PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PERDA DO OBJETO. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAMENTO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À SAÚDE. GRAVIDADE DO QUADRO CLÍNICO ATESTADA PELA DOCUMENTAÇÃO JUNTADA COM A EXORDIAL. CONSIGNAÇÃO, DE OFÍCIO, QUE O TERMO FINAL DE INTERNAMENTO NA  CLÍNICA OCORRERÁ NA DATA DE JULGAMENTO DESTE INCONFORMISMO, DESDE QUE ULTRAPASSADO O PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS. AFASTADO O CONTROLE MENSAL DE RECIDIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. ESTIPÊNDIOS QUE DEVEM SER CALCULADOS SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. SENTENÇA REFORMADA. APELO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8009942-67.2021.8.05.0001, oriundos da Comarca de Salvador, que figuram como Recorrentes e Recorridos LUCIANO DA CRUZ BONFIM E UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por unanimidade, em conhecer ambas as irresignações, DAR PROVIMENTO PARCIAL à Apelação do Autor e NEGAR PROVIMENTO ao Apelo da Ré.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Recursos simultâneos Por Unanimidade

Salvador, 22 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Simultâneas contra a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 18ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência nº 8009942-67.2021.8.05.0001, ajuizada por LUCIANO DA CRUZ BONFIM, em desfavor da UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A, que dispôs:

“Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para extinguir o feito com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I do CPC e tornar definitiva a decisão proferida em tutela antecipada (ID 91633201) e na decisão de ID 104158155, total de 140 (cento e quarenta) dias de internação e mais 2 dias mensais de manutenção pelo período de 12 meses, com o fim de minimizar a recidiva da doença e comorbidades.

Condeno a parte ré ao pagamento das despesas do processo e de honorários sucumbenciais de R$ 2.000,00.

P. R. I.”

Em virtude de refletir, satisfatoriamente, a realidade dos atos até então praticados no curso deste feito, adota-se o relatório alinhavado na decisão definitiva de id. 30205924.

Irresignada, a Acionada interpôs Apelo (Id. 30205928), sustentando, em síntese, que a sentença vergastada merece ser reformada, ante a falta de cobertura para o procedimento médico requestado na exordial.

Realçou que, por se tratar de relação contratual de saúde suplementar, está obrigada a custear, apenas, os tratamentos legalmente exigidos e/ou previstos na avença firmada, não sendo esta a hipótese sob descortino.

Repisou que a internação pretendida pelo Suplicante não consta do rol taxativo de procedimentos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde – ANS.

Sobrelevou que o pacto celebrado entre os litigantes prevê, expressamente, a exclusão da cobertura do internamento em questão, inexistindo, por conseguinte, responsabilidade legal ou contratual para o seu custeio.

Invocou a aplicação do art. 20, §1º, IV, da Resolução Normativa – RN Nº 428/2017, que exclui, da cobertura do plano de saúde, o tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética, assim como em spas, clínicas de repouso e estâncias hidrominerais.

Pontuou que, após simples consulta na internet, foi possível constatar que a “Clínica Médica Salute Bahia” é classificada como “Hotel/Spa”, o que, a seu ver, atesta o caráter eletivo e estético da terapia vindicada, afastando, portanto, sua obrigação de custeá-la, nos termos da legislação de regência e do sobredito contrato.

Avultou que a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido no dia 10/12/2019, negou pedido de consumidora para obrigar plano de saúde a cobrir procedimento não contido no rol da ANS, reconhecendo que a operadora respectiva agiu amparada pelo exercício regular de direito, ex vi do art. 188, I, do CC/02.

Destacou que há, na sua rede credenciada, clínicas amplamente qualificadas, que prestam atendimentos multidisciplinares, acompanhados por profissionais competentes e aptos ao tratamento de emagrecimento sub oculi.

Verberou que a relação jurídica estabelecida entre as partes é regida pelo princípio da contratualidade, razão pela qual deve o Autor respeitar os limites estipulados, considerando, inclusive, que a contraprestação por aquele vertida é proporcional ao risco abarcado na avença.

Impugnou os honorários advocatícios arbitrados, pois desproporcional ao labor desempenhado pela Advogada do Demandante.

Concluiu, pugnando pelo provimento da irresignação.

Acostou documentos.

