamento. Ex.: se o sentenciado foi preso provisoriamente e ficou detido por um ano até a condenação transitar em julgado, sendo apenado a seis anos de reclusão, cumprirá somente mais cinco. (...).”
Prossegue o autor dissertando acerca da ligação entre a detração e a fixação do regime inicial de cumprimento da pena: “A aplicação da detração não deveria influenciar o juiz na fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Desse modo, por exemplo, se o agente ficasse preso por 2 anos, preventivamente, para depois ser condenado a 9 anos de reclusão (o que exigiria a fixação do regime fechado inicial), não haveria como o magistrado da condenação fazer o desconto referente à detração, a fim de considerar que tivesse ele apenas mais 7 anos para cumprir, impondo-lhe o regime semiaberto. Porém, atualmente, confirma-se a imensa lentidão do Judiciário para dar fim ao processo criminal, acarretando ao preso cautelar diversos problemas e obstáculos, tanto assim que se criou na jurisprudência o direito à execução provisória da pena. Diante disso, soa-nos justo computar o tempo de prisão provisória, extenso e difícil para o acusado, para o fim de cálculo do regime inicial de cumprimento da pena. No exemplo supracitado, poderia ele receber o regime semiaberto, evitando-se maiores transtornos para a execução da pena. Essa posição doutrinária terminou consagrada pela Lei 12.736/2012, que incluiu no art. 387 do Código de Processo Penal o § 2.º (...).”
Como destacado por Ricardo Scmitt: “A Lei nº 12.736, de 30 de novembro de 2012, entrou em vigora na data de sua publicação e promovei modificação substancial à fixação do regime prisional na sentença penal condenatória, conferindo um § 2º ao art. 387 do Código de Processo Penal (...) Diante desse novo dispositivo legal inserido na sistemática penal, passamos a observar que a partir do momento em que o condenado teve antecipadamente restringida sua liberdade no curso do procedimento (investigatório ou judicial), em decorrência de prisão provisória ou internação, o juiz sentenciante deverá computar o referido tempo para fins de estabelecer o regime prisional adequado (ideal) para o cumprimento da pena privativa de liberdade dosada em definitivo. (...) Sabemos que a detração é matéria de direito penal (art. 42 do CP) (...) De sua definição legal, encontramos os seguintes elementos característicos: a) verbo nuclear: computar; b) que seja aplicada, no final da sentença, pena privativa de liberdade ou medida de segurança; c) o período do cálculo deverá abranger a prisão provisória ou a internação ou o tratamento psiquiátrico. (...) não há compatibilidade conceitual entre 387, § 2º, do Código de Processo Penal com o conceito de detração previsto no art. 42 do Código Penal, eis que este é bem mais amplo. Deveras, não existe, por exemplo, a possibilidade de consideração do tempo da prisão provisória para redução do quantum da pena aplicado na sentença, assim, em que pese a existência de entendimentos contrários, o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal limita a atividade do juiz na fase de conhecimento exclusivamente ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime prisional inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada na sentença. O julgador, nessa linha de raciocínio, não recebeu do legislador a pela possibilidade de aplicação da detração, até porque isso significaria a revogação do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal, mas apenas a possibilidade de manejar o regime prisional considerando o tempo de prisão provisória já suportando pelo condenado no interesse da preservação do resultado útil do processo penal. (...).”
Sobre a forma como deverá ser realizada a detração para fins de fixação da pena, existem três correntes, conforme se demonstrará a seguir.
Para a primeira corrente, à qual se filia Ricardo Schmitt, a detração só terá o condão de alterar o regime inicial a ser fixado, se o tempo de prisão cautelar for superior ao lapso temporal para a primeira progressão de regime, nos termos do art. 112, da LEP.
Já a segunda corrente, que conta com a concordância de Renato Brasileiro, destaca que o parâmetro para fixação do regime inicial de cumprimento da pena é a pena final após a detração, de forma que é irrelevante averiguar se o tempo da custódia preventiva supera ou não o lapso mínimo para a progressão de regime. O citado autor assim exemplifica: “(...) suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121,§ 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos (...).”
No que diz respeito à terceira corrente, esta consigna que a detração não tem o condão de alterar o regime inicial do cumprimento da pena, porquanto tal ato consubstanciaria em verdadeira progressão de regime, instituto que atrai a análise de requisitos objetivos e subjetivos, sendo da competência do juízo da execução.
De pronto, ressalto que filiamo-nos à segunda corrente, tendo em vista que esta traduz o espírito do legislador ao reformar a norma processual penal, buscando desde já, desde a prolação da sentença, desde o juízo de conhecimento, analisar a possibilidade de se atribuir regime menos gravoso ao réu que já se encontrava privado de sua liberdade, traduzindo-se na competência do juízo sentenciante sem afetar a do juízo da execução que, por sua vez, analisará, no momento oportuno, os requisitos para a progressão de regime.
Na mesma linha de entendimento, seguem os seguintes julgados da Corte de Cidadania:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. III – Na hipótese, verifica-se a ocorrência do constrangimento ilegal, uma vez que a autoridade coatora analisou a questão da detração, apenas sob o prisma da progressão de regime, em contrariedade ao que determina o comando normativo. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
(STJ - HC: 523286 SP 2019/0216422-7, Relator: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Data de Julgamento: 12/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE NULIDADE DO JULGAMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELO PARQUET. RECURSO DE APELAÇÃO QUE PEDIU O AUMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE ADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO. IRRELEVÂNCIA. MODO DE EXECUÇÃO DA PENA. CONSECTÁRIO LÓGICO DO REDIMENSIONAMENTO. DETRAÇÃO DA PENA OPERADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA EFEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. INOBSERVÂNCIA PELA CORTE LOCAL. PENA REMANESCENTE NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. PACIENTE QUE FAZ JUS AO REGIME ABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a alteração do modo de execução da pena constitui consectário lógico da majoração das reprimendas, de forma que o respectivo aumento, nos limites da pretensão recursal, não impede que o órgão julgador promova a adequação do regime prisional e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Assim, não há falar em nulidade do julgamento que, redimensionando a pena da acusada, nos limites do pleito recursal, opera a adequação do regime prisional e obsta a substituição por restritiva de direitos. 4. Não obstante, o Juízo de primeiro grau, em observância ao disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, considerou o tempo de prisão provisória cumprida pela paciente para efeito de fixação do regime prisional, cujo cômputo, mesmo após o redimensionamento da pena em sede recursal, enseja apenamento não superior a 4 anos. 5. Em consequência, sendo o quantum da condenação o único fundamento utilizado pela Corte local para fixar o regime semiaberto, operada a detração já reconhecida na origem, a paciente faz jus ao regime aberto, na esteira do art. 33, § 2º, alínea c, do CP c/c 387, § 2º, do CPP. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para alterar o regime prisional para o aberto.
(STJ - HC: 342011 PR 2015/0298625-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/05/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2016)
Do decisum vergastado constou o seguinte trecho acerca da detração no que diz respeito à fixação do regime inicial de cumprimento da pena: “Deixo de efetivar a detração do tempo de prisão preventiva do réu, uma vez que não refletirá no regime inicial de cumprimento da pena, subtração que deverá ser contabilizada pela Vara de Execuções Penais.”
Conforme relatado alhures, o regime inicial fixado para o cumprimento da pena foi o aberto, sendo que a pena privativa de liberdade foi, ainda, substituída por duas restritivas de direito, de forma que, como bem destaco pelo Juízo a quo a aplicação da detração não traria implicações práticas referentes a esta fase processual, diga-se, de fixação da pena e do regime inicial de seu cumprimento.
Acerca do tema, assim se manifestou o colendo STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INCÊNDIO, RESISTÊNCIA E AMEAÇA. PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS COM BASE EM FUNDAMENTO CONCRETO. PLEITO DE DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUSTÓDIA CAUTELAR. 1. Inexiste constrangimento ilegal a ser sanado se, ainda que detraído o período de prisão provisória com pena inferior a 4 anos, o regime inicial mais gravoso (semiaberto), bem assim a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, se deram em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos dos arts. 33 e §§, e 44, do Código Penal. Precedentes. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A detração do tempo de prisão cautelar não repercutirá no regime prisional, pois conforme se observa, ainda que descontado o referido período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado (semiaberto), considerando que a reprimenda final não alcançaria patamar inferior a 4 anos. (AgRg no AREsp n. 1.421.642/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 5/4/2019.) 3. Agravo regimental improvido. .
(STJ - AgRg no HC: 718151 SP 2022/0011055-2, Data de Julgamento: 09/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2022)
Assim, tendo em vista que o cômputo do tempo em que o Recorrente ficou preso preventivamente não afetaria no regime inicial de cumprimento da reprimenda penal imposta, não se constata a existência de constrangimento ilegal que atraia a necessidade de reforma por este Sodalício, tendo em vista que ainda permanece a competência do Juízo da Execução Penal quanto à aplicação da detração penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da LEP, de forma que não merece reprimenda o decisum também, no particular.
IV. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE e, na extensão, NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VII 239