PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 06

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EMBASA. CARGO DE OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E DE ESGOTO. LOCALIDADE DE CÂNDIDO SALES. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. PREJUDICADO. ANÁLISE DO RECURSO PRINCIPAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 8066264-08.2024.8.05.0000, em que figura como agravante ISNANDO SERAFIM DE SOUSA e como agravada EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A - EMBASA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, e, por consequência, julgar prejudicado o Agravo Interno, nos termos do voto do Relator.

Salvador, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Antonio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 06

Trata-se de agravo de instrumento, interposto por ISNANDO SERAFIM DE SOUSA, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca Cândido Sales, que, nos autos do mandado de segurança n.º 8000524-65.2024.8.05.00458, impetrado contra a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A - EMBASA, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Irresignado, interpôs o agravante o presente recurso, aduzindo, em apertada síntese, que foi aprovado no concurso público da EMBASA, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, na 6ª posição da ampla concorrência, e que deveria ser nomeado, diante da preterição configurada pela contratação de terceirizados para as mesmas funções.

Invoca o art. 1.019, I, do CPC para pleitear a nomeação imediata, argumentando que a EMBASA procedeu à contratação de 6.871 terceirizados durante o prazo de validade do certame, o que configuraria a violação do direito à convocação dos aprovados no concurso.

Pugna, assim, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar os efeitos da decisão combatida, determinando que a EMBASA proceda à sua nomeação e posse imediata no cargo para o qual foi aprovado, diante da sua preterição, e, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso.

Por intermédio da decisão de ID 72232661, foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. 

Intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 74411757.

Por meio do ID 72581479, o Agravante interpôs agravo interno contra a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo, alegando, em síntese, que o presente caso não se trata de liminar satisfativa irreversível, mas, sim, de liminar satisfativa reversível.

Argui que, segundo entendimento do STJ, a decisão liminar em favor do candidato aprovado em concurso público não esgota o mérito da questão e não resulta em pagamentos retroativos, mas em contraprestação por serviço futuro, portanto, não é irreversível, visto que, em caso de indeferimento do pedido final, a liminar simplesmente deixaria de produzir efeitos, e o candidato retornaria ao status anterior, sem que isso prejudique a empresa demandada.

Argumenta que a contratação de terceirizados, em vez da nomeação de candidatos aprovados, caracteriza preterição evidente, o que transforma a expectativa de direito da agravante em direito líquido e certo à nomeação.  

Assim, requer a reforma da decisão monocrática, sendo deferido o pedido de efeito suspensivo, para determinar à Agravada que proceda à nomeação imediata e posse do Agravante no cargo pretendido.

A parte agravada apresentou contrarrazões de ID 74799220, alegando que: (i) o agravante não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, possuindo apenas mera expectativa de direito à nomeação; (ii) a contratação de profissionais terceirizados não configura preterição automática, pois não há prova de que tais contratações ocorreram de forma permanente e para a mesma localidade do cargo pleiteado; (iii) o entendimento firmado pelo STF no Tema 784 estabelece que a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas depende da demonstração inequívoca de preterição ilegal, o que não foi comprovado pelo agravante; e (iv) eventual nomeação do agravante acarretaria impacto financeiro à Administração Pública, uma vez que a criação de novas vagas depende de previsão orçamentária e necessidade administrativa.

Pugna, ao final, pela manutenção da decisão de primeiro grau, bem como da decisão monocrática proferida por este relator.

Instada a se manifestar, a D. Procuradoria de Justiça emitiu o parecer de ID 77276306, pelo não provimento do recurso.

Por fim, o Agravante apresentou memoriais (ID 77279717).

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC.

Salvador/BA, 1 de abril de 2025.

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 06

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir.

Inicialmente, esclareça-se que o julgamento do presente agravo de instrumento torna prejudicada a análise do agravo interno.

Busca o Agravante, com a presente irresignação, reformar a decisão interlocutória, que negou a tutela provisória de urgência, para que seja determinada a sua nomeação para tomar posse em uma das vagas do cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, no Município de Cândido Sales, conforme Edital n.° 01/2022, não obstante tenha sido aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

Pois bem.

Na espécie, para o cargo pleiteado pelo Recorrente, “Operador de Processos de Água e Esgoto”, foram ofertadas 04 (quatro) vagas, sendo três de ampla concorrência e uma para negros (ID 470943468 – fl. 06), tendo ele alcançado a 6ª posição no resultado final do certame (ID 447215150).

Com efeito, cumpre destacar que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, a qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses fixadas pelo STF, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Min. Relator Luiz Fux):

I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Para tanto, no que se refere àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, estes não possuem direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não restou suficientemente demonstrado nos presentes autos. 

Corroborando o entendimento acima, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOVA HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO E, CONSEQUENTEMENTE, DO PRAZO DE VALIDADE, HAJA VISTA A RECLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE REALIZADA EM MOMENTO POSTERIOR. ADMINISTRATIVO. CIRCUNSTÂNCIA INCAPAZ DE ALTERAR A DATA DE HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo objetivando a uma nova homologação ou prorrogação do prazo de validade do concurso. O Tribunal a quo denegou a segurança pleiteada, reconhecendo, apenas, que deveria ser mantida a alteração já realizada pela banca examinadora do concurso no que diz respeito à classificação do impetrante, motivação que não implica em coisa julgada. II - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017. III - O Tribunal a quo assim se manifestou no que tange ao mandado de segurança impetrado. Nesse sentido: STJ - RMS n. 58.382/RS - relator Ministro Francisco Falcão - Segunda Turma - julgado em 5/11/2019 e publicado no DJe STJ - RMS 32.109/DF - relator Ministro Humberto Martins - Segunda Turma - julgado em 5/6/2012 e publicado no DJe em 21/8/2012. IV - De fato, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, como no caso do impetrante, o qual integrou o cadastro de reserva, entende que não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. V - Destarte, examinar a questão envolvendo um concurso homologado há mais de 10 (dez) anos, com prazo de validade já expirado, sem que haja certeza na nomeação de um único candidato, extrapola e muito o que se espera de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, motivo pelo qual, inexistindo nos autos elementos suficientes para demonstrar o direito líquido e certo do impetrante, a segurança deve ser denegada.VI - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS n. 69.289/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.) - destaques meu

Outrotanto, a simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.   

In casu, a simples demonstração da contratação de terceirizados durante o prazo de validade do certame não implica, necessariamente, preterição dos candidatos aprovados no concurso público, haja vista a conveniência e oportunidade da administração pública em realizar contratações que se fizerem necessárias.

Ademais, considerando que o concurso foi regionalizado e contou com listas autônomas de classificação, quadro de vagas e cadastro de reserva para diversas lotações, não restou comprovado que tenham ocorrido efetivas contratações de terceirizados para a mesma atividade do cargo pretendido pelo Agravante e na lotação para a qual concorreu o autor ou, ainda, em quantidade que alcançasse sua posição. 

Por oportuno, impende destacar que, em casos análogos, assim se posicionou esta Corte, contrariamente à tese ora defendida, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. TEMA 784 DO STF. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por candidato aprovado em 6º lugar no concurso público promovido pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA para o cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto na localidade de Caraíbas/BA. O agravante impugna decisão do Juízo da 7ª Vara Cível e Comercial de Salvador, que indeferiu a tutela de urgência requerida em ação ordinária, na qual sustenta preterição ilícita em razão da contratação de profissionais terceirizados para exercer a mesma função.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se a contratação de terceirizados para funções similares à do cargo pleiteado configura preterição arbitrária e imotivada, capaz de transformar a mera expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A contratação de profissionais terceirizados para funções similares à do concurso público, por si só, não configura preterição ilícita, sendo necessário demonstrar que as admissões ocorreram para vagas existentes, de forma arbitrária e imotivada, e em número suficiente para alcançar a posição do candidato no certame.

No caso concreto, o agravante não comprovou que a terceirização da função ocorreu de maneira arbitrária e em número suficiente para alcançar sua posição na ordem classificatória, não restando caracterizada preterição ilícita.

A ausência de prova inequívoca da preterição impede a concessão da tutela de urgência, pois não se verifica a probabilidade do direito alegado, requisito essencial para a medida antecipatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não provido.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

A contratação de profissionais terceirizados para funções similares não configura, por si só, preterição ilícita, sendo necessária a comprovação de que as admissões ocorreram de forma arbitrária e imotivada e em número suficiente para alcançar a posição do candidato aprovado.

A ausência de prova inequívoca da preterição impede a concessão de tutela de urgência para nomeação de candidato em concurso público.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC/2015, art. 1.015, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 784; STF, RMS 34.516-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16/5/2017. (TJ-BA - AI: 8076248-16.2024.8.05.0000, Relator: DES. CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/03/2025)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 001/2022 EMBASA. CARGO DE OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E ESGOTO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS PARA A LOTAÇÃO ESCOLHIDA. LISTAS DE CLASSIFICAÇÃO E QUADRO DE VAGAS SEPARADOS POR LOTAÇÃO. EDITAL QUE PERMITE CHAMAR APROVADOS DE OUTRAS LOTAÇÕES EM CASO DE SOBRA OU CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. PREFERÊNCIA PARA A MESMA REGIÃO E OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. APROVADOS PARA A LOTAÇÃO DO CANDIDATO QUE JÁ FORAM CONVOCADOS ATÉ O LIMITE DAS VAGAS. TEMA N.º 784 DO STF. FALTA DE PROVA DO REQUISITO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VAGAS NÃO PREENCHIDAS OU CRIADAS DEPOIS, NA LOTAÇÃO DO CANDIDATO OU LOTAÇÕES DA REGIÃO SOBRE AS QUAIS TIVESSE PREFERÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO QUE EMBORA POSSA EM TESE PREENCHER O REQUISITO DA PRETERIÇÃO PARA OS FINS DA HIPÓTESE III DO TEMA N.º 784 DO STF, NÃO PREENCHE O REQUISITO DO SURGIMENTO DE VAGAS. AUTONOMIA DOS REQUISITOS.  FALTA DE PROVA DO QUANTITATIVO DE TERCEIRIZADOS EFETIVAMENTE CONTRATADOS PARA A MESMA FUNÇÃO DO CANDIDATO. FALTA DE PROVA DE QUE TERCEIRIZADOS TERIAM SIDO DIRECIONADOS À LOTAÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO E PROJETO BÁSICO  QUE NÃO COMPROVAM CONTRATAÇÕES EFETIVAS NEM OS QUANTITATIVOS E DESTINAÇÃO ALEGADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO PARA CONCESSÃO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-BA - AI: 8072467-83.2024.8.05.0000, Relator: DES. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2025)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. CONCURSO. EMBASA. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO SURGIMENTO DE VAGA EM NÚMERO SUFICIENTE OU PRETERIÇÃO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - AI: 8065577-31.2024.8.05.0000, Relator: DES. JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2025)

Desse modo, não se vislumbra a presença da probabilidade do direito, e ausente a comprovação da preterição da arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, impõe-se a negativa de provimento do recurso interposto.

Conclusão:

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo integralmente, por conseguinte, a decisão agravada.

De outro lado, julga-se prejudicado o agravo interno, em razão da superveniente perda do objeto.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator