PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0007531-42.2011.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: GILBERTO DOS SANTOS |
| Advogado(s): OBERTA MINEA DA SILVA |
VOTO CONVERGENTE
Cuida-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA, em face da sentença proferida no processo n.º 0007531-42.2011.8.05.0001, que reconheceu a responsabilidade civil do Ente Público e julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, condenando-o ao pagamento da indenização por danos morais no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
Em Sessão Virtual pretérita da Quarta Câmara Cível, o Excelentíssimo Desembargador Relator originário proferiu voto no sentido de dar provimento à Apelação e extinguir a demanda com resolução do mérito, nos termos do art. 487, III, alínea “b” do CPC/2015, por entender que os efeitos das transações celebradas no processo n.º 0007532- 27.2011.805.0001 se estendiam integralmente às partes deste Feito.
Na ocasião, apresentei divergência no sentido de negar provimento ao recurso, por entender que os efeitos das transações celebradas naquele outro Feito só atingiam o Réu deste processo até o limite daqueles acordos. Fui acompanhado pela maioria dos Desembargadores e fiquei designado para lavrar o Acórdão, nos termos do inc. I do art. 44 e do § 1º do art. 209 do Regime Interno do Tribunal de Justiça da Bahia.
Ao redigir o Acórdão, notei que, entendendo que os efeitos das transações celebradas naquele outro processo se estendiam ao Réu deste Feito apenas até o limite daqueles acordos, seria necessário trazer o feito para julgamento colegiado em relação às demais questões que não haviam sido enfrentadas nem por mim nem pelo Relator Originário. Dessa maneira, suscitei questão de ordem na sessão de 11/12/2025 desta Quarta Câmara Cível, afirmando que seria necessário trazer o feito para continuar o julgamento do apelo em derredor das matérias até então não analisadas. Tal questão de ordem foi acolhida, de maneira que apresento voto em relação às referidas matérias nessa oportunidade.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso manejado.
Na origem, cuida-se de ação indenizatória movida em face do Estado da Bahia (PLANSERV), contendo a alegação de erro médico em cirurgia realizada no dia 08 de julho de 2008, no Hospital Português, custeada pelo plano de saúde.
O demandante narrou que a cirurgia, autorizada para correção de hérnia inguinal à direita, foi realizada equivocadamente no lado esquerdo. Prossegue, aduzindo que, após o procedimento, continuou a sentir dores e, por meio de exames, ficou constatada a permanência da hérnia no lado direito.
O autor alegou que o erro médico lhe causou danos físicos, morais e psicológicos, incluindo depressão e incapacidade laboral. Requereu indenização por danos morais e materiais.
Em contestação, o réu sustentou, em síntese, que (i) o autor escolheu livremente o médico e o hospital; (ii) a cirurgia foi realizada corretamente, com base em avaliação clínica; (iii) não houve erro médico e que não se comprovou o dano; e (iv) não seria aplicável as regras do Código de Defesa do Consumidor ao PLANSERV.
O Juízo de origem julgou os pedidos formulados pelo autor parcialmente procedentes, nos seguintes termos:
“O Autor relata que já teria sido submetido a diversas intervenções cirúrgicas em decorrência da sua condição de portador de doença de chagas, sem apresentar maiores intercorrências. Contudo aponta ter adquirido uma "hérnia paracolostômica" que resulta em fortes dores, cujo controle só é feito com o uso contínuo de medicamentos" após o procedimento realizado no referido hospital. Ainda, apresenta comprovantes de atendimentos que apontam as tentativas de realização da esperada cirurgia reparadora, sem sucesso, por inexistência de vaga em UTI na instituição.
Ademais, tendo em vista a inegável função administrativa de garantir o acesso à saúde àqueles que dele necessitem, o Sistema Único de Saúde tem como basilar o Princípio da Cobertura Integral, o que assegura o tratamento cirúrgico aos seus jurisdicionados. Nesta esteira, os Tribunais Superiores reconhecem a responsabilidade solidária dos Entes Federativos, assegurando a parte di direito de ingressar em face de qualquer destes, tendo em vista a relevância do direito tutelado. Sobre o tema colaciono, ainda, a jurisprudência do Egrégio STJ:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. REPERCUSSÃO GERAL DECLARADA PELO STF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O funcionamento do Sistema Único de Saúde – SUS é de responsabilidade solidária da União, Estadosmembros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ. [...] 4. Agravo Regimental não provido". (AgRg no Ag 1107605/SC; Relator Ministro HERMAN BENJAMIN; SEGUNDA TURMA; 03/08/2010; DJe 14/09/2010)
Destarte, é forçoso constatar a existência no nexo causal entre a conduta e o dano causado, e, portando, configurada a responsabilidade objetiva estatal.
DO DANO MORAL
Nos dizeres do Professor Inocêncio Galvão Telles, no dano moral "Há a ofensa de bens de caráter imaterial - desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens como a integridade física, a saúde, a correção estética, a liberdade, a reputação."
