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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação.
Narra a Denúncia (id. 77914957) que, no dia 15/09/2016, por volta das 00h10min, no Bairro da Estação, no município de Serrinha/BA, o réu Mario Augusto Lima Ramos foi encontrado trazendo consigo uma pedra grande de crack e, ao ser abordado pelos policiais militares, resistiu a ordem legal dos policiais mediante violência, ofendendo a integridade pessoal e a saúde destes.
Relata a Inicial que a guarnição da polícia militar estava fazendo ronda de rotina no Bairro da Estação quando abordou o Denunciado e um indivíduo de nome Marcelo Vinicius de Queiroz Lima. Na ocasião, foi verificado que o Denunciado estava com uma pedra de crack e com Marcelo nada foi encontrado.
Consta na Denúncia que, quando proferida a ordem de prisão em flagrante, o Acusado resistiu tentando agredir um dos policiais com uma tesoura caseira e, logo em seguida, com um objeto do tipo “Cavador de Ferro”. O Denunciado atingiu o policial Robenilson de Jesus Santos com chutes e com uma barra de ferro, causando-lhe edema. O Acusado foi algemado e conduzido inicialmente ao Hospital Municipal para receber cuidados médicos porquanto ficou lesionado durante o ocorrido, e, em seguida, para a Delegacia.
Processado e julgado, o réu Mario Augusto Lima Ramos foi condenado pela prática dos delitos de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), resistência (art. 329 do Código Penal) e lesão corporal (art. 129, caput, do Código Penal), sendo-lhe aplicadas as penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, 02 (dois) meses de detenção e 03 (três) meses de detenção, respectivamente, em regime inicial aberto. Na referida sentença, foi concedida ao Réu a suspensão condicional da pena pelo período de 02 (dois) anos, obrigando-o, no primeiro ano do prazo, à prestação de serviços à comunidade, e determinado o seu recolhimento domiciliar noturno das 20:00h às 05:00h, inclusive aos finais de semana, exceto se estiver trabalhando nesse período, sendo-lhe concedido, ainda, o direito de recorrer em liberdade (id. 77915393).
Inconformado, o Réu interpôs Recurso de Apelação (id. 77915395) e, em suas razões (id. 77915410), pugnou, preliminarmente, (i) pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa; e (ii) pelo reconhecimento da ilicitude das provas decorrentes da prisão em flagrante, em razão da ilegalidade da busca pessoal, emprego de violência pelos policiais militares e pela violação do domicílio do Apelante, pugnando, em seguida, pela absolvição com fundamento na ausência de provas lícitas. No mérito, pugnou (iii) pela absolvição em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de insuficiência de provas acerca da materialidade e autoria delitiva; (iv) pela desclassificação do referido crime para o delito previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06; e (v) pela absolvição em relação aos crimes de lesão corporal e resistência, por insuficiência de provas.
Preliminarmente, a Defesa sustenta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, instituto de natureza penal material, que resulta na extinção da punibilidade do agente pelo decurso do tempo, conforme expressamente previsto no art. 107, inciso IV, do Código Penal.
A prescrição, como é cediço, constitui causa extintiva do jus puniendi estatal e incide sobre cada infração penal isoladamente, nos termos do art. 119 do Código Penal.
Sua aferição pode operar-se com fundamento na pena privativa de liberdade abstratamente cominada ao tipo penal, hipótese em que o marco inicial da contagem da prescrição da pretensão punitiva pode coincidir com a data da consumação do delito, nos moldes do art. 111, inciso I, do Código Penal.
De igual modo, é possível o cômputo do prazo prescricional com base na pena concretamente fixada na sentença condenatória, quando houver trânsito em julgado para a acusação, nos termos do art. 110, § 1.º, do Código Penal.
Na presente hipótese, o réu Mário Augusto Lima Ramos foi denunciado pela suposta prática de três delitos: tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), resistência (art. 329 do Código Penal) e lesão corporal (art. 129, caput, do Código Penal), todos cometidos no dia 15/09/2016.
A Denúncia foi oferecida em 10/11/2016 e recebida apenas em 1/04/2022 (id. 77915334). A Sentença condenatória foi proferida em 02/08/2024 (id. 77915393). O réu, nascido em 16/07/1973 (id.77914958, fl. 08), possuía 43 anos na data do fato e 51 anos na data da Sentença, que transitou em julgado para o Ministério Público (id. 77915412).
Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, verifica-se que a pena cominada em abstrato varia de 5 a 15 anos de reclusão, além de multa, o que impõe o prazo prescricional de 20 anos, nos termos do art. 109, inciso I, do Código Penal.
Como entre a data da consumação do delito (15/09/2016) e do recebimento da denúncia (01/04/2022) decorreu o lapso temporal de 5 anos e 6 meses, tem-se que esse período é manifestamente inferior ao prazo prescricional em abstrato, não havendo que se falar em extinção da punibilidade com base nesse fundamento.
Outrossim, verifica-se que na Sentença condenatória foi fixada a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, o que atrai, para fins de prescrição da pretensão punitiva após a sentença, o prazo de 4 anos, conforme dispõe o art. 109, inciso V, do Código Penal.
Nos termos do art. 110, § 1º, a prescrição posterior à sentença condenatória somente pode ser computada a partir da data da denúncia, não podendo retroagir a momento anterior a ela. Dessa forma, entre o recebimento da denúncia (01/04/2022) e a data da Sentença (02/08/2024), transcorreu período de aproximadamente 2 anos e 4 meses, também inferior ao prazo de 4 anos previsto para a prescrição da pena concretamente imposta. Assim, não há se reconhecer prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de tráfico de drogas, seja pela pena em abstrato, seja pela pena efetivamente aplicada.
No tocante ao crime de resistência, previsto no art. 329 do Código Penal, cuja pena abstratamente cominada é de detenção de 2 meses a 2 anos, incide o prazo prescricional de 4 anos, a teor do art. 109, inciso V, do Código Penal. A pena concretamente fixada na Sentença foi de 2 (dois) meses de detenção, sendo, nesse caso, aplicável o prazo prescricional de 3 anos, nos termos do art. 109, inciso VI, do Código Penal.
Da análise dos autos, constata-se, destarte, que entre a data da consumação do fato (15/09/2016) e a do recebimento da Denúncia (01/04/2022), transcorreu o lapso de 5 anos e 6 meses, tempo superior ao prazo prescricional de 4 anos para a pena em abstrato, o que impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção da punibilidade quanto ao crime de resistência.
Igual raciocínio se impõe ao delito de lesão corporal, previsto no art. 129, caput, do Código Penal, cuja pena cominada varia de 3 meses a 1 ano de detenção, o que atrai o prazo de prescrição de 4 anos, nos termos do art. 109, inciso V. A pena concretamente aplicada foi de 3 meses de detenção, o que reduz o prazo prescricional para 3 anos, conforme art. 109, inciso VI.
Entre a data do fato (15/09/2016) e o recebimento da denúncia (01/04/2022) decorreram mais de 5 anos, ultrapassando o prazo prescricional para a pena em abstrato. Assim, constatada a prescrição da pretensão punitiva também em relação à lesão corporal, torna-se premente o reconhecimento da extinção da punibilidade do réu quanto a esse delito.
Nesse sentido:
“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA PENA EM ABSTRATO. LAPSO TEMPORAL ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM FUNDAMENTO NA PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1.Se entre a data do fato e o recebimento da denúncia escoa o prazo prescricional baseado na pena máxima cominada ao crime em abstrato, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção da punibilidade. Não cabe aplicação do previsto no artigo 110, § 1º, do Código Penal, quanto à exclusão da data do fato como termo inicial do prazo prescricional, pois este dispositivo refere-se à prescrição retroativa, que é calculada pela pena aplicada em concreto?. (Acórdão 1000110, Relator.: George Lopes, 1ª Turma Criminal). 2. Embora a Lei nº 12 .234/2010, que alterou a redação do art. 110 do CP, tenha vedado a incidência da prescrição retroativa no período compreendido entre a data do fato e do recebimento da denúncia, levando em conta a pena fixada na sentença, tal alteração não afastou a possibilidade de se observar a prescrição em abstrato, sob pena de estabelecer imprescritibilidade indiscriminada dos delitos. 3. In casu, o agravante foi denunciado pelo crime de expor a perigo a vida ou saúde de outrem (art. 132 do CP), cuja pena máxima é de 1 ano de detenção, o que informa o prazo prescricional de 4 anos, segundo o artigo 109, inciso V, do CP. Considerando a menoridade relativa do agente ao tempo dos fatos, o prazo prescricional é reduzido em metade, consoante o art. 115 do CP. O delito foi cometido em 1º/04/2014, contudo, a denúncia somente foi recebida em 09/08/2016, assim, antes do primeiro marco interruptivo (art. 117, I, CP) decorreu o prazo prescricional de 2 anos. Dessa forma, com base nos arts. 109, inciso V, 111, inciso I, 115 e 117, inciso I, todos do CP, impõe-se o reconhecimento da pretensão punitiva em abstrato. 4. Agravo conhecido e provido.”
(TJ-DF 07266983520208070000 DF 0726698-35.2020.8 .07.0000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 05/11/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 17/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada - grifei).
“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE LESÃO CORPORAL E MAUS TRATOS – ARTIGO 129 E ARTIGO 136 DO CÓDIGO PENAL – PEDIDOS COMUNS DE AMBOS OS RÉUS – ABSOLVIÇÃO – DE OFÍCIO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRETENSÃO PUNITIVA EM DECORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – ARTIGO 111, INCISO I, ARTIGO 109, INCISO VI, E ARTIGO 117, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. Se entre a data do fato e o recebimento da denúncia escoa o prazo prescricional baseado na pena máxima cominada ao crime em abstrato, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção da punibilidade. Não cabe aplicação do previsto no artigo 110, § 1º, do Código Penal, quanto à exclusão da data do fato como termo inicial do prazo prescricional, pois este dispositivo refere-se à prescrição retroativa, que é calculada pela pena aplicada em concreto.”
(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 0001934-69.2014.8.11 .0050, Relator.: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 28/05/2024, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 30/05/2024 - grifei).
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRESCRIÇÃO. LAPSO TEMPORAL DECORRIDO ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA, PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO DE APELAÇÃO. É caso de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, se transcorrido, entre a data do fato e o recebimento da denúncia, lapso temporal superior aos previstos no art. 109 do CP, considerando a pena máxima em abstrato. A Lei n. 12.234/2010, que alterou a redação do artigo 110 do Código Penal, vedou a incidência da prescrição retroativa no período compreendido entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia, levando-se em conta a pena em concreto fixada na sentença ou acórdão condenatórios, o que não impede o reconhecimento da prescrição com base na pena máxima cominada ao delito, sob pena de se admitir a imprescritibilidade dos delitos, o que fere o princípio constitucional da razoabilidade . De ofício, julgar extinta a punibilidade do réu, em razão da prescrição, quanto ao crime do art. 155, caput, do CP, prejudicada a análise do recurso de apelação.”
(TJ-MG - Apelação Criminal: 00000913420138130346, Relator.: Des.(a) Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 24/04/2024, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/04/2024 - grifei).
Ante o explicitado, reconheço a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva relativamente aos crimes de resistência (art. 329 do Código Penal) e lesão corporal (art. 129, caput, do Código Penal), com fundamento nos arts. 107, IV; 109, V e VI; 110, § 1º; 111, I; e 119, todos do Código Penal, declarando, em consequência, extinta a punibilidade do acusado Mário Augusto Lima Ramos quanto a esses delitos.
Por outro lado, afasto a tese de prescrição quanto ao crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por não verificar qualquer hipótese legal de extinção da punibilidade.
A seguinte tese sustentada pela Defesa, como preliminar, refere-se à ilicitude das provas decorrentes da prisão em flagrante, em razão da ilegalidade da busca pessoal, emprego de violência pelos policiais militares e pela violação do domicílio do Apelante, que pugna pela absolvição com fundamento na ausência de provas lícitas.
No Auto de Exibição e Apreensão encontra-se registrada a apreensão de uma pedra de crack, além de uma tesoura caseira e um cavador de ferro. (id. 77914958, fl. 06). Por sua vez, os Laudos de Exames Periciais atestaram que a substância apreendida era cocaína, com princípio ativo de benzoilmetilecgonina. (id. 77914958, fl. 12 e id. 77915377).
Quanto à autoria e a dinâmica dos fatos, as declarações e depoimentos prestados em ambas as fases da persecução penal exprimem a realidade das circunstâncias delitivas. Vejamos:
Em juízo, o depoimento da testemunha SD/PM Antônio Inácio de Araújo Rêgo foi colhido mediante gravação audiovisual e encontra-se disponível no sistema PJe Mídias. Ao prestar seu depoimento, a referida testemunha relatou que, durante abordagem em área conhecida pelo tráfico, encontrou pedra de crack com “Mário Cabeção”, que reagiu com uma tesoura e um cavador, sendo contido com dificuldade e levado ao hospital e à delegacia. Afirmou que a força usada foi moderada, em razão da agressividade do Réu:
“(...) Que se recorda do fato; Que um dos policias da guarnição realizou a revista em ‘Mário Cabeção’, e encontrou uma pedra de crack; Que foi dada a voz de prisão ao réu; Que o acusado pegou uma tesoura e um cavador, para agredir, principalmente o soldado Robenilson; Que conseguiram imobilizar Mário com dificuldade; Que o levaram ao hospital e à delegacia; Que não se lembra de como a droga estava condicionada; Que tem certeza que encontraram uma certa quantidade de droga; Que acredita que quem encontrou a droga foi o soldado Robenilson; Que não se recorda da participação de Marcelo, o outro indivíduo; Que a abordagem foi realizada devido ao bairro, conhecido pelo tráfico de drogas; Que não se lembra da lesão de Mário; Que se recorda de ter levado o réu ao hospital; Que as lesões foram causadas devido às próprias agressões de Mário; Que a guarnição teve de utilizar força moderada para conter o réu; (...).” (PJe Mídias).
Em juízo, a testemunha SD/PM André Luiz dos Reis Freitas, detalhou que, durante ronda em área com muitas denúncias de tráfico, abordaram dois indivíduos em atitude suspeita; com um deles, encontraram drogas, enquanto o outro, “Marcelo Cobrinha”, disse ser apenas usuário. Relatou que Mário reagiu com violência, utilizando tesoura e cavador para resistir à prisão, sendo necessário o uso moderado da força para contê-lo, o que resultou em lesões durante a imobilização:
“(…) Que se lembra vagamente do fato; Que a guarnição estava em ronda de rotina no dia do acontecimento; Que a localidade possui uma grande incidência de denúncia de tráfico; Que é comum realizar rondas no local do fato; Que ao visualizar os dois indivíduos, a guarnição seguiu com a abordagem devido ao horário e o local; Que ao realizar a busca pessoal no indivíduo, encontrou uma certa quantidade de droga; Que o outro ser não estava com nada ilícito, informando ser apenas usuário; Que estava naquele local para comprar drogas para seu consumo; Que deram voz de prisão ao réu; Que Mário tentou resistir, se desvencilhar da guarnição; Que foi necessário o uso da força para prender o réu; Que o mesmo sacou uma tesoura; Que próximo à casa do suspeito, havia um cavador de madeira ou de ferro; Que tentou utilizar essa ferramenta para resistir a prisão; Que com a ajuda dos policiais militares: Inácio e Robenilson, conseguiram deter o indivíduo; Que ao algemar o réu o mesmo se arranhou no chão; Que o réu foi levado ao hospital; Que depois do hospital foi encaminhada para a delegacia; Que se lembrou do fato devido à leitura da Doutora Núbia; Que o usuário era chamado de ‘Marcelo Cobrinha’; Que não se lembra do tipo de droga e qual era a disposição da mesma; Que não se recorda se era crack ou cocaína; Que encontrou Marcelo Cobrinha em outras diligências; Que o mesmo relatou que estava no local para comprar drogas; Que iria comprar drogas com o acusado; Que não se recorda do grau de lesão de Robenilson, apenas que ficou lesionado; Que a guarnição realizou a abordagem por conta do horário e do local que possuía grandes quantidades de denúncias de drogas; Que em locais de pontos de drogas as rondas são maiores; Que não se recorda dos ferimentos do réu; Que ao caírem no chão junto com o acusado, o mesmo se feriu; (…).” (PJe Mídias).
Em juízo, a testemunha SD/PM Robenilson de Jesus Santos, afirmou que durante ronda em local conhecido pelo tráfico, abordaram Mário e outro indivíduo, ocasião em que localizaram droga. Ao receber voz de prisão, Mário reagiu e agrediu o declarante com uma estaca de madeira na cabeça, sendo necessário levá-lo ao hospital:
“(…) Que se recorda vagamente do fato; Que estavam realizando uma ronda pelo local, já conhecido pelo tráfico de drogas; Que abordaram Mario e outro indivíduo; Que encontraram a droga; Que quando deram voz de prisão, o réu resistiu à prisão; Que o acusado acertou o declarante com um tipo de estaca de madeira em sua cabeça; Que se recorda de ter encontrado uma pedra, mas não se lembra de ser crack ou cocaína; Que o outro indivíduo foi comprar droga com Mário; Que não conhecia o outro indivíduo; Que a ferida foi no lado esquerdo de sua cabeça; Que não se recorda de o réu ficar machucado; Que o réu foi insistente em reagir à prisão; Que lembra de terem levado o acusado para o hospital; Que pelo horário e pela localidade realizaram a abordagem; Que os indivíduos estavam na rua; Que não se recorda dos ferimentos de Mário.” (PJe Mídias).
A testemunha Marcelo Vinícius de Queiroz, conhecido como “Cobrinha”, na fase administrativa afirmou ser usuário de drogas e que, na noite dos fatos, estava com “Marinho”, de quem havia comprado três pedras de crack por R$ 30,00 mais cedo. Relatou que, durante a abordagem policial, Marinho tentou agredir os policiais com uma tesoura e um cavador de ferro, vindo a se lesionar ao ser contido:
“Que no dia de hoje por volta das 00h:10m, foi abordado por Policiais militares no bairro da Estação, quando estava na companhia de Mario Augusto Lima Ramos, conhecido por ‘Marinho’; Disse que em seu poder nada foi encontrado e em poder de ‘Marinho’ foi encontrado uma pedra que afirma ser Crack; Disse que compraria Crack nas mãos de ‘Marinho’ e durante a abordagem afirmou ser usuário de drogas; Disse que durante a abordagem ‘Marinho’, ficou nervoso pegou uma tesoura para agredir os Policiais Militares; Disse que ‘Marinho’ também pegou um cavador em ferro e agrediu um dos policiais; Disse que ‘Marinho’ caiu e se lesionou quando estava sendo contido pelos Policiais Militares, os quais não o agrediram; Disse que antes de tudo comprou nas mãos de ‘Marinho’ três pedrinhas de Crack no valor de R$ 30,00 (trinta reais) e as usou, mais cedo. (...).” (id. 77914958, fl. 13).
