PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Ementa: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE TUST E TUSD. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 27%. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA CONHECIDO E PROVIDO.

I. Caso em exame

1. A demanda versa sobre a pretensão de excluir as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, discutir a legalidade da alíquota estadual de 27% e pleitear restituição em dobro com indenização por danos morais. O juízo de origem julgou improcedentes os pedidos. Foram interpostas apelações pela parte autora e pela concessionária de energia elétrica.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em debate:

(i) saber se a concessionária de energia elétrica possui legitimidade passiva em ação que discute a incidência e repetição de ICMS;

(ii) saber se é legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS;

(iii) saber se a alíquota de 27% e a cobrança do tributo ensejam repetição em dobro ou indenização por danos morais.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade passiva das concessionárias de energia em demandas que discutem a incidência ou repetição de ICMS, por ser o ente federativo o único legitimado passivo.

4. O STJ, no julgamento do REsp 1.692.023/MT (Tema 986), fixou a tese de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, ressalvadas hipóteses excepcionais com tutela de urgência deferida até 27/03/2017, o que não se aplica ao caso.

5. A alíquota de 25% mais adicional de 2% encontra respaldo na legislação estadual e na autorização constitucional prevista no art. 82 do ADCT, não havendo inconstitucionalidade.

6. Inviável a repetição em dobro e o pedido de danos morais, por inexistência de cobrança abusiva ou conduta ilícita do Estado.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso da parte autora conhecido e desprovido. Recurso da concessionária conhecido e provido, para reconhecer sua ilegitimidade passiva e extinguir o processo em relação a ela.

Tese de julgamento: “1. A concessionária de energia elétrica não detém legitimidade passiva em ações que discutem a incidência ou repetição de ICMS. 2. A TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, conforme tese fixada no Tema 986 do STJ. 3. É constitucional a alíquota de 27% de ICMS sobre energia elétrica, composta por 25% mais adicional de 2% para combate à pobreza. 4. Não há direito à repetição em dobro ou a indenização por danos morais quando a cobrança do tributo decorre de interpretação plausível da legislação.”

____________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 82 do ADCT; LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, “a”; CPC, arts. 85, § 11, 98, § 3º, 485, VI, e 1.026, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13/3/2024, DJe 29/5/2024; STF, Tema 956 da Repercussão Geral.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações Cíveis nº 0502235-03.2018.8.05.0141, sendo Apelantes Hilzabete Aguiar Souza e Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA, e Apelados Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA, Hilzabete Aguiar Souza e Estado da Bahia, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso da parte autora e dar provimento ao recurso da ré.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

Des. Marcelo Silva Britto

Presidente / Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Novembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Adoto o relatório da sentença de id 88657056, que acolheu parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA, e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, com a seguinte parte dispositiva:

“Ante o exposto:

1. Acolho parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA apenas quanto à discussão tributária;

2. Rejeito as demais preliminares;

3. No mérito, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade da justiça concedida.”

Ambas as partes interpuseram apelações simultâneas.

A parte autora opôs embargos de declaração (id 88657059), os quais foram rejeitados (id 88657120), sob o fundamento de inexistirem omissão, contradição ou obscuridade na sentença, sendo certo que todos os pontos controvertidos foram devidamente enfrentados na fundamentação.

Irresignada, Hilzabete Aguiar Souza, interpôs apelação (id 88657123), reiterando a inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre os valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e sobre as perdas técnicas de energia.

Argumenta que tais cobranças configuram indevida ampliação da base de cálculo do ICMS e que sua manutenção viola princípios constitucionais, como o da legalidade tributária. Sustenta ainda a inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 27% de ICMS sobre energia elétrica, por entender que o adicional de 2%, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, seria abusivo.

Requer a repetição dos valores indevidamente pagos a esse título. Reforça, também, o pedido de condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 70.000,00, sob o argumento de que a cobrança indevida e contínua do tributo enseja violação aos direitos da personalidade do consumidor.

Por sua vez, a COELBA também apelou (id 88657062), visando exclusivamente à reforma da parte da sentença que rejeitou, em parte, a preliminar de ilegitimidade passiva, requerendo sua exclusão total do polo passivo da demanda, inclusive quanto às discussões de natureza não tributária.