Inconformado, o Requerente também apresentou Apelação (Id. 30205934), aduzindo, em linhas gerais, que o comando sentencial obliterado deve ser reformado, tão somente, no capítulo alusivo à verba sucumbencial fixada pela Juíza primeva.

Requereu, inicialmente, fosse mantida a assistência judiciária concedida na origem, por não possuir condições de arcar com as despesas processuais concernentes.

Argumentou que, “malgrado a brilhante decisão exarada pela Magistrada, é merecedora modificação quanto ao valor arbitrados a título dos honorários de sucumbência, isso porque, no caso dos autos, os honorários advocatícios sucumbenciais, não deve ser arbitrado em valor fixo, mas sim, em percentual, tendo como base o valor atualizado do proveito econômico obtido ou mesmo da causa, conforme restará demonstrado nas linhas que se seguem”.

Assinalou a possibilidade de quantificação da obrigação de fazer imposta, devendo o seu valor integrar o montante da condenação para todos os fins materiais e processuais.

Ressaltou o caráter residual da regra estatuída no §8º do art. 85 do vigente Código de Ritos, sublinhando que o arbitramento dos estipêndios por apreciação equitativa tem aplicação restrita aos casos em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido ou, ainda, quando o valor atribuído à causa for muito baixo, situações estas não verificadas na espécie.

Reafirmou que “o Apelado detém a informação de quanto dispôs com o tratamento de saúde da junto a Clínica Médica indicada, revelando sua possível e fácil apuração nesta fase de liquidação”.

Salientou que o tema ora debatido foi pacificado pela 2ª Seção do Tribunal da Cidadania, quando da apreciação do EAREsp. nº 198.124-RS, sendo decidido que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor integral da condenação, incluindo-se o montante relativo à obrigação de fazer eventualmente imposta.

Enfatizou que o entendimento supramencionado vem sendo adotado por este Sodalício, conforme evidenciam os recentes julgados colacionados na peça recursal.

Subsidiariamente, pleiteou o arbitramento da verba sub examine em percentual incidente sobre o valor da causa, por este refletir o conteúdo econômico da demanda e pela excepcionalidade da sua fixação em importância fixa.

Frisou que “os honorários fixados na quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), não traduzem os esforços demandados por estes patronos, sendo verdadeira gorjeta pelo seu árduo trabalho, não podendo agora, ser “premiado” com tão irrisório valor a título de honorários sucumbências, não traduzindo, sequer o valor gasto pelo mesmo, para acompanhamento do presente litígio”.

Finalizou, pugnando pelo provimento da insatisfação.

Não acostou documentos.

Foram apresentadas contrarrazões (Ids. 30205941 e 30205944).

Devidamente instado, o Acionante apresentou manifestação acerca das preliminares aventadas pela Acionada em sua contrariedade (Id. 31809868).

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 1 de novembro de 2022.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Emergem a tempestividade e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.

Prima facie, impede analisar a preliminar de inadmissibilidade arguida pela Requerida, para rejeitá-la, pois, ao revés do quanto por esta sustentado, verifica-se que a peça recursal do Requerente combateu, especificamente, a decisão vergastada, no tocante ao capítulo impugnado, não se vislumbrando, por conseguinte, violação à dialeticidade.

Lado outro, considerando que o Demandante efetuou o preparo atinente (Ids. 31809869, 318909870 e 318909871), tem-se que a impugnação à gratuidade da Justiça restou sem objeto, razão pela qual deixo de apreciá-la.

No mérito, percebe-se que a controvérsia versa acerca do direto do Acionante ao internamento em clínica especializada para tratamento de obesidade mórbida, bem como do critério a ser utilizado para a fixação da verba sucumbencial respectiva.

Ab initio, cumpre salientar que o vínculo estabelecido entre os litigantes é de consumo, considerando que nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90, Autor e Ré se enquadram, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedor, devendo, portanto, ser aplicada a Lei Consumerista ao caso sub oculi.

Nesse sentido, inclusive, o STJ aprovou a Súmula nº 608, dirimindo qualquer dúvida acerca da aplicação do CDC à hipótese sob comento, in verbis:

Súmula nº 608. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo administrados por entidades de autogestão.

No caso em apreço, os relatórios acostados (Id. 30205836) evidenciam ser o Suplicante portador de obesidade mórbida grau III e diversas comorbidades, derivadas do excesso de peso, o que, efetivamente, afasta o alegado caráter meramente estético do tratamento em questão, motivo por que não há de se aplicar a vedação no pacto sub judice.

Nessa toada, o assentado precedente da Corte Cidadã:

Havendo indicação médica para tratamento de obesidade mórbida ou severa por meio de internação em clínica de emagrecimento, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado ao paciente, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica, como último recurso, é fundamental à sobrevida do usuário, inclusive com a diminuição das complicações e doenças dela decorrentes, não se configurando simples procedimento estético ou emagrecedor. (STJ, REsp. 1.645.762/BA, Relator: Ministro Villas Bôas Cueva, 3ª TURMA, Julgado em 12.12.2017, DJE 18.12.2017).

Outrossim, inegável a obrigação da Demandada de proporcionar o tratamento médico adequado ao restabelecimento da saúde do Demandante, com o objetivo de respeitar princípio inarredável, o direito à vida, mormente em se tratando de enfermidade grave, com risco de sequelas permanentes.

Não se pode olvidar, ademais, que compete ao profissional da Medicina definir a melhor medicação, o procedimento e o material mais apropriados para proteger a vida e a saúde de seus pacientes, não sendo extensiva tal função aos Planos de Saúde.

Nesse sentido, segue abalizada  jurisprudência, in verbis:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA NO ATENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA. NECESSIDADE DE INTERNAÇÃO. COMPROVAÇÃO PELO ATESTADO EXPEDIDO PELO MÉDICO ASSISTENTE. APLICABILIDADE DO CDC. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. SENTENÇA REFORMADA PARA MANTER O TRATAMENTO NOS MOLDES EM QUE FOI DEFERIDO NA MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. 1. Restou incontroverso o fato de que entre as partes se estabeleceu uma relação consumerista, a teor do que restou estabelecido na súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça. Diante disso, imperiosa a aplicação ao caso do que dispõe a lei nº 8.078/1990, Código de Defesa do Consumidor. 2. A autora indicou na peça inicial o vínculo existente entre ela e a empresa prestadora do serviço de assistência à saúde por meio dos documentos colacionados aos autos às fls. 37/43 (carteira do plano e faturas de pagamento pela cobertura), bem como comprovou a necessidade de cobertura do tratamento através dos relatórios médico e psicológico de fls. 44/47. 3. Restou comprovada a necessidade do tratamento da apelante e a possibilidade da cobertura pelo plano. 4. O apelado não logrou êxito em comprovar que o tratamento requerido é estético, tão pouco que a clínica de emagrecimento, registrada junto ao CREMEB, seria um SPA. 5. A negativa de cobertura contratualmente prevista, como acima demonstrado, não encontra amparo, seja na legislação aplicável, seja nos precedentes da jurisprudência, inclusive, dessa Corte. Precedentes. 6. Sentença reformada para determinar que o plano de saúde proceda a cobertura do tratamento de obesidade mórbida da apelada com internação em clínica de obesidade pelo período de 150 dias. 7. Apelo provido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0070111-45.2010.8.05.0001, Relator (a): Regina Helena Ramos Reis, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 18/02/2016 ) ;

APELAÇÃO. RECURSOS SIMULTÂNEOS. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO PARA EMAGRECIMENTO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. OBESIDADE MÓRBIDA. RECUSA DE AUTORIZAÇÃO QUE OFENDE O DIREITO À SAÚDE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERNAÇÃO QUE DEVE SER COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE. DEVIDA A MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - A OMS (Organização Mundial de Saúde) reconheceu ser a obesidade mórbida uma patologia grave e que necessita de medidas de tratamento urgentes. Logo, por se tratar de doença, deve a operadora do plano de saúde cobrir o internamento da autora, na clínica determinada, independentemente de previsão contratual expressa; II – O caso sob exame deve ser analisado pontualmente, à luz dos dispositivos do CDC, especificamente os arts. 47 e 51, devendo as cláusulas contratuais serem interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor, em razão de enquadrar-se a autora como consumidora do serviço prestado e o plano no conceito de fornecedor, conforme dispõe o § 2º do artigo 3º, do referido diploma legal; III - Considerando o trabalho desenvolvido pelo profissional, que atuou no feito, buscando medida liminar, apresentando réplica, além de ter interposto recurso de apelação, devida é a majoração perseguida, devendo os honorários advocatícios serem pagos pelo BRADESCO SAÚDE S/A, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do § 4º do art. 20 do CPC (§ 8º do art. 85, do Novo CPC); IV – Apelação do réu conhecida e improvida e Apelação da autora conhecida e parcialmente provida. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0501818-24.2014.8.05.0001, Relator (a): Maria de Lourdes Pinho Medauar, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 19/04/2016 );

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO. OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III, COM IMC 43 KG/M², 1,56M DE ALTURA E PESANDO 105KG, COM DIVERSAS CO-MORBIDADES. INTERNAMENTO. CLÍNICA DE OBESIDADE ESTABELECIMENTO DEVIDAMENTE REGISTRADO PERANTE O CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. Necessidade de internação em clínica especializada para perda de peso imediata. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0565089-70.2015.8.05.0001, Relator (a): José Olegário Monção Caldas, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 21/03/2018).

Repise-se que, segundo recente decisão do STJ (EREsp 1.889.929 e EREsp 1.889.704), inexistindo substituto terapêutico, excepcionalmente, o plano de saúde não pode se recursar a custear tratamento prescrito, mesmo quando este não conste do rol de procedimentos da ANS, como alegado pela Operadora.

Na mesma linha intelectiva, os seguintes excertos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PORTADOR DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. ATENDIMENTO MULTIDISCIPLINAR ESPECÍFICO. PRESCRIÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE. COMPROVADA NECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA IMPOSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - AI: 80081331620198050000, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2019);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. MENOR QUE É PORTADOR DE AUTISMO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIPROFISSIONAL, ENGLOBANDO A EQUOTERAPIA. CUSTEIO DO TRATAMENTO PELO PLANO DE SAÚDE. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - AI: 80039154220198050000, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2019);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO. AUTOR PORTADOR DE SÍNDROME DE GEORGE E DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. TRATAMENTO ATRAVÉS DO MÉTODO ABA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC CONFIGURADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80146117420188050000, Relator: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/10/2018).

Noutra banda, não restou comprovado que os locais indicados pela Suplicada, para realização do tratamento em comento, satisfazem os critérios determinados nos relatórios médicos acostados, não merecendo prosperar tal alegativa.

Consequentemente, indiscutível que a autorização para o tratamento é devida, haja vista a necessária manutenção dos direitos à saúde e à vida do Requerente, fundamentais, inalienáveis, irrenunciáveis e impostergáveis, esculpidos na Carta Magna, os quais não podem ser preteridos em favor de cláusulas e interpretações discriminatórias.

Todavia, malgrado caiba ao profissional da Medicina definir a melhor medicação, o procedimento e o material mais apropriados para a cura e o tratamento das moléstias apresentadas por seus pacientes, o posicionamento desta Câmara, em situações análogas à dos autos, tem sido de autorizar a internação pelo período de 90 (noventa) dias, podendo haver prorrogação, após perícia judicial, com afastamento  do controle de recidivas.

Noutro giro, no tocante à fixação dos honorários advocatícios, vê-se que assiste razão em parte ao Autor.

Acerca do tema, preleciona o art. 85, §2º, do vigente CPC:

Art. 85.  A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

In casu, observa-se não ser possível mensurar o proveito econômico obtido, sendo, portanto, necessária a fixação, em percentual, com base no valor atribuído à causa, a teor do quanto preconizado pelo supracitado dispositivo legal.

Patente a impossibilidade de arbitramento dos estipêndios por apreciação equitativa, haja vista que a hipótese sub examine não se enquadra em quaisquer das situações previstas no §8º do art. 85 da atual Lei Adjetiva Civil.

Nesse diapasão, considerando que o escritório profissional da Advogada, que patrocinou a causa do Requerente, encontra-se situado na Comarca onde seus serviços foram prestados, bem assim que o feito não possui grande complexidade, concebível, portanto, o arbitramento em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Ex positis, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao Apelo de LUCIANO DA CRUZ BONFIM, para, apenas, estipular os honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, e NEGA-SE PROVIMENTO à Apelação manejada pela UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A, entretanto, consigno, de ofício, que o termo final de internação na clínica ocorrerá na data de julgamento deste inconformismo, desde que  ultrapassado o prazo de 90 (noventa) dias, afastando-se o controle mensal de recidiva.

Salvador/BA, 1 de novembro de 2022.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator