PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8121368-16.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: HEBE DOS SANTOS MATOS |
| Advogado(s): TAIS ELIAS CORREA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
De logo rejeito o pedido de antecipação da tutela recursal, visto que a jurisprudência sedimentou o entendimento de que não é aproveitável o requerimento integrado no corpo do recurso e a pretensão deve ser veiculada em petição autônoma, conforme artigo 1012, §3º, do CPC.
A controvérsia central dos presentes autos reside em saber se o Estado da Bahia está obrigado a fornecer, pelo Sistema Único de Saúde, os medicamentos BISALIV POWER FULL SPECTRUM 1:100 (CBD 20mg/ml, THC <0,9%, 30ml) e BISALIV POWER FULL SPECTRUM 20:1 (CBD 1mg/ml, THC 20mg/ml, 30ml), prescritos para o tratamento de Espondilite Anquilosante (CID 10: M45) e Fibromialgia (CID 10: M79.7), à luz dos requisitos firmados pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 06, 1.234 e 1.161.
Em proêmio, impende destacar que o arcabouço normativo que rege o direito vindicado encontra sua pedra angular na Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 196, erigiu a saúde à condição de direito de todos e dever inexcusável do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas vocacionadas à redução do risco de doenças e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Por outro lado, como cediço, há escassez de recursos frente a uma demanda de saúde quase infinita, sendo esperado que o gestor público realize escolhas e renúncias baseadas em políticas públicas, com o objetivo de atender o maior número possível de pessoas com os recursos que lhe são disponibilizados. De tal modo, determinados medicamentos e procedimentos não são fornecidos, ordinariamente, pelo Sistema Único de Saúde, sobretudo em razão do custo elevado, da reduzida relação de custo-benefício em relação à eficácia do tratamento ou da existência de métodos alternativos.
Neste contexto, em razão das repartições administrativas de competência do Sistema Único de Saúde (Lei 8.080/90, Decreto 7646/2011 e atos infralegais normativos do Ministério da Saúde, da ANS e da ANVISA), o Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE1.366.243 (Tema 1.234), homologou três acordos mediados por representantes dos Três Poderes, reunidos em uma comissão especialmente designada para este fim, e firmados pelos entes federativos de todas as esferas políticas: União, Estados/DF e Municípios.
Nesta assentada, a Suprema Corte, ponderando a relevância e a envergadura constitucional do direito fundamental à saúde - sobretudo em um país de elevadas desigualdades sociais e regionais, privilegiou a teoria do Processo Estrutural na construção de uma solução consensual e exequível para as demandas prestacionais de saúde que envolvem medicamentos não padronizados junto ao SUS.
Dessa forma, após profundos debates de cunho técnico, financeiro e político, os acordos dispuseram "sobre a competência, o custeio e o ressarcimento em demandas que envolvam medicamentos não incorporados", tendo sido homologados com ressalvas e a fixação de diretrizes pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, e posterior chancela do plenário do Supremo Tribunal Federal.
Inclusive, aquela Corte editou a Súmula Vinculante 60, tornando o conteúdo dos acordos federativos vinculante em todas as esferas da Administração Pública e nos julgamentos pelo Poder Judiciário, verbis:
Súmula Vinculante 60: O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243).
Paralelamente, a partir das premissas fixadas no RE 1.366.243 (Tema 1.234), o Supremo Tribunal Federal também julgou o RE 566.471 (Tema 06), no qual definiu os parâmetros para que o Poder Judiciário realize o controle de legalidade sobre o ato administrativo em que o fármaco não incorporado ao SUS teve o seu fornecimento negado pelo agente público competente, bem como os requisitos necessários à excepcional concessão do medicamento não padronizado.
Da mesma forma, o STF editou a Súmula Vinculante 61, tornando as razões de decidir do RE 566.471 vinculantes em todas as esferas da Administração Pública e nos julgamentos pelo Poder Judiciário, verbis:
Súmula Vinculante 61: A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral ( RE 566.471).
Fixadas essas premissas, no caso vertente, a autora pleiteia especificamente o fornecimento de medicamentos à base de canabidiol sem registro na ANVISA, que foram objeto de análise de outros precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, afastando-se, portanto, a análise dos requisitos definidos nos temas 06 e 1.234.
Dito isso, o colendo Supremo Tribunal Federal firmou tese de Repercussão Geral (Tema nº 1.161) no sentido de que, embora o ente público não possa, em regra, ser obrigado por decisão judicial a fornecer medicamentos que não possuam registro perante a ANVISA, é excepcionalmente autorizado o fornecimento gratuito de insumo cuja importação tenha sido autorizada para uso próprio por pessoa física e cuja imprescindibilidade seja atestada mediante prescrição subscrita por profissional habilitado, quando demonstrada a hipossuficiência econômica do paciente. Confira-se a ementa do julgado:
CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO EXCEPCIONAL DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA, MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA PELA AGÊNCIA. POSSIBILIDADE DESDE QUE HAJA COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA ECONÔMICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1.Em regra, o Poder Público não pode ser obrigado, por decisão judicial, a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista que o registro representa medida necessária para assegurar que o fármaco é seguro, eficaz e de qualidade.
2.Possibilidade, em caráter de excepcionalidade, de fornecimento gratuito do Medicamento 'Hemp Oil Paste RSHO', à base de canabidiol, sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, desde que demonstrada a hipossuficiência econômica do requerente.
3.Excepcionalidade na assistência terapêutica gratuita pelo Poder Público, presentes os requisitos apontados pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob a sistemática da repercussão geral: RE 566.471(Tema 6) e RE657.718 (Tema 500).
4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1161: 'Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS'"(RE 1165959, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021 - destaquei).
Cumpre ainda observar que na ocasião do julgamento do RE1.165.959/SP, a Ministra Carmen Lúcia diferenciou o Tema nº 500 do Tema nº 1.161, esclarecendo que a impossibilidade do fornecimento de medicamentos não registrados na ANVISA pelo Estado não abrange as hipóteses de dispensa de registro ou de fornecimento de fármacos autorizados, fiscalizados e regulamentados pela Agência. Confira-se:
"10. Põe-se em foco, na presente ação, se o Estado seria obrigado a fornecer fármaco não registrado no Ministério da Saúde, mas sujeito à autorização sanitária da Anvisa para fabricação, importação e comercialização, a exemplo daquele denominado Hemp Oil Paste (RSHO), à base de canabidiol.
Pelo que assentado no acórdão impugnado, obteve o recorrido autorização excepcional da Anvisa para importação desse medicamento, tido como necessário à manutenção de sua saúde, conforme documentação médica apreciada pelo tribunal de origem.
11. Como relatado, pela tese fixada no julgamento do recurso extraordinário n. 657.718/MG, sob a sistemática da repercussão geral, a ausência de registro na Anvisa impede, como regra, o fornecimento de medicamento por decisão judicial, excepcionada a situação de mora da agência reguladora quando comprovada a eficácia e segurança do fármaco, preenchidos os demais requisitos ali fixados.
Na espécie, a situação é diversa daquela tratada no leading case, pois ali não se abordou a situação de autorização individual concedida pelo Estado para importação de fármaco não registrado.
(...)
A tese fixada no acórdão do paradigmático RE n. 657.718/MG - especificamente quanto a não caber ao Estado fornecer medicamentos não registrados na Anvisa - não abrange as hipóteses de dispensa de registro ou de fornecimento de fármacos autorizados, fiscalizados e regulamentados pela agência.
Admitida pela Anvisa, na análise do caso, a imprescindibilidade do medicamento para a saúde do enfermo e a impossibilidade de substituição por outro similar, poderá o Judiciário, verificada a incapacidade financeira da parte, compelir o Estado a custeá-lo.
A reforçar esse entendimento, o inc. I do art.19-T da Lei n.8.080/90/90, ao vedar, em todos os órgãos de gestão do Sistema Única de Saúde o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento ou produto experimental ou de uso não autorizado pela Anvisa, permite, a contrario sensu, que aqueles que sejam autorizados possam ser custeados pelo SUS."(RE 1165959, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021)- Grifou-se.
Não é demais salientar que ao julgar os Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.165.959/SP (Tema nº 1.161), o Supremo Tribunal Federal afastou a aplicação do Tema nº 500 ao caso concreto e, por conseguinte, a necessidade de inclusão da União no polo passivo das ações em que se pleiteia o fornecimento de medicamento sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada. Inclusive, reconheceu que nesses casos, todos os entes da federação podem ser demandados. Veja-se:
" Verifica-se, portanto, que o acórdão embargado é claro ao indicar que o tema 1.161 difere-se dos temas 6 e 500, o que afasta a tese neste último fixada, no ponto em que consignado que "as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União".
Ademais, da leitura sistemática da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria de fornecimento de medicamentos, inclusive o tema 793, entendo ser possível concluir que a menção a "Estado", nos termos em que fixado no acórdão embargado, não se refere unicamente a um Estado-membro, mas sim a todos os entes da Federação.
Feitas essas breves considerações, acompanho o voto do Ministro relator para rejeitar os embargos de declaração."(Extraído do RE 1165959 ED-terceiros, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 04-03-2022 PUBLIC 07-03-2022).
Logo, no caso vertente, em que os fármacos pleiteados são à base de canabidiol, cuja importação é autorizada pela ANVISA, os requisitos definidos nos temas 06 e 1234 são inaplicáveis à espécie, devendo ser analisadas as balizas definidas pelo STF no julgamento do Tema 1.161, quais sejam:
(i) comprovação da incapacidade econômica do paciente;
(ii) imprescindibilidade clínica do tratamento;
(iii) impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e dos protocolos de intervenção terapêutica do SUS.
No caso vertente, os relatórios médicos, ID’s 99876624 e 99876627, atestam a imprescindibilidade e insubstituibilidade dos fármacos prescritos para o tratamento da paciente, que é portadora há longa data de Espondilite Anquilosante e Fibromialgia e já fez uso de diversos fármacos e tratamentos alternativos disponíveis no SUS, sem qualquer melhora em suas dores.
Ademais, está demonstrada a hipossuficiência da paciente, que aufere renda em torno de um salário mínimo, conforme extrato bancário de ID 99876623, e litiga no feito sob o pálio da justiça gratuita.
Por fim, cumpre registrar que a ANVISA autorizou excepcionalmente a importação de fármaco à base de canabidiol para o tratamento da recorrente, ID 99876628.
Cumpre salientar, ainda, que os pareceres elaborados pelos núcleos de apoio técnico, muito embora possuam valorosa serventia como elemento subsidiário de convicção do magistrado, ostentam caráter estritamente consultivo, não sendo dotados de força vinculativa ou engessadora da atividade jurisdicional. A expertise médica ali consignada, por vezes calcada em análises genéricas e estatísticas de protocolos, não tem o condão de se sobrepor à avaliação direta, pessoal e pormenorizada do médico assistente do paciente. É o profissional da ponta do sistema, aquele que examina o paciente, que ausculta suas queixas, que testemunha o desespero diante da falha dos tratamentos e que acompanha a evolução longitudinal da doença, quem detém a melhor, mais acurada e irrefutável capacidade para determinar a abordagem terapêutica mais adequada para salvar ou melhorar a qualidade de vida daquela pessoa específica. A indicação médica fundamentada não pode e não deve ser sumariamente escanteada em prol de pareceres cartorários distanciados da realidade tátil do sofrimento humano.
Nessa mesma linha de raciocínio, este Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia vem trilhando um caminho sólido e coerente de deferência à prescrição do profissional assistente e de tutela efetiva da saúde, conforme se depreende dos irretocáveis precedentes jurisprudenciais a seguir transcritos em sua integralidade, os quais se amoldam com perfeição à casuística em análise:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. MENOR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA TEA. MEDICAMENTO À BASE DE CANABIDIOL. FÁRMACO PRESCRITO POR MÉDICO. TRATAMENTOS ANTERIORES NÃO SATISFATÓRIOS. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. DEVER ESTATAL. REGISTRO NA ANVISA. RESPONSABILIDADE. PARECER NATJUS NÃO VINCULATIVO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.” (TJ BA Agravo de Instrumento 80403391020248050000, Relator. JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação 29/01/2025)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PACIENTE CRIANÇA DENTRO DO TRANSTORNO DO EXPECTRO AUTISTA TEA. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. NECESSIDADE DO TRATAMENTO EVIDENCIADO NO RELATÓRIO DE MÉDICO. PRECEDENTES DO TJ/BA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O direito à saúde é assegurado pela Constituição Federal como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). A competência para garantir a saúde é comum a todos os entes federativos (art. 23, inc. II, CF/88), configurando uma responsabilidade solidária. 2. O agravante, diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista, necessita do uso contínuo do medicamento à base de cannabis, conforme prescrição médica anexada aos autos. Os laudos médicos e receitas comprovam a eficácia do medicamento no controle dos sintomas e na melhora da qualidade de vida do paciente. Decisão reformada. Agravo provido. (TJ BA Agravo de Instrumento 80187298320248050000, Relator. JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, Data de Julgamento 12/08/2024, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação 20/08/2024)
Dessa forma, demonstrados os requisitos cumulativos definidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.165.959/SP (Tema nº 1.161), deve ser provido o recurso e reformada a sentença, para condenar o Estado da Bahia a fornecer à autora, na forma da prescrição médica, os medicamentos importados à base de canabidiol requeridos.
Por fim, considerando-se a simplicidade da causa e o curto tempo de tramitação do feito, arbitra-se os honorários advocatícios, por equidade (Tema 1313, do STJ), em R$2.000,00 (dois mil reais).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença, julgando procedente o pedido para condenar o Estado da Bahia a fornecer à autora os medicamentos BISALIV POWER FULL SPECTRUM 1:100 – CBD 20mg/ml, THC <0,9% (30ml) e BISALIV POWER FULL SPECTRUM 20:1 – CBD 1mg/ml, THC 20mg/ml (30ml), na forma da prescrição médica, sob pena de imposição de multa diária por descumprimento injustificado que fixa-se no patamar de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada ao montante global de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo da adoção de outras medidas indutivas, coercitivas ou sub-rogatórias.
Inverte-se os ônus de sucumbência e condena-se o réu ao pagamento de honorários advocatícios ora fixados em R$2.000,00 (dois mil reais), por apreciação equitativa (art. 85, §8º, CPC e Tema 1313, do STJ), isento de custas.
Transitado em julgado, remetam-se os autos ao Juízo de origem, com baixa na distribuição.
Sala das Sessões,
DES. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO
RELATOR