PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8015823-86.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: BRUNA SOUZA MACEDO |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES |
O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, tendo sido interposto tempestivamente, com dispensa do preparo em razão da gratuidade de justiça deferida. Assim sendo, conheço do agravo.
A presente controvérsia envolve questão complexa jurídica e social, centrada na determinação de quando a mera expectativa de direito de candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação.
Mais especificamente, cumpre examinar se a agravante BRUNA SOUZA MACEDO, aprovada em 4º lugar na cota racial para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto da EMBASA na Regional de Vitória da Conquista/Poções, possui direito líquido e certo à nomeação imediata em face da alegada contratação de terceirizados para exercer funções similares durante o prazo de validade do certame.
A análise desta questão exige verificação dos critérios estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da repercussão geral, bem como cuidadosa avaliação da suficiência probatória dos elementos trazidos aos autos pela agravante, especialmente considerando que se trata de pedido de tutela de urgência, que demanda cognição sumária e presença inequívoca dos requisitos legais.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, estabeleceu marcos definitivos para a compreensão do direito à nomeação em concursos públicos, fixando tese que pacificou a discussão em âmbito nacional.
O entendimento consolidado pela Suprema Corte é cristalino ao estabelecer que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."
Esta orientação jurisprudencial, de observância obrigatória por todos os órgãos do Poder Judiciário, estabelece distinção fundamental entre duas situações jurídicas: de um lado, os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, que possuem direito subjetivo à nomeação; de outro, aqueles aprovados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito, a qual somente se transmuda em direito subjetivo em hipóteses excepcionalíssimas, quando comprovada, de forma cabal e inequívoca, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.
É fundamental compreender que o Tema 784 não apenas estabeleceu essa distinção, mas também criou standard probatório rigoroso para o reconhecimento da preterição.
A expressão "demonstrada de forma cabal pelo candidato" não constitui mero ornamento retórico, mas estabelece ônus probatório qualificado, exigindo do postulante a apresentação de prova pré-constituída, robusta e inequívoca da alegada preterição. Tal exigência decorre da necessidade de preservar a discricionariedade administrativa legítima e evitar que o Poder Judiciário se transforme em "administrador positivo", substituindo-se indevidamente às escolhas técnicas e gerenciais da Administração Pública.
Examinando detidamente os documentos acostados aos autos pela agravante, constato que, conquanto volumosos, não atendem ao standard probatório exigido pelo Supremo Tribunal Federal para caracterização da preterição arbitrária e imotivada. Esta conclusão fundamenta-se em análise pormenorizada dos elementos probatórios, que demonstra fragilidades insuperáveis na tese deduzida.
Primeiramente, os contratos de terceirização apresentados pela agravante, especialmente o Contrato nº 460020783 firmado entre a EMBASA e a empresa TUBONEWS (ID 79477724), conquanto evidenciem a contratação de serviços terceirizados, padecem de generalidade e imprecisão quanto aos aspectos essenciais para configuração da alegada preterição.
O objeto contratual refere-se genericamente à "MANUTENÇÃO DE REDES E RAMAIS DE ÁGUA E ESGOTO NO MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA E OUTRAS LOCALIDADES PERTENCENTES À UNIDADE REGIONAL DE VITÓRIA DA CONQUISTA", não especificando com a precisão necessária se os profissionais contratados exercem exata e integralmente as mesmas atribuições previstas no edital do concurso para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto.
Esta distinção possui relevância jurídica fundamental, pois se reconhece a legitimidade da contratação de serviços terceirizados para atividades específicas, temporárias ou especializadas, desde que não configurem burla ao princípio constitucional do concurso público.
O que se proíbe é a terceirização de atividades-fim de caráter permanente que devam ser exercidas por servidores públicos concursados, mas não a contratação legítima de serviços auxiliares, de manutenção ou de natureza transitória.
Em segundo lugar, a documentação apresentada revela que os contratos possuem prazo determinado, característica que, por si só, afasta a presunção de permanência que seria necessária para configurar a alegada burla ao concurso público. Conforme observado com acuidade pela decisão agravada, "os documentos trazidos aos autos dão conta da celebração de contratos por prazo determinado entre a parte ré e as empresas classificadas como interpostas. Tal situação leva a crer, pelo menos em princípio, que a ré atuou de forma a contratar pessoal de forma transitória para atender às suas necessidades."
Ademais, verifico que os documentos constantes dos IDs 79477727 e 79477730, utilizados pela agravante para indicar o quantitativo de supostos terceirizados, foram elaborados em 2020, portanto, pelo menos dois anos antes da publicação do edital do concurso em questão, o que compromete gravemente sua aptidão probatória para demonstrar preterição relacionada ao certame específico em que a agravante logrou aprovação. Essa dessincronia temporal revela fragilidade na construção argumentativa da tese de preterição, sugerindo tentativa de aproveitamento de documentação pretérita para sustentar a alegação atual.
Outro aspecto relevante é que os documentos mais recentes apresentados (IDs 79477728, 79477729, 79477731 e 79477732) não fazem referência específica ao município de Poções, localidade para a qual a agravante foi aprovada no concurso. Esta lacuna probatória é significativa, pois impossibilita estabelecer nexo causal direto entre as alegadas contratações e a suposta preterição da candidata, considerando que a aprovação foi para localidade específica e determinada.
O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, tem estabelecido orientação firme no sentido de que a mera contratação de terceirizados não caracteriza, por si só, preterição na convocação e nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos. Esta jurisprudência, consolidada e uniforme, merece especial atenção por sua autoridade persuasiva e pela coerência sistemática que confere ao ordenamento jurídico.
No julgamento do RMS n. 65.902/RJ, sob a relatoria do Ministro Sérgio Kukina, a Segunda Turma do STJ assentou entendimento que se aplica diretamente ao caso em análise: "A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame. Precedentes."
Essa orientação reflete compreensão madura sobre a complexidade da gestão administrativa e reconhece que a Administração Pública, no exercício de suas competências, pode necessitar de serviços especializados ou temporários que não se confundem com as atividades típicas dos cargos efetivos.
Ainda no mesmo julgado, o STJ esclareceu que "não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos", reforçando a necessidade de demonstração cabal não apenas da alegada preterição, mas também da efetiva existência de vagas disponíveis para preenchimento regular.
O precedente é especialmente relevante porque estabelece distinção fundamental entre a contratação legítima de serviços terceirizados e a preterição ilegal de candidatos aprovados em concurso público.
Não é toda e qualquer contratação de terceiros que configura burla ao princípio constitucional do concurso público, mas apenas aquelas que, comprovadamente, visem ao preenchimento permanente e irregular de funções que deveriam ser exercidas por servidores concursados.
Ainda, é cediço que a tutela de urgência antecipada, disciplinada pelo art. 300 do Código de Processo Civil, constitui medida excepcional que exige a presença concomitante e inequívoca de requisitos específicos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Trata-se de instituto que, por sua própria natureza, pressupõe cognição sumária baseada em juízo de probabilidade, mas nem por isso dispensa rigor na análise dos elementos apresentados.
No tocante ao primeiro requisito - probabilidade do direito ou fumus boni iuris - verifica-se que a agravante não logrou demonstrar, com o grau de verossimilhança exigido, a alegada preterição arbitrária e imotivada. Conforme amplamente demonstrado na análise anterior, os documentos apresentados padecem de generalidade, imprecisão temporal e ausência de especificidade quanto à localidade e às funções efetivamente exercidas pelos terceirizados. A probabilidade do direito resta, assim, gravemente comprometida pela insuficiência do material probatório apresentado.
É importante observar que o fumus boni iuris na tutela antecipada não se satisfaz com meras alegações ou presunções, mas exige demonstração objetiva e convincente da plausibilidade jurídica da pretensão. No caso de candidatos aprovados fora do número de vagas, este standard é ainda mais rigoroso, considerando que se parte de situação jurídica de mera expectativa de direito, que somente se transmuda em direito subjetivo mediante demonstração cabal de circunstâncias excepcionalíssimas.
Quanto ao segundo requisito - perigo de dano ou periculum in mora - também não vislumbro sua configuração na espécie. Embora seja compreensível e até mesmo louvável a situação de vulnerabilidade econômica relatada pela agravante, que aufere remuneração de apenas R$ 1.425,12 e encontra-se desempregada, circunstância essa, por si só, não caracteriza o perigo de dano juridicamente relevante para fins de concessão de tutela antecipada.
O perigo de dano que autoriza a tutela de urgência deve ser específico e relacionado ao direito material discutido, não podendo decorrer de circunstâncias gerais ou de necessidades econômicas comuns a grande parcela da população.
No caso concreto, eventual procedência do pedido principal assegurará à agravante todos os direitos decorrentes da nomeação, incluindo os vencimentos desde a data da posse, não havendo, portanto, risco de perecimento do direito ou de impossibilidade de sua satisfação futura.
Ademais, o concurso público ainda se encontra dentro do prazo de validade, que foi prorrogado até 25 de março de 2025, conforme edital anexo aos autos, circunstância que afasta qualquer alegação de urgência decorrente de proximidade do término da validade do certame.
Também, a complexidade fática da questão ora examinada evidencia a inadequação da via eleita para o deslinde definitivo da controvérsia. A caracterização da alegada preterição demanda análise minuciosa e aprofundada de diversos elementos: a natureza específica dos serviços terceirizados contratados, a correspondência exata entre as funções exercidas pelos terceirizados e as atribuições do cargo público, a temporariedade ou permanência das contratações, as necessidades administrativas que justificaram as terceirizações, entre outros aspectos de elevada complexidade técnica.
Conforme observado com precisão pelo magistrado a quo, "essa circunstância é bastante para fragilizar a probabilidade do direito afirmada na inicial, exigindo deste julgador que aja com a cautela necessária, até mesmo para entender todas as nuances da contratação supostamente ilegal, o que somente será possível com o aperfeiçoamento da relação jurídica processual."
Esta ponderação revela compreensão adequada dos limites da cognição sumária e da necessidade de preservar o devido processo legal, que inclui o direito da EMBASA ao contraditório pleno e à ampla defesa.
A concessão de tutela antecipada com base em elementos probatórios frágeis e inconclusivos representaria violação ao princípio do devido processo legal e poderia resultar em decisão judicial baseada em premissas equivocadas.
A dilação probatória se mostra indispensável para esclarecimento de questões técnicas fundamentais, tais como: a análise detalhada dos contratos de terceirização e de seus anexos técnicos; a verificação in loco das atividades efetivamente exercidas pelos terceirizados; a comparação pormenorizada entre as atribuições contratuais dos terceirizados e as competências do cargo público; a avaliação das necessidades administrativas que motivaram as contratações; a análise da temporariedade ou permanência das funções terceirizadas; entre outros aspectos que exigem instrução probatória adequada.
A questão em análise envolve também aspecto fundamental da teoria do direito administrativo: os limites da discricionariedade administrativa e a extensão do controle judicial sobre os atos da Administração Pública. É princípio basilar do direito público que a Administração possui margem de discricionariedade para definir a melhor forma de organizar seus serviços e gerir seus recursos humanos, dentro dos limites estabelecidos pela Constituição e pela lei.
A contratação de serviços terceirizados, quando realizada dentro dos parâmetros legais e para atender necessidades legítimas da Administração, constitui exercício regular da competência discricionária do gestor público. Não cabe ao Poder Judiciário, em princípio, substituir-se ao administrador para definir qual a melhor estratégia de gestão de recursos humanos ou a forma mais adequada de prestação dos serviços públicos.
O que se submete ao controle judicial é a legalidade dos atos administrativos, isto é, sua conformidade com os princípios e regras constitucionais e legais. No caso específico da terceirização de serviços públicos, o controle judicial deve verificar se há violação ao princípio constitucional do concurso público, o que exige demonstração cabal de que terceirizados estão exercendo, de forma permanente e irregular, atividades-fim que deveriam ser desempenhadas por servidores concursados.
A simples existência de contratos de terceirização não caracteriza, por si só, violação ao princípio do concurso público. É necessário demonstrar que os referidos contratos têm por finalidade burlar a exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público para o exercício de funções públicas permanentes. Esta demonstração deve ser cabal e inequívoca, não se satisfazendo com presunções ou ilações.
As contrarrazões apresentadas pela EMBASA (ID 8298024) merecem especial atenção por trazerem argumentos técnicos sólidos que reforçam a inadequação do pedido de tutela antecipada. A agravada demonstra, com base na documentação dos autos, que a agravante foi classificada em 4º lugar nas cotas raciais para localidade que possuía apenas 2 vagas destinadas a cotistas, confirmando sua situação de mera expectativa de direito.
Além disso, a EMBASA esclarece questão técnica relevante: que a nomenclatura "QUANT" nos documentos apresentados pela agravante representa turnos de trabalho, e não quantidade de empregados terceirizados, como alegado equivocadamente na petição inicial. Esta correção técnica compromete significativamente a tese numérica apresentada pela agravante sobre a quantidade de terceirizados supostamente contratados.
A agravada também destaca que os documentos de "especificações técnicas" datam de 2004 e constituem normas padrão presentes em editais de licitação, não se referindo necessariamente a serviços efetivamente contratados para a localidade específica. Esta observação revela a fragilidade da documentação apresentada e a inadequação de sua utilização como prova da alegada preterição.
Merece destaque, ainda, a informação trazida pela EMBASA sobre decisão proferida pela Presidência deste Tribunal de Justiça, que suspendeu decisões liminares em processos com causa de pedir similar, em razão dos impactos financeiros negativos que a contratação massiva do cadastro de reserva causaria à empresa e, consequentemente, à população, através de aumentos tarifários. Esta informação evidencia a complexidade e os múltiplos aspectos envolvidos na questão, que transcendem o interesse individual da agravante e alcançam dimensões de política pública e impacto social.
A decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau revela técnica processual irrepreensível e adequada compreensão dos institutos jurídicos envolvidos. O juízo a quo demonstrou cautela necessária ao analisar a complexidade da questão, reconhecendo que a documentação apresentada, conquanto extensa, não possui a força probatória necessária para caracterizar, de forma inequívoca, a alegada preterição.
A fundamentação da decisão agravada é sólida ao observar que "a contratação de pessoal por necessidade transitória da administração não determina, por si só, a conclusão no sentido de que a preterição do candidato foi arbitrária e imotivada" e que "não há perigo de dano algum que justifique o acolhimento da tutela provisória, posto que, acaso eventualmente o pedido do autor venha a ser acolhido por ocasião da sentença, sua nomeação e posse estarão plenamente garantidas."
Esta ponderação demonstra compreensão equilibrada entre a proteção dos direitos individuais e a preservação da discricionariedade administrativa legítima, evitando decisões precipitadas que poderiam causar impactos negativos tanto para a Administração quanto para a coletividade.
Diante de todo o exposto, concluo que a agravante não logrou demonstrar, com o grau de certeza e objetividade exigido pelo Tema 784 do STF e pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a alegada preterição arbitrária e imotivada que seria capaz de convolar sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Os documentos apresentados, conquanto numerosos, padecem de generalidade, imprecisão temporal e ausência de especificidade quanto aos aspectos essenciais para configuração da preterição.
A ausência dos requisitos para concessão da tutela de urgência, especialmente a probabilidade do direito, impõe a manutenção da decisão agravada, que demonstrou técnica processual adequada e correta aplicação dos precedentes jurisprudenciais aplicáveis à espécie. A complexidade da questão e a necessidade de dilação probatória para esclarecimento definitivo dos fatos tornam inadequada a via da tutela antecipada, que pressupõe elementos probatórios robustos e inequívocos.
Por essas razões, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto.
É como voto.
Salvador/BA,
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator