PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PERCENTUAL DA GRATIFICAÇÃO PELO REGIME DE TEMPO INTEGRAL (RTI) QUE INCIDIU SOBRE OS VALORES DOS VENCIMENTOS DO CARGO EFETIVO DO IMPETRANTE E NÃO SOBRE AQUELES RECEBIDOS QUANDO DO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO. ART. 40, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARA O CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DEVEM SER CONSIDERADAS AS REMUNERAÇÕES UTILIZADAS COMO BASE PARA AS CONTRIBUIÇÕES DO SERVIDOR AOS REGIMES DE PREVIDÊNCIA. MEDIDA QUE CORRESPONDE A UMA CONTRAPRESTAÇÃO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL, CONSIDERANDO O CUSTEIO REALIZADO PELO SERVIDOR QUANDO EM ATIVIDADE REMUNERADA. PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 80023944-50.2018.8.05.0000, em que figuram, como Impetrante, JORGE MOACYR DE CARVALHO E SILVA, e, como Impetrado, o SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONCEDER A SEGURANÇA para que seja garantida a revisão da aposentadoria do Impetrante, a fim de que o percentual a título da gratificação pelo Regime de Tempo Integral – RTI (100%), incida sobre os valores efetivamente percebidos no exercício do cargo comissionado, qual seja, R$ 2.907,74 (dois mil, novecentos e sete reais e setenta e quatro centavos), e assim o fazem pelos motivos expendidos no voto do eminente Desembargador Relator.

Sala das Sessões da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 11 de julho de 2019.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

BMS04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Segurança concedida. Unânime.

Salvador, 11 de Julho de 2019.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por JORGE MOACYR DE CARVALHO E SILVA, contra ato dito ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, consubstanciado na omissão do pagamento da Gratificação pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva – RTI, no percentual de 150%.

Relata o Impetrante que “Em 01/11/2017, o Impetrante, na condição de servidor público estadual, aposentado em 09/02/2017, requereu ao Superintendente da Previdência do Estado da Bahia (Suprev), a revisão da sua aposentadoria (processo administrativo nº 0200170193805), a fim de que fosse alterada a base de cálculo da Gratificação pelo Regime de Tempo Integral – RTI incorporada ao seus proventos, para que tivesse como base os valores efetivamente percebidos no exercício de cargo comissionado e efetivamente descontados à título de contribuição previdenciária, considerando o percentual máximo fixado em lei para a gratificação” (ID nº 2141441 – pág. 03).

Esclarece que “foi ocupante do cargo de Técnico Administrativo, matrícula n° 12.219.193-3, pertencente ao quadro de pessoal da Secretaria de Infra - Estrutura, tendo sido admitido no serviço público estadual em 01.10.1976 e, que, em 26.09.1995, foi reconhecido o direito à estabilidade econômica ao servidor, no símbolo DAI-5, tendo sido modificada para o símbolo DAS-3, de acordo com a Portaria n° 034, publicada em 26.09.1995. Posteriormente, em virtude de novo exercício em cargo comissionado, na função de Coordenador I (DAS-2C) na Secretaria de Ciência, Tecnologia e Inovação por mais 02 (dois) anos, teve sua estabilidade econômica novamente modificada para o símbolo DAS-2C, conforme Portaria n° 017, de 28 de março de 2014” (ID nº 2141441 – pág. 03).

Segue relatando que “Após exoneração do servidor do cargo do cargo de Coordenador I da SECTI, foi nomeado no Cargo de Coordenador Técnico (símbolo DAS-2D) para continuar exercendo cargo comissionado na referida Secretaria. Durante todos os anos de exercício funcional do servidor em cargos comissionados, percebeu a gratificação por Regime de Tempo Integral – RTI no percentual entre 100% (cem por cento) e 150% (cento e cinquenta por cento), incidindo tal percentual sob a remuneração inerente à função comissionada” (ID nº 2141441 – pág. 04).

Pontua que em 06.12.2016, quando preencheu os requisitos necessários para a aposentação, requereu voluntariamente aposentadoria integral junto à Administração Pública Estadual, tendo sido regulamentada pela Portaria nº 263 de 09/02/2017, assinada pelo Secretário da Administração em Exercício, dispondo que aposentar voluntariamente, com fundamento no art. 3º da EC 47/05, o Impetrante, Técnico Administrativo, Classe I, 180h mensais, mat. 12.219.193-3, com proventos integrais – R$ 6.007,69 (seis mil e sete reais e sessenta e nove centavos), compostos de Vencimento – R$ 797,02; 40,00% de ATS – R$ 1.488,76; Estabilidade Econômica DAS-2C – R$ 2.924,89; 100% de RTI – R$ 797,02.

Aduz que “Percebeu-se nesse momento, Vossa Excelência, que o valor da gratificação à título de RTI, foi incorporada aos proventos do Impetrante, com base no valor do cargo efetivo do servidor, qual seja, técnico administrativo, e não com base no valor da função comissionada desempenhada pelo servidor à época, valor que, de fato, incidiu o desconto da contribuição previdenciária” (ID nº 2141441 – pág. 04).

Alega que “postulou administrativamente a revisão de sua aposentadoria, para que fosse alterada a base de cálculo da Gratificação pelo Regime de Tempo Integral – RTI nos estipêndios da inatividade, visto que as vantagens percebidas pelo servidor ao longo de sua vida funcional, sempre foram calculadas com base no valor do símbolo correspondente aos cargos em comissão então ocupados, razão pela qual a errônea aplicação do percentual da gratificação com base no valor do cargo efetivo lhe impôs considerável redução remuneratória nos proventos da inatividade” (ID nº 2141441 – pág. 05).

Nesta senda, salienta que, em 20/11/2017, formulou requerimento administrativo “com a finalidade de revisão da aposentadoria do Impetrante, para que fosse alterado a base de cálculo da Gratificação pelo Regime de Tempo Integral – RTI, com base nos valores efetivamente percebidos no exercício de comissionamentos para fins de incorporação aos estipêndios de inatividade, considerando o percentual máximo percebido (100%) para a gratificação” (ID nº 2141441 – pág. 05).

Contudo, informa que, em 05/07/2018, foi publicado no Diário Oficial do Estado, o indeferimento do pedido pelo Exmo. Secretário de Administração, conforme manifestação técnica da Suprev à fl. 54, exarada com base no § 5º do art. 92 da Lei 6677/1994, que dispõe que “o valor da estabilidade econômica não servirá de base para cálculo de qualquer outra parcela remuneratória”, constando, ainda, que à luz da previsão dos arts. 2º e 3º da Lei 6.932/96, este benefício do art. 78 da Lei 6677/94 não deve estender-se para a inatividade, devendo ser o vencimento básico de cargo ocupado a base de cálculo para a incidência de todas as gratificações no momento do jubilamento dos servidores, uma vez que o cargo comissionado incorpora-se como "Estabilidade Econômica”.

Sustenta que “houve um ato abusivo da autoridade pública coatora, uma vez que devia observar para os proventos de aposentadoria, os vencimentos percebidos à título de gratificação quando do exercício do cargo em comissão, e não os vencimentos correspondentes ao cargo efetivo” (ID nº 2141441 – pág. 11).

Desenvolvendo seus argumentos nesse sentido, pugna pela concessão de medida liminar a fim de que seja determinado que o Impetrante perceba em seus proventos de aposentadoria, a gratificação por RTI com base no valor integral (100%) percebido na função comissionada, até o julgamento final do presente mandamus.

Ao final, requer a concessão da segurança, pra que lhe seja garantido a revisão da aposentadoria do Impetrante, a fim de que o percentual à título da gratificação pelo Regime de Tempo Integral (100%) – RTI, incida sobre os valores efetivamente percebidos no exercício do cargo comissionado, qual seja, R$ 2.907,74 (dois mil, novecentos e sete reais e setenta e quatro centavos).

Juntou os documentos de ID nºs 2141461, 2141464, 2141484, 2141487, 2141511, 2141540, 2141561, 2141640, 2141566, 2141573, 2141611 e 2141640.

Na decisão constante do ID nº 2194068, foi deferida a gratuidade de justiça e indeferido o pleito liminar.

Conforme certidão constante do ID nº 3107655, apesar de devidamente citado, o ESTADO DA BAHIA não interveio no feito, bem como, apesar de notificada, a autoridade coatora não prestou informações.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao ID nº 3308899, pugna pela DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, por ausência de direito líquido e certo.

Com este relato, nos termos do art. 931 do CPC, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta.

Salvador, 07 de maio de 2019.

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

                                        RELATOR

BMS04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por JORGE MOACYR DE CARVALHO E SILVA, contra ato dito ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, que deixou de incorporar, aos proventos do Impetrante, o pagamento mensal do Regime de Tempo Integral (RTI), no percentual de 100% incidente sobre a função comissionada que exercia quando em atividade.

Extrai-se dos autos que o Impetrante, na condição de servidor público estadual, aposentado desde 09/02/2017, requereu ao Superintendente da Previdência do Estado da Bahia (Suprev), a revisão da sua aposentadoria (processo administrativo nº 0200170193805), a fim de que fosse alterada a base de cálculo da Gratificação pelo Regime de Tempo Integral – RTI incorporada aos seus proventos, para que tivesse como base os valores efetivamente percebidos no exercício de cargo comissionado e descontados a título de contribuição previdenciária, considerando o percentual máximo fixado em lei para a gratificação.

A princípio, os titulares dos cargos em comissão não fazem jus a se aposentar neles, pois os exercem a título de confiança. Logo, devem ser exonerados, para retornar à sua situação anterior, e aí se dará sua aposentadoria no regime próprio, cumpridos os pertinentes requisitos. Se funcionário, volta a seu cargo efetivo. Se particular, regressa a sua atividade privada.

No entanto, certo é que na hipótese dos autos não poderá ser desconsiderada a norma do § 3º do art. 40 da CF, que estabelece que “para o cálculo dos proventos de aposentadorias, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei”.

Com efeito, conforme ensina José Afonso da Silva, “até a superveniência da Emenda Constitucional 41/2003 vigoravam os princípios da integralidade e da paridade, sem restrição, para o cálculo dos proventos de aposentadoria. Ou seja: os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, eram calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se desse a aposentadoria e, na forma da lei, correspondiam à totalidade da remuneração. Integralidade, porque se mantinha o valor integral da remuneração; paridade, também porque deveria estar sempre ao par com a remuneração do cargo em que se dera a aposentadoria. Por regra, esses princípios foram afastados por aquela Emenda, com nova redação que ela deu aos § § 1º e 3º do art. 40, segundo os quais os servidores abrangidos pelos regimes de previdência de que trata esse artigo serão aposentados, calculados seus proventos, por ocasião de sua concessão, com base na remuneração utilizada como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam os arts. 40 e 201, na forma da lei.” (in Comentário Contextual à Constituição, 5ª edição, Ed. Malheiros, pág. 362).

Ademais, o art. 71, § 1º, da Lei nº 11.357/2009, que dispõe sobre o Regime de Previdência dos Servidores Públicos Estaduais, estatui que:

Art. 71 (Omissis)

§ 1º - Para o servidor efetivo, que em regime de acumulação constitucional, exerça cargo em comissão sem vinculação com o seu cargo efetivo, a contribuição previdenciária de que trata esta Lei incidirá apenas sobre o seu cargo efetivo, cabendo ao Regime Geral de Previdência Social a contribuição pelo cargo em comissão, cujo tempo não poderá ser empregado para fins de qualquer vantagem no cargo efetivo.

Do mesmo modo, a Lei nº 10.887/2004 instituiu a contribuição do servidor público ativo federal, tendo como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes fixadas em lei, ficando excluída a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança.

Ocorre que, em todo o período que o Impetrante ocupou cargos comissionados, foram pagas a gratificação por RTI no percentual de 100%, tendo como base o valor integral do símbolo do cargo comissionado, conforme se verificam nos contracheques. Porém, o FUNPREV descontava as contribuições previdenciárias com base nos vencimentos recebidos pelo Impetrante nos cargos comissionados, ao arrepio da lei, e não com base nos vencimentos percebidos no cargo efetivo.

Portanto, para a incorporação de vantagens aos estipêndios de inatividade do Impetrante, deveria ter sido adotada para a base de cálculo da gratificação por RTI, a soma dos valores remuneratórios percebidos pelo servidor na atividade do cargo efetivo e do cargo comissionado, posto que as contribuições previdenciárias incidiram tanto no cargo efetivo quanto no cargo em comissão.

Assim, houve um ato abusivo da autoridade pública coatora, uma vez que devia observar para os proventos de aposentadoria do Impetrante, os vencimentos por ele percebidos a título de gratificação quando do exercício do cargo em comissão, e não os vencimentos correspondentes ao cargo efetivo.

Destarte, evidencia-se desarrazoada a incidência do percentual auferido para a gratificação por RTI (100%) nos estipêndios da inatividade do Impetrante, com base no vencimento do seu cargo efetivo, posto que os descontos previdenciários incidiram sobre os vencimentos do cargo em comissão.

Assim, carece de razoabilidade pensar que o servidor foi compelido a contribuir com base na integralidade da remuneração do cargo comissionado que ocupou, restando-lhe apenas o direito, quando de sua aposentadoria, ao percebimento da gratificação por RTI (110%) calculada com base na remuneração do cargo efetivo, em valor inferior àquele que serviu de base para as contribuições.

Não permitir que o Impetrante tenha o direito de percepção da gratificação RTI (100%) considerando a remuneração do cargo comissionado que ocupou, seria aquiescer com o confisco por parte do Poder Público de parcela da remuneração do Impetrante correspondente aos descontos realizados, a título de FUNPREV, com base no valor total da remuneração percebida pelo servidor no período em que exerceu o cargo comissionado.

Não podemos deixar de considerar ainda que a Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria.

Na hipótese, é devido o benefício postulado, vez que corresponde a uma contraprestação proporcional e razoável considerando o custeio realizado pelo servidor quando em atividade remunerada.

Em caso semelhante, já se posicionou esta Seção Cível de Direito Público:

Mandado de Segurança. Aposentadoria Integral. Servidora Pública do Poder Executivo à disposição do Poder Judiciário. Proventos de aposentadoria considerando não os vencimentos correspondentes ao cargo efetivo e sim aqueles recebidos quando do exercício de Função de Confiança perante o Poder Judiciário, por mais de 14 (quatorze) anos. Para o cálculo dos proventos de aposentadorias, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência. Segurança concedida para assegurar à impetrante o direito de ter computado na fixação dos proventos, o valor da integralidade da remuneração da função gratificada, com qual contribuiu para a previdência, exercida por mais de 14 anos no Poder Judiciário, incluindo-se, aí, a Vantagem Pessoal de Eficiência. Segurança concedida. (TJBA, Mandado de Segurança nº 0314392-37.2012.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relator: Des. JOSÉ CICERO LANDIN NETO, julgado em 28/02/2013, publicado em 01/03/2013).

Por derradeiro, cumpre assentar que a concessão da segurança não importará em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, na medida em que cabe ao Poder Judiciário resguardar o estrito cumprimento do ordenamento jurídico, notadamente da Constituição Federal. Assim, é forçoso reconhecer que houve, verdadeiramente, violação ao direito líquido e certo do Impetrante, o que legitima a intervenção do Poder Judiciário a fim de afastar a irregularidade identificada.

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA para que seja garantida a revisão da aposentadoria do Impetrante, a fim de que o percentual a título da gratificação pelo Regime de Tempo Integral – RTI (100%), incida sobre os valores efetivamente percebidos no exercício do cargo comissionado, qual seja, R$ 2.907,74 (dois mil, novecentos e sete reais e setenta e quatro centavos).

É como voto.

 Sala das Sessões da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 11 de julho de 2019.

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

BMS04