PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA POR SE TRATAR DE MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RE nº 574.706 (TEMA N.º 69 – STF) NÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE. DISTINGUISHING QUE SE IMPÕE, A TEOR DO ART. 489, §1º, VI, DO CPC. DECISÃO MANTIDA NESTE ASPECTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 25 DA LEI FEDERAL N. 12.016/2009, SÚMULA 512 DO STF E SÚMULA 105 DO STJ. REFORMA NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O objeto da controvérsia recursal cinge-se a possibilidade de excluir as parcelas relativas ao PIS/Cofins da base de cálculo do ICMS, bem como a condenação da parte impetrante em honorários de sucumbência.

2. Não há violação ao art. 155, do II, da Carta Maior, eis que inexiste óbice a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo estadual, porquanto se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Significa dizer que a referida inclusão é apenas suposta, já que as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final tão somente de forma econômica e não jurídica. A base de cálculo do ICMS continua sendo o montante da operação/serviço prestado (tarifa).

3. Assim, é o valor da operação/serviço que é repassado ao consumidor, consoante estabelecido no art. 8º, inciso II, alínea “b” c/c art. 13, inciso I e § 1º, inciso II, alínea a, ambos da Lei Complementar n.º 87/1996.

4. Não fosse isso, o Convênio 142/2018, celebrado pelas unidades federadas para fins de adoção do regime de substituição tributária em operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, em sua cláusula vigésima quarta estabelece a Composição do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final -PMPF.

5. Trata-se de mero repasse econômico e não jurídico. O destaque na nota fiscal é facultativo e tem caráter meramente informativo. Nessa esteira, precedentes do STJ (AgRg no REsp 1368174/MG, EDcl no REsp 1336985/MS).

6. De frisar, ainda, que não se aplica à hipótese o quanto julgado, com repercussão geral, no RE nº 574.706 (Tema n.º 69), na medida em que, em tal julgamento, entendeu o E. Supremo Tribunal Federal que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário, como quer fazer crer a Apelante, sendo necessário realizar verdadeiro distinguishing no particular dos autos em prestígio ao disposto no art. 489, § 1ª, VI, do CPC.

7. Por outro lado, descabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência em sede de ação mandamental, por força do disposto no artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/2009, bem como das súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

8. Apelo provido parcialmente tão só para afastar a condenação do Impetrante em honorários de sucumbência. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8018907-34.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante P004 COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e como apelada ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Mk7

Trata-se de Apelação Cível com pedido de efeito suspensivo interposto por P004 COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. em face decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública desta Capital que, nos autos de Mandado de Segurança 8018907-34.2021.8.05.0001, denegou a segurança, no qual se pleiteava a exclusão do PIS/COFINS sobre a base de cálculo do ICMS.

Irresignado, o APELANTE defende a reforma da sentença, ao argumento que “é equivocada a inclusão do valor relativo a outros tributos, neste caso o PIS e a COFINS, na base de cálculo do ICMS, haja vista que em se tratando de mercadoria cujo preço final ao consumidor é fixado pela autoridade competente, a base de cálculo é o referido preço por ele estabelecido e NÃO outro tributo pertencente a outro ente da federação, inclusive porque não guarda qualquer relação com o valor da operação de mercadorias”.

Ressalva que “a Lei Complementar n. 87/96, em seu artigo 8º, parágrafo segundo, apenas estabelece que a base de cálculo do ICMS é o PMPF e NÃO outro tributo pertencente a outro ente da federação, não sendo possível que Convênio determine a inclusão de ‘impostos’ e ‘contribuições’, ou seja, a inclusão do PIS e a COFINS, na base de cálculo do ICMS, cabendo somente a lei tal fixação, sob pena de violação ao artigo 97 do CTN”.

Sustenta a aplicação ao caso do Tema 69 fixado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 574706-PR, “uma vez que o PIS e o COFINS deve apenas incidir sobre a receita/patrimônio do contribuinte, o que não ocorre neste caso, até mesmo porque o valor da exação tributária é repassado ao fisco não compondo patrimônio do contribuinte, sem contar que o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria, cuja base de calculo não pode comportar valores relativos a tributos, mas tão somente a operação de circulação, neste caso o PMPF, especialmente quando tal inclusão foi estipulada por força de Convênio”.

Diz que “por estar evidente a distinção entre as matérias trazidas pela Autora e debatidas no julgamento do STJ, através do REsp 1.368.174 – MG, cabe assim a aplicação do princípio do livre convencimento motivado pelo julgador.”

Obtempera que não é cabível a condenação em verba sucumbencial “uma vez que a ação em voga se trata da Mandado de Segurança, não é cabível a condenação na verba sucumbencial, nos termos do artigo 25, da Lei n. 12.016/2009 e do enunciado 105 da súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ”.

Pede, ao fim, o provimento do recurso “no sentido de julgar totalmente procedente a lide nos termos da Inicial, bem como para não condenar ao pagamento dos honorários advocatícios.”

Sem contrarrazões, consoante certificado ao ID 57490420.

Sendo o que importa relatar, solicito a inclusão do feito em pauta para julgamento, ressaltando que cabe sustentação oral, nos moldes do art. 937, I do CPC.

Salvador/BA, 2 de abril de 2024.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Na origem, verifica-se que a parte apelante impetrou “MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR inaudita altera parte” em desfavor do do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA, visando a não inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, conforme estabelece o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Sobreveio, então, sentença que denegou a ordem e condenou a parte impetrante em honorários de 10% sobre o valor da causa.

Inconformada, a P004 COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA interpõe o presente RECURSO DE APELAÇÃO, aduzindo, em síntese, que a cobrança do referido imposto é ilegal, bem como a inviabilidade de condenação em honorários em sede de ação mandamental.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

Quanto ao primeiro aspecto do apelo, tem-se que a regra matriz da exação tributária relativa ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) se encontra prevista no artigo 155, II, da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Nessa esteira, não há violação ao art. 155, do II, da Carta Maior, eis que inexiste óbice a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo estadual, porquanto se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Significa dizer que a referida inclusão é apenas suposta, já que as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final tão somente de forma econômica e não jurídica. A base de cálculo do ICMS continua sendo o montante da operação/serviço prestado (tarifa).

Assim, é o valor da operação/serviço que é repassado ao consumidor, consoante estabelecido no art. 8º, inciso II, alínea “b” c/c art. 13, inciso I e § 1º, inciso II, alínea a, ambos da Lei Complementar n.º 87/1996. Confira-se:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(…)

II – em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

(…)

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

(…)

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

(…)

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II – o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

§ 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.

Vale salientar, por importante, que o Código Tributário Nacional no art. 100, IV estabelece que as leis, os tratados, as convenções internacionais e os decretos serão complementados por outras normas, dentre elas os convênios:

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

[…].

IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Assim, o Convênio 142/2018, celebrado pelas unidades federadas para fins de adoção do regime de substituição tributária em operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, em sua cláusula vigésima quarta estabelece a Composição do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final -PMPF. Verbis:

Cláusula vigésima quarta O PMPF será fixado com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou por dados fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados.

Parágrafo único. O levantamento previsto no caput desta cláusula será promovido pela administração tributária, assegurada a participação das entidades de classe representativas dos diferentes segmentos econômicos, observando-se:

I - a identificação da mercadoria, especificando suas características particulares, tais como: tipo, espécie e unidade de medida;

II - o preço de venda da mercadoria submetida ao regime no estabelecimento varejista, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário;

III - outros elementos que poderão ser necessários em face da peculiaridade da mercadoria.

Portanto, não há ilegalidade na inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor. Na verdade, o que se tributa é o ICMS (valor da operação/serviço), e não as referidas contribuições (PIS e COFINS).

Desse modo, agiu com acerto o togado singular ao considerar que é regular a cobrança do Estado agravado, pois, no caso sub judice, os tributos/contribuições integram o preço final, que é a base de cálculo do ICMS-ST.

Além dos dispositivos legais que sustentam a cobrança, a jurisprudência do STJ se encontra sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido, traz-se à colação os seguintes julgados:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo.(STJ – EDcl no AgRg no REsp: 1368174 MG 2013/0038325-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/05/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOSINFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1º, II, “A”, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial. 2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, “a”, da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: ‘Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição’. 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 13/5/2013).

E na mesma linha de intelecção vem se posicionando esta Corte:

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO PIS COFINS NA BASE CÁLCULO ICMS. LEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA Nº 69 DE REPERCUSSÃO GERAL, PORQUANTO DISPÕE SOBRE SITUAÇÃO INVERSA À OBSERVADA NOS AUTOS. SENTENÇA MANTIDA. A tese fixada pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69) não tem aplicabilidade ao caso sub judice, vez que dispõe sobre situação inversa, ou seja, o direito de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. A Lei Complementar 87/96 regulou a base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária, nos exatos termos do quanto preceitua o art. art. 13, §, inciso II, alínea ae 8º, inciso II, alínea b. O Convênio 142/2018, celebrado pelas unidades federadas para fins de adoção do regime de substituição tributária em operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, em sua cláusula vigésima quarta estabelece a Composição do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final -PMPF. Resta patente o equívoco perpetrado pelo apelante ao defender que é ilegal a inclusão do valor relativo ao PIS e COFINS, na base de cálculo do ICMS, vez que os dispositivos das legislações que regem a matéria, deixam claro a inclusão dos referidos tributos, de modo que não há falar em violação a Constituição Federal. Apelação improvida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 8123700-58.2020.8.05.0001, em que figuram como apelante Portal de Itapuã Comércio e Serviços Ltda., e apelado Estado da Bahia. Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora. (TJ-BA - APL: 81237005820208050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 13/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. ENTENDIMENTO DO SUPREMO QUE EXCLUIU O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INVERSA. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O juízo de origem concedeu antecipação de tutela para que o Fisco Estadual, exclua o PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS cobrado do agravado. 2. Previsão legal. 3. O Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento acerca da exclusão do ICMS sobre PIS/COFINS, após julgamento no plenário da suprema corte do RE n.º 574.706. 4. Entendimento que não pode ser julgado de forma inversa. 5. Precedentes. 6. Ausente os requisitos do art. 300 do CPC/2015, impossibilidade de concessão da tutela antecipada. Agravo Provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento n.º 8026560-90.2021.8.05.0000, de Salvador/BA, em que figura como Agravante ESTADO DA BAHIA e Agravado BELAZETH - DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao agravo, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões, de de 2021. PRESIDENTE Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus RELATORA PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA JG12 (TJ-BA - AI: 80265609020218050000 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. LEGITIMIDADE DO CÔMPUTO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, POR SE TRATAR DE MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. DESNECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. RECURSO INSTRUMENTAL IMPROVIDO. I - Cumpre asseverar, inicialmente, que o Agravo Interno (n.º 8005420-97.2021.8.05.0000.1.AgIntCiv) interposto pelo ora Agravante (ID nº 14032656), resta prejudicado, ante o julgamento meritório do Agravo de Instrumento que ora se perfaz. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO; II - Compulsando os autos instrumentais, em exame meritório da questão submetida à análise desta Turma Julgadora, observa-se a ausência da probabilidade do direito (fumus boni iuris) alegado pela Empresa Agravante, de modo que sua irresignação não merece prosperar. III - Isso porque, conforme se observará a seguir, diversamente do quanto defendido pelo Agravante, é legal e constitucional a inclusão do valor relativo à contribuições de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. IV - Desse modo, deveras, é o valor da operação/serviço que é repassado ao consumidor, consoante o quanto estabelecido no art. 13, § 1º, inciso II, alínea a e o art. 8º, inciso II, alínea b, ambos da Lei Complementar n.º 87/1996. V - Cumpre estatuir que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado e consolidado no sentido da legalidade da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ou seja, da “da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação” (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016) VI - E necessário esclarecer, outrossim, que a Agravante, ao defender a aplicação do quanto “decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706-PR sob a sistemática da repercussão geral” ao presente caso, equivocou-se, porquanto naquele julgado, o Pretório Excelso apreciou questão diversa da abordada no caso concreto, ora examinado, isto é, no julgamento do RE n.º 574706-PR, houve a análise da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, e não o contrário (cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS). VII - Portanto, não há qualquer ilegalidade na inclusão do valor correspondente às contribuições (PIS e COFINS) na base de cálculo do ICMS, posto que o valor de tais contribuições são repassados ao consumidor final. Nesse passo, é lúcido destacar que, na verdade, o que se tributa é o ICMS (valor da operação/serviço), e não as referenciadas contribuições (PIS e COFINS). VIII - Impositiva é a manutenção, na íntegra, do decisum agravado. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 8005420-97.2021.8.05.0000, tendo, como Agravante, DT COMBUSTÍVEIS LTDA, e, como Agravado, o ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO (N.º 8005420-97.2021.8.05.0000.1.AgIntCiv) e NEGAR PROVIMENTO ao AGRAVO DE INSTRUMENTO. Sala das Sessões, de de 2021. PRESIDENTE DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATORA PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA(TJ-BA - AI: 80054209720218050000, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2021).

De frisar, ainda, que não se aplica à hipótese o quanto julgado, com repercussão geral, no RE nº 574.706 (Tema n.º 69), na medida em que, em tal julgamento, entendeu o E. Supremo Tribunal Federal que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário, como quer fazer crer a Apelante.

Na ocasião, decidiu-se:

A respeito da base de cálculo do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR).

Tal decisão se baseou no entendimento de que o imposto estadual não representa receita própria da pessoa jurídica (base das contribuições), na medida em que apenas transita de forma provisória no caixa da empresa, para ser repassado à Fazenda Pública.

Destarte, a tese acima referida não se aplica à hipótese inversa, de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, sendo necessário realizar verdadeiro distinguishing do caso dos autos, em prestígio ao disposto no art. 489, § 1ª, VI, do CPC, verbis:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(…)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Assim, outra não pode ser a conclusão, senão a de que a inclusão do conteúdo econômico das contribuições previdenciárias – repassadas ao consumidor por opção da contribuinte – na base de cálculo do ICMS é legítima, não se mostrando pertinente ao caso em debate, frise-se, à aplicação do Tema n.º 69 do STF, que concluiu que o ICMS não compõe o faturamento da empresa e, por conseguinte, não integra a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS.

Já no que se refere ao segundo ponto, assiste razão ao Impetrante, posto ser inviável a condenação em honorários em sede de ação mandamental, devendo a sentença ser reformada neste ponto.

Com efeito, descabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência em Mandado de Segurança, por força do disposto no artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/2009, bem como das súmulas 512 do STF e 105 do STJ, abaixo transcritas, respectivamente. Confira-se:

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Súmula 512 do STF. Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

Súmula 105 do STJ. Na ação de Mandado de Segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.

Diante do que preceitua a legislação e os verbetes sumulares das Cortes Superiores, deve ser afastada a condenação do Impetrante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa.

Conclusão.

Ante o exposto, o voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO tão só para afastar a condenação do Impetrante em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da LMS, S. 512 do STF e S. 105 do STJ.

Decorrido o prazo para recurso, certifique-se e baixem-se os autos ao juízo de origem.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Salvador/BA, 2 de abril de 2024.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator