PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL n. 8036301-52.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| AGRAVADO: ROQUE SOUSA DE JESUS |
| Advogado(s): |
O recurso é adequado, tempestivo e, tendo sido interposto pela parte interessada na reforma da decisão impugnada, deve ser conhecido.
Busca o Ministério Público, pela presente via, a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Feira de Santana/BA, no intuito de que seja imediatamente aplicada a alteração legislativa introduzida pela Lei n. 14.843, de 11/04/2024, que modificou dispositivos da Lei de Execução Penal, para que fosse reconhecida a obrigatoriedade da realização do exame criminológico como condição necessária à progressão de regime, nos termos do novo § 1°, do artigo 112, da Lei n. 7.210/1984, a ensejar a regressão do Agravado ao regime semiaberto em que se encontrava inserido.
Entre os argumentos sustentados pelo Parquet, encontra-se a assertiva de que, por ter natureza processual, o novo dispositivo legal deve ser imediatamente aplicado ao caso, bem como aos demais feitos em andamento.
Em contrapartida, o Juízo Primevo concedeu a progressão de regime, a despeito da não realização de exame criminológico, nos seguintes termos:
“(...) Avançando, do atestado de pena lançado nestes autos – não impugnado - se infere que a fração de pena para obtenção da progressão de regime restou implementada bem como preenchido o requisito subjetivo. Inexistem, segundo consta destes autos outros registros ativos em seu nome e ainda que houvesse, tal, por si só, não influi na análise de sua conduta no âmbito desta execução sobretudo se nenhum dos registros se deu ao tempo desta execução.
À míngua de casa do albergado nesta Comarca outro caminho não há a não ser converter a execução no regime PAD - prisão albergue domiciliar. Tocante à conversão do regime aberto em prisão albergue domiciliar, por inexistência de casa do albergado na Comarca, ou de vaga na existente, remansosa é a jurisprudência pátria, inclusive dos Tribunais Superiores. Assim, com espeque no disposto no art. 114, da LEP, CONCEDO ao(a) penitente ROQUE SOUZA DE JESUS, RG 72028827 SSP/BA, CPF 781.883.345-53, Nome do Pai: COSME FERREIRA DE JESUS, Nome da Mãe: VALDETE SOUSA DE JESUS, nascido em 12/08/1977, natural de FEIRA DE SANTANA, localizável no(a) RUA IV, 52 - ALTO DO PAPAGAIO - FEIRA DE SANTANA/BA a progressão ao regime aberto bem como converto o novo regime mais brando em sistema de prisão albergue domiciliar – PAD - conquanto não cuidou o Estado da Bahia de dotar esta Comarca de Feira de Santana de Estabelecimento que atenda o disposto nos arts. 93 e 94, da LEP (Casa do Albergado). (...)”
(ID 63247702)
Do exame dos autos, verifica-se que a irresignação manifestada não merece acolhimento.
Inicialmente, vale consignar que a Lei n. 14.843, de 11/04/2024, como ato normativo oriundo do Poder Legislativo, goza de presunção de constitucionalidade, de modo que tem plena aplicabilidade a partir da sua vigência.
Contudo, a possibilidade da sua incidência ao caso concreto pressupõe exame acerca da sua natureza. Se for considerada de conteúdo processual, a norma é imediatamente aplicável aos processos em curso. Em contrapartida, se versar sobre direito material, recrudescendo a situação do réu, não poderá incidir sobre fatos ocorridos na vigência da legislação anterior, mais benéfica.
Ao contrário do que preconiza o Agravante, normas que regulam a execução da pena possuem caráter material, e não meramente procedimental. Neste sentido, confira-se a lição de Nestor Távora[1]:
“Como sabemos, a lei penal mais gravosa é irretroativa. Isso significa dizer que as normas de execução penal que recrudescem o cumprimento de pena somente devem ser aplicadas a fatos ocorridos após a sua vigência. É vedada a aplicação de novatio legis in pejus, quando os dispositivos implicarem agravamento das condições de cumprimento da pena do condenado.”
No mesmo sentido, o magistério do professor Juarez Cirino dos Santos[2]:
“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu (…).
(…) leis de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objetivo concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação da lei penal mais favorável aos fatos anteriores (…).”
Assim, considerando a natureza penal da Lei n. 14.843/2024, importa aferir se a alteração promovida foi benéfica ou prejudicial ao Réu.
A nova redação conferida ao § 1º do Art. 112 da LEP tornou a realização de exame criminológico requisito obrigatório à progressão de regime. Veja-se:
Art. 112, § 1º Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Percebe-se, portanto, que a submissão ao exame criminológico deixou de ser matéria a ser decidida pelo julgador, passando a ser uma imposição legal, aplicada indistintamente a todos os casos.
Neste cenário, ela consubstancia novo requisito à progressão de regime, uma vez que, anteriormente, o apenado só seria submetido a exame criminológico se o juízo da execução, analisando as peculiaridades do caso concreto, entendesse pela necessidade. Eram obrigatórios, anteriormente à lei, apenas o preenchimento dos requisitos objetivos e a boa conduta carcerária certificada pelo diretor do estabelecimento.
Com a nova lei, o condenado estará, obrigatória e indistintamente, sujeito a mais um procedimento para progredir de regime, o que dificulta o alcance do benefício e, em último caso, no cenário atualmente vigente, prolonga o tempo de permanência do executando em regime mais gravoso.
Ad argumentandum, importa acrescer ao debate a necessidade de aparelhamento do Estado para operacionalizar a mudança legislativa.
Esta preocupação levou à edição de Nota Técnica Conjunta nº 1/2024, referente ao Projeto de Lei n. 2253/2022, que originou a Lei n. 14.843/2024. A nota foi elaborada por 69 organizações, incluindo o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), o Conselho Regional de Psicologia de São Paulo (CRP-SP) e Defensorias Públicas de 17 estados, demonstrando que, atualmente, os exames criminológicos demoram, pelo menos, quatro meses para serem elaborados, em razão da precarização das equipes técnicas das unidades prisionais. Se o tempo de espera pelo resultado do exame já é demasiado, a situação irá se agravar em um cenário onde o procedimento é exigido para todos os casos, sem distinção, tornando mais distante a concretização do direito à progressão de regime.
O estudo apontou, ainda, que a alteração legislativa vai de encontro às recomendações formuladas pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 347, que concluiu pela existência de violação massiva de direitos fundamentais no sistema prisional brasileiro e a omissão dos poderes políticos diante desta situação.
Assim, a norma em análise constitui novatio legis in pejus, não podendo retroagir em malefício do apenado.
Partindo desse pressuposto, tem-se que o marco temporal a ser considerado para definir a legislação aplicável à execução da pena é a data de cometimento do crime.
Casos como o do Agravado já estão sendo objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, confira-se trecho da decisão monocrática proferida pelo Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), no julgamento do HC nº 924158/SP:
“A nova redação do § 1º do art. 112 da Lei de Execuções Penais exige a realização prévia do exame criminológico: Em todos os casos, o apenado terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão.
No entanto, essa redação não é aplicável ao presente caso. Isso porque as normas relacionadas com a execução são de natureza penal e, enquanto tais, somente podem incidir ao tempo do crime, ou seja, no momento em que a ação ou omissão for praticada (art. 4º do CP), salvo se forem mais benéficas ao executando, situação em que terão efeitos retroativos (art. 2º, parágrafo único, do CP).
(…)
Assim, o entendimento firmado por esta Corte - de que o exame criminológico somente pode ser exigido quando o caso apresentar peculiaridades que o justifiquem - é o que prevalece e regula o caso em questão (HC 904638, Min. Rel. Daniela Teixeira, Quinta Turma, Dje de 25/04/2024), nos termos da anteriormente mencionada Súmula n. 439 do Superior Tribunal de Justiça.
Sendo assim, cumpridos os requisitos objetivo e subjetivo e não existindo peculiaridades no caso que indiquem a exigência de exame criminológico prévio, o paciente tem direito à progressão de regime. ”
Em outra oportunidade de se manifestar sobre a natureza material das normas que tratam da execução penal e sua relação com o direito intertemporal, a Corte Superior se posicionou da seguinte forma:
EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DUAS CONDENAÇÕES. MESMA EXECUÇÃO PENAL. CRIME COMUM E CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ART. 112, LEP, AO CRIME COMUM, E DA TESE FIXADA NO TEMA 1084, COM BASE NO PACOTE ANTICRIME (LEI 13.964/2019), AO CRIME HEDIONDO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. JULGAMENTO EM TURMA. SÚMULAS 126, STJ, E 283, STF. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL ATINGIDA DE MODO REFLEXO. SÚMULA 83, STJ. NÃO INCIDÊNCIA. CONTROVÉRSIA MAIS AMPLA DO QUE A TESE JULGADA NO TEMA 1084. MATÉRIAS DISTINTAS REUNIDAS EM UM SÓ DISPOSITIVO. NATUREZA OBJETIVA DO REQUISITO DE PROGRESSÃO DE REGIME. MENS LEGIS. TRATAMENTO DISTINTO AOS CRIMES COMUNS E HEDIONDOS. PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, DA ISONOMIA E DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. DISCIPLINAS AUTÔNOMAS.
(...)
IV - É lícita a aplicação do requisito objetivo para a progressão de regime previsto na antiga redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, em relação ao crime comum, e a aplicação retroativa do Pacote Anticrime para reger apenas a progressão do crime hediondo, quando ambos os delitos compõem uma mesma execução penal e foram praticados em momento anterior à edição da Lei n. 13.964/2019.
V - A incidência retroativa do art. 112 da Lei de Execução Penal, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não importa em cumulação de leis porque cada crime mantém sua natureza na fase de execução da pena. Precedentes da Sexta Turma.
(...)
VIII - A aplicação retroativa do Pacote Anticrime para reger a progressão de regime de crimes hediondos e comuns, indistintamente, viola o princípio da não retroatividade da lei penal, porquanto o crime comum será regido por norma mais rigorosa, que leva em consideração parâmetros não contemplados na lei anterior, como a reincidência e o cometimento de violência à pessoa ou grave ameaça.
IX - Os princípios da individualização da pena e da isonomia recomendam que os delitos comuns e hediondos recebam tratamentos distintos. Em sendo o requisito temporal para a progressão de regime de ordem objetiva, causa perplexidade a adoção de um critério que permite que coautores sejam tratados de modo diferente no curso da execução penal, a despeito de terem cometido o mesmo fato, apenas em razão de uma eventualidade envolvendo a sucessão de leis no tempo.
X - As condenações por fatos distintos devem observar os princípios da individualização da pena e da irretroatividade da lei maléfica. Precedente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal.
(...)
(STJ: REsp n. 2.026.837/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.)
No seguinte trecho do voto do Ministro relator, verifica-se que, em se tratando de execução penal, a norma aplicável é aquela vigente à época do fato, se esta for mais benéfica. Confira-se:
“Logo, a lei vigente à época dos fatos era mais benéfica ao apenado no que diz respeito ao crime comum.”
(STJ: REsp n. 2.026.837/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.)
Sendo assim, após consulta à ação penal originária (0808144-44.2015.8.05.0080), evidenciou-se que o delito pelo qual o Agravado foi condenado se deu em 17 de setembro de 2015, marco definidor da legislação aplicável, anterior, portanto, à vigência da Lei n. 14.843, de 11/04/2024.
Nessa esteira, no contexto das normas jurídicas então vigentes, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da possibilidade de realização do exame, desde que amparado em decisão devidamente fundamentada pelo juízo. Confira-se Enunciado de Súmula n. 439 do STJ:
Súmula n. 439 do STJ. Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 26, esclarecendo que a realização de exame criminológico requer decisão fundamentada também para os crimes hediondos e equiparados, como o do caso sub judice.
Súmula Vinculante n. 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Destarte, à luz do arcabouço jurídico aplicável ao caso, composto pela Lei n. 10.792/2003 e pelos enunciados de Súmula n. 439 do STJ e Súmula Vinculante n. 26 do STF, resta aferir a idoneidade e higidez da decisão impugnada, que deliberou pela progressão de regime do apenado, sem necessidade de exame criminológico. Confira-se trecho da decisão:
“Após cuidadosa análise, no que concerne ao pugnado exame, estão as saídas temporárias sem registro de infrações a indicar a sua desnecessidade.
Avançando, do atestado de pena lançado nestes autos – não impugnado – se infere que a fração de pena para obtenção da progressão de regime restou implementada bem como preenchido o requisito subjetivo. Inexistem, segundo consta destes autos outros registros ativos em seu nome e ainda que houvesse, tal, por si só, não influi na análise de sua conduta no âmbito desta execução sobretudo se nenhum dos registros se deu ao tempo desta execução.”
(ID 63247702)
Verifica-se que o Magistrado a quo fundamentou a concessão da progressão de regime no preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigíveis no caso, com respaldo na legislação e jurisprudência vigentes à época, não merecendo reparos.
Destarte, o pleito ministerial formulado no bojo do Recurso não demonstrou a existência de peculiaridades que indiquem a real necessidade de exame criminológico prévio, não logrando infirmar a fundamentação adotada pela Decisão impugnada.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer o recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão impugnada em sua integralidade.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Des. Nilson Soares Castelo Branco
2ª Turma da Segunda Câmara Criminal
Relator
[1]TÁVORA, Nestor. Curso de Processo Penal e Execução Penal. 19. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2024, p. 1081.
[2]SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 10. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022, p. 81.