Já na fase da instrução criminal, a testemunha Marcelo Vinícius de Queiroz Lima mudou a sua versão dos fatos; negou conhecer Mário; e afirmou que, ao ser abordado por policiais, sofreu agressões físicas e psicológicas para incriminá-lo. Relatou que os policiais invadiram a residência de Mário, agrediram-no violentamente e forjaram a apreensão de drogas, sem que ele tenha visto qualquer entorpecente com o Réu. Disse, ainda, que passou a se sentir ameaçado após o ocorrido e mudou-se para Salvador:
“Que havia feito uso de crack no ‘Matadouro’ em busca de mais drogas no momento da abordagem. Questionado, confirmou que, no momento da abordagem, às 11:40 ou ‘quase meia noite’, estava sozinho e retornando para casa. Declarou que não conhecia o Sr. Mário, não possuindo qualquer vínculo com ele. Que, naquele momento da vida, sua mãe estava em sua busca por Serrinha para interná-lo em clínica de reabilitação, ao passo que era abordado insistentemente por policiais que queriam matá-lo, bem como por traficantes. Declarou que estava seguindo o trajeto da rua da estação - rua da bomba e, de lá, seguiria para casa. Que a viatura vinha no sentido inverso (rua da bomba - rua da estação) com os faróis desligados. Neste momento, tentou correr, mas foi abordado pelos policiais. Relatou que obedeceu à ordem de parada, foi revistado e nada foi encontrado com ele. Relatou que sofreu pressão psicológica. Disse que os policiais o acusaram de comprar droga com Mário, mas negou conhecê-lo. Ainda, que os policiais proferiram as seguintes ameaças: que iriam levá-lo para a açude; que iriam colocar um saco em seu pescoço. Em seguida, foi levado à casa de Mário e foi deixado no canto da porta da casa. Que os policiais entraram e quebraram tudo. Questionado se os policiais o ameaçaram, se disseram que iriam o levar para o açude, confirmou. Identificou um dos policiais da abordagem como Inácio. Questionado, relatou ter sido agredido pelos policiais com vários murros na região das costelas para dizer que Mário vendia pedra de crack. Que um policial o imobilizou pelo pescoço por trás, enquanto outro dava murros e que chegou a tomar choque. Relatou que a casa de Mário foi invadida e quebrada pelos policiais enquanto Mário gritava por socorro e que neste momento estava do lado de fora. Confirmou ter visto a invasão dos policiais. Que os policiais entraram por um quartinho e que neste momento o Sr. Mário gritou por socorro e chamou por sua mãe e outros parentes que moram na vizinhança. Questionado, informou que viu o Sr. Mário ser agredido. Relatou que ele foi levado para o beco e que foi questionado por vezes onde estava a droga. Que sabe que os policiais levavam drogas para forjar a situação porque é uma prática corriqueira em Serrinha. Questionado sobre o que foi feito com o Sr. Mário, relatou que dois policiais invadiram seu quartinho. Sobre a disposição dos policiais, informou que um invadiu a residência enquanto o outro o vigiava. Informou que um dos policiais, armado, agrediu o Mário no beco e questionou por diversas vezes onde estava a droga enquanto Mário negava possuir drogas. Que após, os dois foram colocados na viatura e levados para a delegacia. Questionado se chegou a falar algo na delegacia, informou que não se recorda. Que no dia dos fatos estava sob efeito de drogas e que, inclusive, foi levado para o açude. Sobre o açude, informou ficar no Gravatá. A respeito da declaração na delegacia de que ele havia comprado crack com Sr. Mário, informou se tratar de mentira e que não falou isso em momento algum. Que, na data dos fatos, os policiais entraram na residência já agredindo o Mário e questionando onde estava a droga. Relatou que viu quando o policial que o vigiava foi até a viatura e buscou uma sacola preta e, depois, disse que a droga havia sido encontrada com Mário. Questionado se viu, em algum momento, os policiais encontrando drogas na residência ou na posse do Sr. Mário informou que não, que ele era recém egresso, estava trabalhando e, inclusive, o aconselhou a largar essa vida. Informou que o Sr. Mário era usuário de maconha. Questionado se chegou a ver se o Sr. Mário agrediu os policiais, informou que em nenhum momento os policiais foram agredidos, mas sim agrediram o Sr. Mário o batendo, pisando em sua cabeça, o levando para o escuro e questionando onde estava a droga. Informou que o policial se machucou ao arrombar a porta e que era impossível o Sr. Mário agredir dois policiais armados. Informou que estava posicionado em frente a porta da casa da mãe do Sr. Mário e isso lhe permitiu ver toda a ação. Que após esses fatos, passou a se sentir ameaçado e mudou-se para Salvador.” (PJe Mídias).
A testemunha de defesa Paulo Henrique Santarosa, vizinho do Recorrente, em juízo, relatou que, na madrugada dos fatos, acordou com batidas no portão e ouviu, de dentro de casa, policiais arrombando o portão da residência de Mário e o agredindo no quintal. Disse que ouviu os gritos de socorro do Acusado, que clamava por sua mãe e afirmava que estavam tentando matá-lo. Afirmou não ter visto drogas nem escutado qualquer menção a entorpecentes pelos policiais e declarou não ter conhecimento de envolvimento de Mário com o tráfico:
“Que, no dia dos fatos, acordou, se assustou, estava dormindo, foi alguém batendo na porta da casa dele; que não deu pra ver; que quando saiu pro lado de fora, tinham dois policiais e o mandaram entrar para dentro de casa; que ficou de dentro de casa ouvindo; que era um cidadão chamando ele até ele abrir o portão; que conseguiram arrombar o portão dele e os policiais começaram a agredir ele no quintal da casa dele; que da casa dele ouvia; que, quando conseguiram abordar ele, que queriam colocar ele na viatura, o acusado lhe chamou para pegar a filha dele que estava dormindo com ele; que arrombaram o portão; que o Sr. Mario estava dentro da casa junto com a filha dele; que ouviu as agressões, mas não viu porque ficou dentro da sua casa; que ele gritava, chamava a mãe, falava ‘estão querendo me matar’; que não viu os policiais encontrando droga nesse dia, não ouviu eles comentando nada de droga lá; que quando saiu do lado de fora, o Sr. Mario estava dentro da viatura lhe gritando para pegar a filha dele; que não tem conhecimento de envolvimento do acusado com tráfico de drogas.” (PJe Mídias).
O Réu, por seu turno, em interrogatório judicial, afirmou que, por volta de uma hora da manhã, teve sua casa invadida por policiais que arrombaram o portão, o agrediram com murros e uma coronhada na testa, que exigiu pontos, e efetuaram disparos para o alto. Afirmou que estava dormindo, não resistiu à abordagem e não havia drogas em sua residência. Disse que foi coagido na delegacia, sofreu lesões graves e que os policiais se machucaram durante as agressões que ele próprio sofreu, negando ter ferido qualquer agente.
“(…) Que estava dormindo em sua casa, por volta da 1h da manhã, arrombaram o portão; Que foi agredido; Que levou uma coronhada na cabeça; Que o motivo de terem invadido sua casa foi porque Marcelo Cobrinha estava vindo Novo Horizonte, sob o efeito de drogas, e mandaram Marcelo falar que comprou drogas com Mário; Que não tinha nenhuma droga na casa; Que estava dormindo e acordou apanhando; Que não resistiu; Que a lesão dos policiais foram eles mesmos quando estavam o agredindo; Que deu entrada no hospital municipal e no hospital de Teofilândia. Que não viu os policiais machucados; Que não lesionou nenhum policial; Que não o viu ser atendido; Que a lesão deles foi através deles torturando o interrogado; Que não estava na rua; Que estava em casa dormindo; Que quebraram o cadeado e derrubaram o portão; Que foram para cima dele xingando; Que deram murros na boca do estômago, uma coronhada na testa que chegou a levar pontos; Que deram tiros para cima; Que teve lesão na testa e na perna, mas o da testa levou 3 pontos; Que chegou a pegar um objeto para se defender, mas não agrediu ninguém; Que se sentiu coagido no momento de prestar depoimento na delegacia; Que já teve outras ocorrências com esses policiais; Que não pode sair de casa. (...).” (PJe Mídias).
Não se olvida que o crime de tráfico de drogas é delito de natureza permanente e, em princípio, prescinde de autorização judicial a busca pessoal, considerando que a situação de flagrância se protrai no tempo. Contudo, há de prevalecer a aferição, no caso concreto, de fundadas razões, hábeis a justificar a medida mais grave, na medida em que é igualmente importante o respeito aos princípios constitucionais, como o direito à vida privada e à intimidade do indivíduo.
O Código de Processo Penal, em seus artigos 240, §2º e 244, ao disciplinarem a busca pessoal, dispõem:
“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”
(...)
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.
Renato Brasileiro ensina que a busca pessoal deve estar lastreada em dados concretos que justifiquem a violação direta aos direitos e garantias constitucionais do cidadão, e não, meramente, em dados subjetivos do agente público:
“(...) A expressão fundada suspeita é encontrada no Código de Processo Penal nos arts. 240, § 2º,e art. 244. Interpretando-se os referidos dispositivos, depreende-se que não basta uma simples convicção subjetiva para que se proceda à busca pessoal em alguém. Para além disso, é necessário que haja algum dado objetivo que possa ampará-la. Nesse prisma, concluiu o Supremo Tribunal Federal que a ‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa.” (in Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 666 – grifei).