Sustenta que, sendo mera substituta tributária, não possui relação jurídica tributária com o consumidor, tampouco responsabilidade pelos eventuais valores pagos indevidamente, devendo ser excluída da lide. Fundamenta seu pedido em farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, colacionando precedentes que reconhecem a ilegitimidade da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo de ações que discutem a legalidade da incidência do ICMS.

A COELBA apresentou contrarrazões ao recurso da parte autora (id 88657128), defendendo o acerto da sentença quanto à improcedência dos pedidos e reafirmando a sua ilegitimidade passiva para qualquer discussão relativa à cobrança de tributos.

De outro lado, intimadas, apesar de intimados, a parte autora e o réu Estado da Bahia, permaneceram-se inertes, conforme certificado no id 88657131.

Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos à Quarta Câmara Cível, coube-me o encargo de relatá-los.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.

A apelação da parte autora não merece provimento.

Com efeito, a controvérsia central do presente recurso diz respeito à legitimidade do consumidor final (contribuinte de fato) para discutir a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), assim como à legalidade da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) aplicada pelo Estado da Bahia e ao pedido de repetição do indébito com devolução em dobro, cumulada com indenização por danos morais.

O Superior Tribunal de Justiça definiu, em sede de recurso repetitivo no REsp n. 1.692.023/MT, que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), constitui, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Vejamos excerto da ementa da decisão proferida que serviu de base para a tese firmada no Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO. 1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. 2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal. 3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.". 4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (...) 35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD. 36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado. TESE REPETITIVA 37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada." (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).

Portanto, a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS mostra-se legítima e compatível com a legislação aplicável.

Ainda, no mesmo julgado, o STJ foi expresso em afirmar que não há como se falar em exclusão das rubricas de transmissão, distribuição e perdas de energia elétrica da base de cálculo do ICMS, uma vez que todas essas parcelas constituem custo necessário e indissociável do fornecimento da energia até o consumidor final.

Assentou-se, ainda, que a única hipótese em que seria possível cogitar da não incidência seria aquela em que a energia fosse fornecida diretamente pela usina produtora ao consumidor, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição, o que evidentemente não se verifica no presente caso.

Ademais, o STJ procedeu à modulação dos efeitos, preservando apenas situações excepcionais em que decisões judiciais com tutela de urgência tenham sido deferidas até 27/03/2017, hipótese que não se amolda ao presente feito.

No tocante à alíquota, a fixação de 25% (vinte e cinto por cento) mais adicional de 2% (dois por cento) encontra amparo na Lei Estadual n. 7.014/96 e no art. 82 do ADCT, com redação dada pela EC 31/2000, que autoriza os Estados a instituírem adicional de até 2 (dois) pontos percentuais na alíquota do ICMS destinado ao financiamento de ações sociais voltadas ao combate à pobreza.

Inexiste, pois, inconstitucionalidade na cobrança.

Também não prospera o pedido de indenização por danos morais, na medida em que a cobrança do tributo decorreu de interpretação plausível da legislação, inexistindo conduta abusiva ou ilícita apta a caracterizar violação a direitos da personalidade.

Por sua vez, merece guarida a apelação da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA.

A concessionária sustenta sua ilegitimidade passiva, e assiste-lhe razão.

Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas ações em que se discute a legalidade da cobrança de ICMS ou se busca a repetição de indébito, a legitimidade passiva é exclusiva do ente federativo competente para instituir e arrecadar o tributo, sendo a concessionária mera responsável tributária pelo repasse do imposto aos cofres estaduais.

Diante desse cenário, impõe-se reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da COELBA, extinguindo-se o processo em relação a ela, nos termos do art. 485, VI, do CPC, subsistindo a demanda apenas em face do Estado da Bahia.

Posto isso, voto no sentido de conhecer dos recursos para negar provimento à apelação da autora Hilzabete Aguiar Souza e dar provimento à apelação da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA, a fim de reconhecer sua ilegitimidade passiva e extinguir o feito em relação à concessionária, mantendo-se, no mais, a sentença de primeiro grau.

Em razão do quanto decidido, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários arbitrados ao advogado da Ré para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, mantendo, todavia, a suspensão de exigibilidade de que trata o § 3º, do art. 98, do CPC.

Por fim, advirto a parte de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará o reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator