PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8058390-37.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: JONATAS DOS SANTOS BARBOSA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o preclaro Guilherme de Souza Nucci: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverão ser conhecidos, razão pela qual passamos à análise do mérito.
II. DO MÉRITO
Emerge dos autos que no dia 01 de abril de 2020, por volta das 04h30min, na Avenida Antônio Carlos Magalhães, nesta cidade, o denunciado, em unidade de desígnios e comunhão de ações com quatro homens não identificados e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu 50 maços de cigarros, 80 isqueiros, diversas garrafas de bebidas alcoólicas, 01 aparelho celular Xiaomi A2 e 01 tablet da marca Samsung da Loja de Conveniências BR Mania, localizada no Hiper Posto.
Segundo o apuratório, os prepostos do estabelecimento comercial tomaram ciência do fato no início da manhã, por volta das 06:00 horas, no momento de abertura da loja, sendo a ação dos infratores captada pelo circuito de filmagens. Com base nessas filmagens e diligências em campo, os investigadores da polícia civil identificaram o denunciado como um dos autores da ação, constando, inclusive, nos autos depoimento de testemunha acerca do fato com efetivação de reconhecimento do acusado.
Foi realizada perícia no local do crime, que constatou "que a loja em questão ostentava marcas de compressão na segunda folha (direita para esquerda) da porta de ingresso, estas perpetradas por outrem mediante rompimento de obstáculo e utilização de instrumento pérfuro-contundente". Apurou-se, ainda, que a res furtiva possuía o valor de R$ 6.097,92 (seis mil e noventa e sete reais e noventa e dois centavos).
Após a instrução, o Juiz a quo proferiu a sentença objurgada julgando procedente o pedido formulado na denúncia, condenando o réu à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, como incurso nas penas do art. 155, §4º, incisos I e IV, do Código Penal.
Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, alegando, em suma: a) ausência de provas suficientes para a condenação; b) possibilidade de desclassificação para o crime de furto privilegiado tentado; c) necessidade de redução da pena aplicada.
O apelante traz, em suas razões recursais, o pleito de absolvição com espeque na inexistência de provas seguras da autoria delitiva.
Analisa-se.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 5º. Omissis.
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
O citado princípio, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que o Réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.
Volvendo olhares ao caso dos autos, consoante já mencionado, o Réu pleiteia sua absolvição aduzindo inexistirem provas seguras da autoria delitiva, entretanto, malgrado o Acusado negue a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante do caderno processual é que restou configurada a autoria delitiva, que fora demonstrada pelas provas colhidas nos autos, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal.
Ab initio, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas estão cabalmente demonstradas nos autos, pelos seguintes elementos probatórios: a) laudo de exame pericial do imóvel comercial, que comprova o rompimento de obstáculo; b) depoimentos das testemunhas que corroboram a tese acusatória; c) confissão extrajudicial do acusado.
Inicialmente, impende destacar que a palavra da vítima e das testemunhas assume especial relevância em crimes patrimoniais, que geralmente são perpetrados na clandestinidade. Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci: "Em crimes patrimoniais, a palavra da vítima é de fundamental importância, pois, via de regra, é ela quem presencia o fato, identificando o agente. Seria um contrassenso desprezar seu relato. É certo que se deve ter a cautela de verificar a existência de má-fé ou erro, mas isso é uma tarefa pertinente a qualquer prova que se colha. O fundamental é dar destaque à versão da vítima quando firme e segura." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 398).
No caso em tela, verifica-se que o depoimento da testemunha José Santos Vieira Filho foi claro e preciso ao reconhecer o acusado nas imagens do circuito de segurança da loja, esclarecendo, inclusive, que o réu era seu ex-cunhado, o que confere maior credibilidade ao seu relato, já que tinha familiaridade com a fisionomia do acusado.
Confira-se trecho de seu depoimento:
“(...) 13:11 Sim, sim, eu tomei conhecimento e esse rapaz, ele, eu trabalhava limpando vidro de carro, entendeu? O pessoal tudo me conhecia. Eu cheguei na inocência pra trabalhar. Sem saber, aí dos seguranças chamou os rapazes da civil. Os rapazes da civil me pegaram. Como esse Jonathan já foi meu ex-cunhado, tio de minha filha, entendeu, agora. Aí ele ficava lá na sinaleira limpando o vidro do carro. Isso ele tinha roubado na noite seguinte, essa loja de conveniência. Os policiais viram e me chamaram de boa, me botaram no carro, queria só que eu desse onde ele morava. Entendendo que eu não ia ficar em má situação, foi o que aconteceu. Eu levei até onde a mãe dele morava, mas ele não estava em casa.
14:28 Realmente ele fez.
14:34 Rapaz, eu soube que ele, não foi só ele, foi ele e mais umas três pessoas, entendeu? Eu soube que ele de madrugada, como tava reformando essa loja de conveniência, só tinha segurança, o segurança era conhecido. Não tinha esse negócio de ficar muito ligado nas coisas, deixou e foi dar rolé. Nesse que ele foi dar rolé, foi o que aconteceu (...). Jonathan e mais três elementos invadiram, pegaram carteira de cigarro, notebook, celular, dinheiro, descarte, caixa, valor, conveniência e se saíram. No outro dia, eu chegando na sinaleira e os policiais já foram me segurando, dizendo que eu conhecia esse Jonathan, que sabiam que ele já foi meu cunhado, que eu tenho uma filha com a irmã dele.
16:09 Cheguei a ver. Eles me mostraram na câmera, no vídeo da câmera, mostraram o Jonathan entrando. O Jonathan e mais dois elementos (...)”.
Da mesma forma, o supervisor do estabelecimento, Elton Souza Fiuza, confirmou a ocorrência do arrombamento e da subtração dos bens, tendo afirmado que tudo foi registrado pelas câmeras de segurança da loja, vejamos:
““(...) Eu tinha feito registro através das câmeras. Na época, até eu saí da empresa, já faz, saindo de 2021, não faço mais parte do quadro da empresa que foi, onde foi feito o furto, né?
23:37 Sim, o senhor trabalhava lá de quê?
23:40 Nessa época aí eu tava como supervisor.
23:56 Essa época a gente estava com quadro de funcionários reduzidos por conta da pandemia e uma das funcionárias a primeira funcionária ao chegar (...) por volta de cinco e meia da manhã ela percebeu que a porta da loja havia sido forçada, arrombada e ao chegar na loja ela me ligou. Eu de imediato segui para a loja para poder ver o que foi que tinha acontecido. E aí chegou lá a gente se deparou com essa situação onde foi registrado através das câmeras da loja que foi feito arrombamento por algumas pessoas, alguns que transitam da área de droga. (...)Durante a madrugada foi subtraída essa quantidade de produtos que foi constatada através do balanço que foi feito na loja. E aí foi passado tudo direitinho para o proprietário”.
Outrossim, o réu confessou a prática delitiva na fase policial, declaração esta que, mesmo não tendo sido confirmada em juízo em razão da revelia, constitui importante elemento de convicção, especialmente quando em harmonia com as demais provas colhidas.
Sobre a valoração da confissão extrajudicial, Cezar Roberto Bitencourt ensina: "A confissão extrajudicial, embora não tenha o mesmo valor da confissão judicial, constitui, quando confirmada por outros elementos probatórios, valioso meio de prova, não podendo ser desconsiderada." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 861).
Acrescente-se, ainda, que a materialidade delitiva se encontra comprovada pelo laudo pericial que atestou o rompimento de obstáculo na porta do estabelecimento comercial, corroborando a tese acusatória.
Desta feita, ao contrário do que alega a defesa, o conjunto probatório mostra-se robusto e coeso, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. A autoria delitiva restou amplamente demonstrada pelos elementos probatórios colhidos tanto na fase investigativa quanto na instrução processual, não persistindo dúvida razoável que justifique a aplicação do princípio in dubio pro reo.
Impende destacar que nos crimes patrimoniais a palavra da vítima tem especial relevo, podendo embasar o édito condenatório, sobretudo quando firme e corroborada por outros elementos de prova, inclusive com o reconhecimento inequívoco do réu. Esse, inclusive, é o entendimento do STJ, que destaca que, em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
Na mesma linha de direção, citem-se os seguintes julgados da Corte Cidadã:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DESNECESSIDADE DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. RESTABELECIDA A CONDENAÇÃO. 1. O reconhecimento pessoal é necessário quando há dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. No entanto, se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário realizar o procedimento legal. 2. Na espécie, antes mesmo do reconhecimento fotográfico, a vítima já chegou na delegacia afirmando conhecer o acusado da mesma igreja em que frequentava. Dessa forma, o caso em comento é distinto daquele que levou à orientação jurisprudencial fixada pela Sexta Turma desta Corte, no HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, no crime de roubo, normalmente praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probatório, especialmente quando descreve, com firmeza e riqueza de detalhes, o fato delituoso. No caso, a vítima narrou a dinâmica delituosa com riqueza de detalhes ao relatar que, "ao retornar para casa, percebeu que estava sendo perseguido pelo acusado, que, de cima do muro de sua residência, anunciou o assalto, mostrando uma arma de fogo. O réu o ameaçou de morte, caso não entregasse o celular e o dinheiro, sendo certo que nada foi recuperado. Posteriormente, o ofendido compareceu à delegacia e apresentou as imagens das câmeras de segurança. Por fim, destacou que não teve dúvidas no reconhecimento acusado, por ser ele namorado de uma moça que frequentava a sua igreja (...)". 4. Agravo regimental provido para denegar a ordem e restabelecer a condenação.
(STJ - AgRg no HC: 771598 RJ 2022/0294373-9, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 19/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DA VÍTIMA. CONCURSO DE AGENTES AMPARADO NO RELATO DA VÍTIMA E DO AGENTE POLICIAL. REGIME CORRETAMENTE FIXADO. QUANTUM DA PENA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. 1. Ambas as causas de aumento foram devidamente amparadas pelo relato seguro e consistente da vítima, que, além de ter visto a arma, garantiu ter sido abordada por uma pessoa e, em seguida, outra embarcou no veículo. 2. Consoante jurisprudência pacífica desta Casa, é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, "quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" ( AgRg no AREsp 1.577.607/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/3/2020). 3. O concurso de agentes restou demonstrado não apenas pelo relato da vítima como também pelo "dos servidores policiais, a comprovar a dinâmica dos acontecimentos em comparsaria", sendo que para afastar tal entendimento seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, incabível em habeas corpus. 4. O regime foi corretamente fixado com base no quantum da pena e na gravidade concreta da conduta, "praticado com truculência tamanha que desborda do tipo penal, ainda mais em concurso de agentes, com ostentação de arma de fogo e contra vítima grávida". 5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 699286 SP 2021/0324506-1, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022)
Nítida, portanto, a elucidação da autoria do crime em comento, porquanto o depoimento das testemunhas de acusação, formam um conjunto de provas harmônico, não deixando qualquer dúvida quanto ao fato de que o Apelante figurou como autor do crime sub oculli.
Subsidiariamente, a defesa postula a desclassificação para o crime de furto privilegiado na modalidade tentada.
Em relação ao pedido de reconhecimento do privilégio previsto no art. 155, §2º, do Código Penal, tal pretensão não merece acolhida.
Com efeito, para a caracterização do furto privilegiado, exige-se que o agente seja primário e que a coisa furtada seja de pequeno valor.
Nesse sentido a jurisprudência já se manifestou, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ART . 155, § 2º, DO CP. PLEITO DE DECOTE DO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILIDADE. PRIMARIEDADE DOS AGENTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS . PENAS-BASE ESTIPULADAS NO MÍNIMO LEGAL. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR (CELULAR AVALIADO EM R$ 200,00), INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. 1. Diante da primariedade dos agentes e do pequeno valor da res furtiva (R$ 200,00), o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da possibilidade de reconhecimento da forma privilegiada. 2. Entretanto na espécie, existe manifesta ilegalidade, considerando as particularidades do presente caso. Na hipótese, a agravante foi condenada, como incursa nas sanções do art. 155, § 4º, incido IV, do CP, às penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls . 118-124), contudo, consoante o atual entendimento desta Corte Superior de Justiça, a teor do enunciado da Súmula 511/STJ, é possível o reconhecimento do furto privilegiado-qualificado quando presentes a primariedade do acusado, o pequeno valor da res furtiva e qualificadora de natureza objetiva. Dessa forma, tendo em vista a primariedade do agente, o pequeno valor da res furtiva e o caráter objetivo da qualificadora, reconheço a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP ( AgRg no AREsp n. 1 .884.175/ES, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 17/11/2021). 3. Para o reconhecimento do crime de furto privilegiado - direito subjetivo do réu -, a norma penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada que, na linha do entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, não deve ultrapassar o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos ( AgRg no REsp n . 1.785.985/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 9/9/2019). 4 . Agravo regimental desprovido. STJ - AgRg no AREsp: 1780922 RJ 2020/0283020-3, Data de Julgamento: 14/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2022).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA, PENA DE DETENÇÃO . QUANTUM DA REPRIMENDA E REGIME SEMIABERTO MANTIDOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO . 1. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder" . 2. Nos termos da Súmula 511, "é possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva". 3 . No caso, trata-se de réu primário, o qual restou condenado pelo furto de bem avaliado em R$ 900,00 (novecentos reais), montante inferior ao salário mínimo vigente na época dos fatos (2021 - R$1.100,00). 4. Importante destacar que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "reconhecida a figura do furto privilegiado, a faculdade conferida ao julgador de substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa requer fundamentação concreta, como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts . 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima), (...)" (AgRg no REsp 1.560.158/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 26/8/2016) . 5. A justificativa da escolha levou em consideração o valor da res, que ficou próximo do salário mínimo, bem como o fato do réu possuir em seu desfavor uma ação penal em andamento pela prática de crime de roubo relacionado a fato ocorrido, em tese, 8 dias antes do furto discutido nos autos, sendo certo que ele utilizava tornozeleira eletrônica na hora dos fatos, o que, deveras, deve ser sopesado, a fim de atender às finalidades da pena. 6. Descabe falar em bis in idem no caso em apreço, pois as circunstâncias judiciais e o valor a res furtivae devem ser valoradas pelo julgador ao proceder à análise da conveniência da pena e de sua proporcionalidade, para fins do art . 155, § 2º, do CP, o que passa necessariamente pelo exame do contexto fático e das condições pessoais do agente. Precedente. 7. Para rever tal entendimento seria necessário exame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, o que se coaduna com a via eleita . 8. Agravo desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 724176 SC 2022/0044638-6, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS . FURTO PRIVILEGIADO. ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. PRIMARIEDADE COMPROVADA . PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA. REQUISITOS DEMONSTRADOS. APLICAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA . 1. Para fins de aplicação da minorante do furto privilegiado, entende o Superior Tribunal de Justiça que a res furtiva, para ser considerada de pequeno valor, não deve ultrapassar um salário mínimo. 2. Constatado que o valor do objeto furtado não ultrapassa um salário mínimo e que o agente é primário, impõe-se a aplicação da redução de pena referente ao furto privilegiado, haja vista ser um direito subjetivo do réu . 3. Apelação conhecida e provida. (TJ-DF 07067929620208070020 1727862, Relator.: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 13/07/2023, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 20/07/2023)
No caso em apreço, conforme consta dos autos, o valor total dos bens subtraídos foi de R$ 6.097,92 (seis mil e noventa e sete reais e noventa e dois centavos), montante que ultrapassa consideravelmente o salário-mínimo vigente à época dos fatos, o que inviabiliza o reconhecimento do privilégio.
Sobre o tema, Rogério Greco assevera: "Para que o agente possa fazer jus ao privilégio contido no §2º do art. 155 do Código Penal, dois são os requisitos exigidos pela lei penal, a saber: a) que o criminoso seja primário; b) que a coisa furtada seja de pequeno valor. [...] No que diz respeito ao pequeno valor da coisa furtada, a jurisprudência, de uma maneira geral, tem adotado como parâmetro o salário-mínimo vigente à época em que foi praticada a infração penal." (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Especial. Vol. III. 18ª ed. Niterói: Impetus, 2021, p. 32).
Quanto à pretensão de reconhecimento da forma tentada, melhor sorte não assiste à defesa.
O Código Penal traz, em seu art. 14, a diferenciação entre crime consumado e tentado, nos seguintes termos:
Art. 14 - Diz-se o crime:
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Nas palavras de Bittencourt: “Consuma-se o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsome no tipo abstrato da lei penal. Quando são preenchidos todos os elementos do tipo objetivo, pelo fato natural, ocorre a consumação. Consuma-se o crime quando o agente realiza todos os elementos que compõem a descrição do tipo legal (art. 14, I). A consumação do crime ocorre quando há absoluta conformidade do fato praticado com a descrição abstrata da norma penal incriminadora. Na afirmação de Aníbal Bruno “a consumação é a fase última do atuar criminoso. É o momento em que o agente realiza em todos os seus termos o tipo legal da figura delituosa, e em que o bem jurídico penalmente protegido sofre a lesão efetiva ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo” (Aníbal Bruno, Direito Penal, t. 2, p. 254). (…) A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há a prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade. (…) Na tentativa, o movimento criminoso para em uma das fases da execução, impedindo o agente de prosseguir no seu desiderato por circunstâncias estranhas ao seu querer. A tentativa é o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais. A figura típica não se completa, mas, ainda assim, a conduta executória realizada pelo agente reveste-se do atributo da tipicidade por expressa determinação legal (norma de extensão). A conduta desenvolve-se no caminho da consumação, mas, antes que esta seja atingida, causa estranha detém a realização do que o agente havia planejado. Fica faltando, para dizer com Beling, “a fração última e típica da ação” (apud Aníbal Bruno, Direito Penal, p. 236).”
No que diz respeito ao momento da consumação do crime de furto, existem quatro teorias: contrectatio (a consumação se dá com o simples contato entre o agente e a coisa alheia), apprehensio ou amotio (a consumação ocorre no momento em que há a inversão da posse do bem, de forma que a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por breve espaço de tempo, mesmo que seja logo perseguida, ablatio (ocorre a consumação quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro) e ilatio (consuma-se o crime tão somente quando se a res é transportada, levada pelo agente para o local desejado, mantendo-a a salvo).
Conforme se depreende, não merece guarida a tese defensiva de que teria havido, em verdade, uma tentativa de furto e não um furto consumado.
O tema, inclusive, dispensa maiores discussões porquanto pacificado no ordenamento jurídico pátrio por meio do verbete Sumular nº 582, do STJ, também aplicado aos casos de furto, cuja redação, no esteio do entendimento do STF, é a seguinte: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”
Vê-se, assim, que a jurisprudência pátria adotou, quanto à consumação do crime de furto, a teoria da apreehensio ou amotio. Por pertinente e elucidativo, trago à baila excerto do voto proferido no REsp 1499050/RJ, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, que deu origem ao Tema Repetitivo nº 916 e à supratranscrita Súmula 582, do STJ. Na ocasião, o ilustre Ministro assim destacou, ao rememorar o julgamento do RE 102.490-0/SP pelo STF, verbi gratia: “(...) O julgamento do RE 102.490-0/SP consolidou a premissa de que a ação descrita no art. 157 do CPB é a ação de subtrair. Portanto, o problema enfrentado é saber quando se consuma tal ação. O voto condutor iniciou a análise enumerando as quatro principais teorias que definem o momento da consumação do furto (e, consequentemente, se aplicam, nesse particular, ao roubo), as já citadas teorias da contrectatio, da apprehensio (ou amotio), da ablatio e da illatio. O relator observou que, nos países cujos Códigos Penais utilizam expressões como "subtrair" ou "tomar” para caracterizar o furto e o roubo (Alemanha e Espanha, por exemplo), predomina, na doutrina e na jurisprudência, a utilização da teoria da apprehensio (ou amotio). Elencou reconhecida doutrina alemã, entre eles Mezger, Welzel, Schcenke-Schrceder e Petters-Preisendanz, para demonstrar que, para consumar-se o furto (e também o roubo), basta que o agente faça cessar opoder de fato da vítima sobre a coisa, passando a tê-lo. Assim, se o autor da subtração está em fuga, ainda que perseguido logo após o roubo, ele obviamente já consumou o crime, pois é indiscutível que fez cessar o poder de fato da vítima sobre a coisa (que, por isso mesmo, tenta, por si ou por terceiro, retomá-lo), tendo-o para si. Após citar Manzini, que resume a posição dominante da doutrina e da jurisprudência, igualando a subtração da coisa pelo agente com o desapossamento da vítima ('o delito se consuma com o apossamento por parte do ladrão e com o consequente desapossamento da vítima, fato que se verifica no momento e no lugar em que o culpado, subtraída a coisa do detentor, a fez passar para sua própria detenção, fora da esfera da posse da vítima ou dentro dela, definitivamente ou por qualquer tempo juridicamente digno de consideração', MANZINI, Vicenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano, IX, p. 167, Torino, 1952), lembra que parte da doutrina – minoritária, é verdade! – defende a necessidade do apossamento, a fim de que o antigo possuidor seja substituído pelo novo possuidor, o que ocorre somente quando este tem disponibilidade sobre a coisa de modo autônomo, fora do âmbito de vigilância da vítima (ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, I, 3. ed., p. 211-213, Milano, 1957; FOSCHINI, Gaetano. Il momento consumativo del furto. In: Reati e Pene: Studi, p. 13 e segs., Milano, 1960.). (…) Após esse julgado, o Supremo Tribunal Federal, no que tange ao momento consumativo do roubo, unificou a jurisprudência, para entender que se consuma o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse do bem, mediante violência ou grave ameaça, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.” (grifos no original)
Volvendo olhares ao caso sub oculi tem-se por incabível o reconhecimento da modalidade tentada do furto, uma vez que o crime em comento restou consumado, posto que embora o Recorrente tenha sido preso logo depois, ainda portava a res furtiva.
No caso sub examine, restou demonstrado que o apelante, juntamente com seus comparsas, subtraiu os bens descritos na denúncia, tendo havido a efetiva inversão da posse, o que caracteriza a consumação do delito. Portanto, não há que se falar em tentativa.
O fato de o Réu ter sido posteriormente capturado pela polícia, ainda na posse da res furtiva não altera o fato de que o crime já se encontrava consumado.
A interceptação dos policiais pode até mesmo ter criado dificuldade para que o Apelante usufruísse do produto do ilícito perpetrado, mas como afirmado alhures, o crime já restara consumado, o que afasta a tese de crime tentado.
Conforme amplo entendimento doutrinário e jurisprudencial, o momento consumativo do crime de furto, é o instante da inversão da posse, ou seja, quando a vítima é despojada de seus pertences, não sendo cabível qualquer exigência de posse mansa e pacífica da res, conforme jurisprudência colacionada da Corte Cidadã: "Esta Corte Superior tem entendimento consolidado que o crime de furto se consuma com a inversão da posse da res, independentemente do tempo decorrido desde a efetiva subtração, conforme a teoria da amotio (ou apprehensio)."( STJ - AgRg no HC: 871969/SP).
O STF há muito segue essa linha de raciocínio, destacando que: “Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.”
Fortalecendo a aplicação da Súmula 582, citem-se os seguintes julgados da Corte Cidadã:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOLO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME CONSUMADO. 1. O Tribunal de origem, soberano na análise probatória, concluiu pela autoria e materialidade delitiva, bem como pela presença do dolo, com base nas provas produzidas nos autos, colhidas na fase inquisitorial e judicial, em especial, no depoimento dos policiais. Sendo assim, desconstituir a conclusão a que chegou a Corte de origem, para acolher a tese de absolvição por falta de dolo, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada na via do writ. (...) 4. O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp n. 1.524.450/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 771610 SP 2022/0294276-6, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 17/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOMENTO CONSUMATIVO DO DELITO. 1. Extrai-se dos fatos narrados na denúncia que o acusado foi abordado por equipe policial nas imediações do estabelecimento comercial de que, há pouco, havia subtraído aparelho celular, de modo que mesmo não chegando a ter a posse mansa e pacífica do bem, denota-se a inversão da posse para a esfera de proteção do imputado, o que é suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte, para a consumação do delito. 2. Tendo em vista que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação jurídica dada pela acusação, não se vislumbra, no caso, violação do princípio da congruência. Não somente de acordo com a narrativa da denúncia, como também com a jurisprudência desta Corte acerca do momento consumativo do crime, a conduta ora examinada, de fato, se enquadra no conceito de furto consumado. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1964220 PR 2021/0322593-0, Data de Julgamento: 17/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. INVERSÃO DA POSSE. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.524.450/RJ, esta Corte Superior firmou: "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". 2. Na hipótese dos autos, é irrelevante que o agente haja sido detido pela polícia antes de deixar o prédio do estabelecimento vítima, pois o furto se consumou ao tomar posse dos televisores e preparar-se para a fuga. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1797561 RJ 2020/0319847-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 04/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)
Nesta linha de intelecção são os julgados dos Tribunais pátrios, inclusive desta Corte de Justiça, exempli gatia:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. FURTO CONSUMADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Se a partir da análise de todos os elementos produzidos no curso da instrução, verifica-se que a prova produzida, sob o crivo do contraditório, é segura e conclusiva no sentido de confirmar a responsabilidade criminal do acusado pelo crime de furto consumado, inviável a desclassificação para a forma tentada. 2. O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, segundo a qual os delitos de roubo ou de furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que durante um curto espaço de tempo, não se exigindo a posse mansa e pacífica, tampouco que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. 2.1 Ocorrendo a reversão da posse do bem subtraído, o crime de furto se consumou, não havendo que se falar em desclassificação para tentativa. 3. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-DF 0733941-84.2021.8.07.0003 1820412, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 22/02/2024, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 02/03/2024)
EMENTA – APELAÇÃO CRIME – CRIME DE FURTO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO ABSOLUTÓRIO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO INCIDÊNCIA - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO TENTADO - NÃO CABIMENTO – DELITO CONSUMADO - INVERSÃO DA POSSE CARACTERIZADA - DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA, DE LONGO PERÍODO DE TEMPO OU QUE A ‘RES’ SAIA EFETIVAMENTE DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA - ENTENDIMENTO SUMULADO PELO STJ - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOSIMETRIA - PENA-BASE - MAUS ANTECEDENTES - CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR QUE NÃO IMPEDE A DESVALORAÇÃO DA VETORIAL - PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE - RÉU COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO TRABALHO DESENVOLVIDO EM SEGUNDO GRAU – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0012246-17.2013.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO CARLOS CHOMA - J. 07.03.2023)
(TJ-PR - APL: 00122461720138160013 Curitiba 0012246-17.2013.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Antonio Carlos Choma, Data de Julgamento: 07/03/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/03/2023)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. TENTATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Havendo inversão da posse da res furtiva, ainda que por breve tempo, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de furto consumado.
(TJ-MG - APR: 10000220916019001 MG, Relator: Dirceu Walace Baroni, Data de Julgamento: 30/06/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/06/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE. DOSIMETRIA. REFORMA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. AÇÃO PENAL EM GRAU DE RECURSO. FURTO PRIVILEGIADO. PRIMARIEDADE. VALOR ÍNFIMO DO BEM SUBTRAÍDO. RECONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelante condenado à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, além de 30 dias-multa, pela prática do crime de furto, após ter subtraído, no dia 21/12/2015, um aparelho celular de marca Samsung do interior de uma clínica odontológica. 2. No caso dos autos, a consumação do crime de furto restou satisfatoriamente comprovada pelas declarações em juízo dos policiais militares participantes da diligência que culminou na prisão em flagrante do acusado, capturado em rua diversa da clínica, na posse da res furtiva. Tem-se, portanto, que a vítima se viu tolhida do gozo de seu bem, que somente foi recuperado a partir da ação policial, circunstância bastante à consumação da pretensão delitiva. 3. Como se sabe, nos termos da jurisprudência do STJ, "para a consumação dos crimes de furto e roubo, basta o desapossamento da coisa subtraída, o que ocorre com a inversão da posse, sendo prescindível esta ser mansa e pacífica" ( HABEAS CORPUS Nº 587.756 DF, Relator Ministro Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 27/08/2020). 4. Lado outro, há de ser reconhecida a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, uma vez que o Magistrado sentenciante levou em consideração a confissão extrajudicial do acusado para formar sua convicção e impor a condenação. Contudo, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, tal reconhecimento não impacta no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento esposado na Súmula 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." 5. Ademais, deve ser afastada a agravante da reincidência, haja vista a ação penal utilizada para justificá-la (autos nº 0502911-12.2017.8.05.0229) não ter transitado em julgado, além de apurar fatos posteriores aos dos presentes autos. 6. Descaracterizada a reincidência e levando-se em conta o ínfimo valor do bem subtraído que, inclusive, foi devolvido para a vítima após intervenção policial, o Apelante passa a preencher os requisitos previstos no art. 155, § 2º, do CP, devendo ser reconhecida a figura do furto privilegiado. 7. Assim, visando o caráter retributivo da pena que não seria alcançada se aplicada multa, pois certamente o réu não poderia com ela arcar por força de suas condições financeiras desfavoráveis, opto pela redução da pena no patamar de 2/3, de modo a torná-la definitiva em 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 3 dias-multa. Observando o disposto no art. 44, § 2º, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas), a ser executada e acompanhada pelo juízo da execução. 8. Recurso parcialmente provido, nos termos do Parecer Ministerial.
(TJ-BA - APL: 03000207020168050250, Relator: LUIZ FERNANDO LIMA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 10/02/2021)
Dessa forma, a consumação do delito em questão ocorre com a subtração da res furtiva pelo agente, ocasião em que este passa a deter a posse, ainda que seja por curto espaço de tempo, anterior à ação policial.
Nesse contexto, o Acusado, no caso em análise, teve a posse do bem subtraído da Vítima, somente sendo recuperada a res furtiva após a ação dos agentes policiais. Nada, pois, a desclassificar.
Por fim, a defesa pleiteia a redução da pena aplicada, sob o argumento de que a dosimetria não observou o método trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Na primeira fase da dosimetria, analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal, o Magistrado deve fixar a pena-base no mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado, inerentes ao tipo penal ou não existirem elementos de aferição.
Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima. Veja-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. 2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 4. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base. 5. Forçoso reconhecer a existência de vício a ser integrado em sede de aclaratórios, eis que o critério de aumento de pena empregado pelas instâncias ordinárias para majorar a pena-base do embargante não demonstra qualquer tipo de arbitrariedade, ao contrário, vai ao encontro da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão no julgado e cassar a decisão impugnada, mantendo inalterada a pena fixada ao embargante na sentença condenatória.
(STJ - EDcl no AgRg no HC: 701231 SC 2021/0335410-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. 2. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1799289 DF 2020/0298098-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 155, § 2°, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 511 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO USUAL DE 1/6. CABIMENTO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] IV - A jurisprudência dominante desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. V - Na hipótese, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 apenas pelo emprego da qualificadora do rompimento de obstáculo para fundamentar a negativação da vetorial circunstância do crime, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte.[...] Agravo regimental parcialmente provido apenas para aplicar o aumento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, e redimensionar a pena do agravante para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 9 (nove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no HC 471.157/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO POR ESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão das consequências do delito, cuja avaliação negativa se ampara nas circunstâncias particulares de cometimento do crime, especialmente a premeditação do agente e o abalo psicológico ocasionado nas vítimas, mostra-se adequada. 2. O quantum de elevação comporta reparo pois, apesar de ter indicado corretamente os fundamentos para majorar a pena-base, verifica-se que majorar a sanção em metade nesta etapa, em razão da presença de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se, por certo, desproporcional, sendo devida a redução para um patamar adequado e razoável ao caso. 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. [...] 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1277816/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)
Conforme narrado alhures, o Recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal (furto qualificado pelo concurso de pessoas).
Ao fixar a pena-base, o Magistrado primevo assim fez constar da sentença: “Pena aplicável e pena base. As circunstâncias do crime são desfavoráveis ao réu, uma vez que cometido em concurso de pessoas. Também eleva a gravidade a perde de valor expressivo pela loja. Finalmente, a prática do crime à noite também intensifica a reprovabilidade. Arbitro por isso a base acima do mínimo, em 04 anos e 06 meses de reclusão e 155 dias-multa, cada qual arbitrado em 1/30 do salário-mínimo vigente quando do fato, atualizado pelo INPC/IBGE”.
Percebe-se do trecho supratranscrito que o Juiz sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais, fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, notadamente as circunstâncias do crime (cometido em concurso de pessoas), o valor expressivo do prejuízo e a prática durante o repouso noturno., de forma que no presente tópico não há o que se reparar da sentença primeva.
Estabelecida a pena-base, segue-se, agora, para a segunda fase da dosimetria penal, onde se fixará a pena provisória ou intermediária, analisando-se a existência de atenuantes e agravantes e a sua valoração no caso concreto.
Nas palavras de Cleber Masson[18]: “Atenuantes e agravantes são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de diminuir ou aumentar a pena. Podem ser genéricas, quando previstas na Parte Geral do Código Penal, e aplicáveis à generalidade dos crimes, ou específicas, se contidas em leis extravagantes, e aplicáveis somente a determinados crimes, tal como se verifica no art. 298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em relação aos crimes de trânsito (agravantes), e no art. 14 da Lei 9.605/1998, no tocante aos crimes ambientais (atenuantes). As agravantes genéricas, prejudiciais ao réu, estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Destarte, qualquer circunstância relevante e favorável ao réu, seja anterior ou posterior ao crime, pode atuar como fator judicialmente discricionário de abrandamento da pena. Atenuantes e agravantes são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena. No tocante às agravantes genéricas, o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que são “causas que sempre agravam a pena”, enquanto estabelece o art. 62, caput, do Código Penal que “a pena será ainda agravada”. Mas para evitar o bis in idem, veda-se a sua utilização quando já funcionarem como elementar do tipo penal, ou ainda como qualificadora ou causa de aumento da pena. (...).”
Eis as considerações do Magistrado de origem ao tratar da pena intermediária: “Pena-provisória. Reconheço a atenuante da confissão espontânea e reduzo a pena para o patamar de 3 anos e 9 meses de reclusão e 125 dias-multa”.
Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para o patamar de 3 anos e 9 meses de reclusão e 125 dias-multa. Não havendo causas de aumento ou diminuição a serem consideradas na terceira fase, a pena tornou-se definitiva.
Ressalte-se que a fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra-se devidamente fundamentada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, estando em consonância com o princípio da individualização da pena.
Conforme lição de Cezar Roberto Bitencourt: "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal; serão consideradas, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Qualquer descumprimento dessa regra implicará em ilegalidade da pena imposta." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 788).
No caso em apreço, o magistrado sentenciante observou fielmente o método trifásico, estabelecendo a pena final de forma proporcional e adequada à gravidade do delito e às circunstâncias em que foi praticado, não havendo qualquer reparo a ser feito na dosimetria.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, eis as considerações constantes da sentença objurgada: “(...) Regime inicial e detração. O regime de cumprimento é o semiaberto, em razão das circunstâncias judiciais negativas. A detração no caso, de 02 dias, não implica alteração desse regime. Substituição e suspensão da pena. Deixo de efetuar substituição em função das circunstâncias judiciais negativas (...).”
Do mesmo modo, a fixação do regime inicial semiaberto mostra-se adequada, considerando o quantum da pena aplicada e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, em atenção ao disposto no art. 33, §2º, alínea "b", do Código Penal.
Quanto aos tópicos em análise, eis o posicionamento da douta Procuradoria de Justiça: “De outro lado, a defesa requer a redução da pena aplicada. Todavia, afirme-se que o regime e a pena estabelecidos encontram-se devidamente justificados, estando escorreita a sentença combatida, porquanto o magistrado considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais do crime, como o concurso de pessoas, o valor expressivo dos bens e a prática durante o repouso noturno, para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, por consequência, estabeleceu o regime inicial semiaberto com base nessas circunstâncias judiciais negativas. Logo, não merece acolhimento o pleito recursal, devendo ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos.”
Desta feita, agiu com acerto o Juízo primevo, de modo que não há razão de ser a insurgência do Recorrente quantos ao critério da dosimetria pena aplicada ao caso concreto e o regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal.
Por estas razões, em nada deve ser reformada a sentença condenatória proferida, já que obedeceu aos critérios fixados pelo Código Penal e de Processo Penal.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, mantendo-se a sentença primeva em todos os seus termos.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG V (239)
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
[18]MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2019.