Não se desconhece que, diante de inúmeras diligências levadas a efeito pelas guarnições diariamente e, tendo em vista o grande lapso de tempo decorrido entre a data do fato (15/09/2016) e a data em que os agentes foram ouvidos em juízo (18/04/2023 – id. 77915386) - mais de seis anos após a ocorrência -, é natural que não se recordem de detalhes da diligência.
Contudo, constata-se que o contexto fático delineado pelos agentes públicos não se revelou apto a demonstrar a existência de fundada suspeita capaz de validar a busca pessoal – repita-se, não há demonstração de nenhuma circunstância concreta a indicar situação de flagrância delitiva, e o fato de a circunvizinhança ser região crítica do tráfico de drogas, por si só, não autoriza abordagem indiscriminada; razão pela qual a prova obtida por meio da busca pessoal encontra-se eivada de vício.
Nesse viés, impõe-se destacar a teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja doutrina defende que todas as provas decorrentes de prova ilícita são contaminadas por esse vício. Essa previsão encontra guarida no art. 5º, LVI, da Constituição Federal: "(…) são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”; e no art. 157, caput e §1º, do Código de Processo Penal:
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”
Em igual direção, colhem-se recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. BUSCA VEICULAR. NERVOSISMO DO PACIENTE. VEÍCULO ORIUNDO DE ÁREA EM QUE PRATICADO NARCOTRÁFICO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. VIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Carece de fundada suspeita a busca veicular realizada por policiais motivada pelo nervosismo que o paciente apresentava e no fato de ser o veículo oriundo de local em que há elevado nível de narcotráfico. 2. Não ressaindo da situação dado concreto que de forma efetiva justifique a existência de justa causa para a abordagem, devem ser consideradas nulas as provas obtidas por meio da busca veicular realizada, bem como as provas dela decorrentes. 3. A decisão recorrida não ensejou o reexame dos fatos, senão a admitida revaloração de fatos incontroversos delineados nos autos. 4. Agravo regimental improvido.”
(STJ - AgRg no HC 781449/RS, da Quinta Turma. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/02/2023, DJe 06/03/2023).
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO FLAGRANTE. PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. ATITUDE SUSPEITA. SUBJETIVISMO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. AÇÃO PENAL INSTAURADA EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS NO ATO CONSIDERADO ILEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. 1. As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. No caso em apreço, há ilegalidade na busca pessoal realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do paciente que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o réu apresentou nervosismo e que notaram um volume no bolso da bermuda, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma impressão meramente subjetiva. 3. Posterior situação de flagrância não torna legítima busca pessoal efetivada sem fundamentos concretos que indiquem suspeita de posse de objetos que constituam corpo de delito. 4. Agravo regimental improvido”.
(STJ - AgRg no HC 849082/SP, da Sexta Turma. Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 30/10/2023, DJe 09/11/2023)
Patente, portanto, que as provas apreendidas com o Apelante, colhidas por ocasião da busca pessoal, realizada em desacordo com os preceitos constitucionais, são nulas de pleno direito. Por consequência, inexistindo provas independentes capazes de subsidiar eventual condenação, manifesta é a ausência de provas da materialidade delitiva, impondo-se a sua absolvição, com supedâneo no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação e dou-lhe provimento, para declarar extinta a punibilidade do réu Mário Augusto Lima Ramos em razão da prescrição da pretensão punitiva relativamente aos crimes de resistência (art. 329 do Código Penal) e de lesão corporal (art. 129, caput, do Código Penal), com fundamento nos arts. 107, IV; 109, V e VI; 110, § 1.º; 111, I; e 119, todos do Código Penal, e, para absolvê-lo da imputação do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) em razão da ilegalidade das provas advindas da busca pessoal e de todas delas decorrentes, com fulcro no art. 386, II, do CPP.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
(03)APELAÇÃO CRIMINAL 0005057-60.2016.8.05.0248