No caso sub judice, portanto, o dano moral está mais que evidenciado, pois houve violação à saúde da parte Autora, uma vez que possui sequelas provenientes do erro médico, reduzido a sua autoestima, além de terem lhe causado intenso sofrimento, constrangimentos e humilhações, inerentes aos danos suportados.
Configurada a existência do dano moral, passa-se agora a estipular o seu valor. A parte Autora requereu que o valor da indenização por danos morais fosse estipulado em montante não inferior à R$ 30.000,00.
O legislador não atribuiu parâmetros para a fixação do valor da condenação em dano moral. Frente a isso, doutrina e jurisprudência têm optado pelo estabelecimento de valores que não causem enriquecimento ilícito do ofendido, mas também que não sejam irrisórios para o ofensor.
Nesse mister, impõe-se que o juiz atente às condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, assim como a intensidade e duração do sofrimento, e à reprovação da conduta do agressor, não se olvidando, contudo, que o ressarcimento da lesão ao patrimônio moral do indivíduo deve ser suficiente para recompor os prejuízos suportados, sem importar em enriquecimento sem causa da vítima.
Em função dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e considerando os fatos narrados no processo, tem-se por justo o valor dos danos morais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
DOS DANOS MATERIAIS
Os lucros cessantes e os danos emergentes são regulamentados pelo art. 402 do Código Civil (CC), que assim dispõe:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
A parte final do dispositivo acima transcrito traz o conceito de danos emergentes e lucros cessantes. Por danos emergentes entende-se o que a vítima do ato danoso efetivamente perdeu e, por lucros cessantes, o que deixou de perceber, em razão da sua ocorrência. É o que a doutrina intitula de perda do lucro esperado.
Entretanto, a reparação de emergentes se refere aos danos materiais efetivamente sofridos. Para a sua caracterização, há necessidade de real comprovação, não bastando argumentar que existiram; deve-se prová-los. O art. 403 do CC assim dispõe:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Em que pese a comprovação do fato e do dano moral, a existência de todos os danos alegados na inicial não restou cabalmente demonstrada. Com efeito, o Autor não traz aos autos quaisquer comprovantes dos danos materiais sofridos.
Referentes aos valores supostamente gastos com a compra de medicamentos, despesas médicas, não há nos autos qualquer recibo que possa confirmar que referidos valores foram efetivamente desembolsados pela parte Autora.
Assim, não se pode afirmar com presteza a origem dos valores pleiteados a título de danos materiais, uma vez que inexistentes quaisquer documentos para validar a sua apuração.
DISPOSITIVO
Pelo que se expendeu retro e mais do que consta nos autos, hei por bem julgar procedentes em parte os pedidos articulados na exordial, extinguindo o processo com resolução do mérito, fulcrado no art 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o ESTADO DA BAHIA a pagar ao Autor GILBERTO DOS SANTOS a importância global de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), referente ao ressarcimento dos danos morais, vez que ficou comprovado o nexo causal entre as patologias apresentadas pelo Autor e o erro médico ocasionado.
Ao pagamento do valor indenizatório ainda deverá ser acrescido: a) juros moratórios, na razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, calculados a partir do ato danoso, nos termos da Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça; b) correção monetária pelo IPCA-E, a partir de 2009, consoante definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento RE. 870.947, que reconheceu a inconstitucionalidade o art 1º-F da Lei 9.494/1997, determinando sua incidência nas condenações impostas à Fazenda Pública e, a partir de 8 de dezembro de 2021, deverá incidir a taxa SELIC, consoante determina a Emenda Constitucional (EC) n. 113/2021c) honorários advocatícios, na razão de 20%, calculados sobre o valor da condenação.
Taxas judiciárias dispensadas, em face da isenção que goza a Fazenda Pública.
Findo o prazo recursal, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em remessa necessária, nos termos do art. 496 do Código de Processo Civil.”
Interposta Apelação (Id 67808668), o Estado da Bahia destacou o ajuizamento de outra demanda indenizatória distribuída em face do Hospital Português e do médico responsável pela cirurgia, Dr. Bruno da Silveira Almeida, processo n.º 0007532- 27.2011.805.0001, contendo os mesmos fatos discutidos na presente causa.
Além disso, a parte Ré alega que houve nulidade da sentença por (i) cerceamento do direito de defesa e (ii) por deixar de observar o requerimento de suspensão do processo por continência com o proc. 0007532-27.2011.805.0001 e sustenta a inexistência de erro médico. Subsidiariamente, pede a redução do valor da indenização a título de danos morais.
Diante da alegação de existência de outra demanda conexa, o Exmo. Desembargador Relator, identificando a formalização de transação entre as partes nos autos da ação indenizatória n.º 0007532- 27.2011.805.0001, de ofício, resolveu estender seus efeitos ao presente caso, extinguindo-o com resolução do mérito, nos seguintes termos:
“No caso, a sentença recorrida merece ser reformada.
Isto porque, nos termos do acordo extrajudicial, a avença celebrada entre o demandante e os demandados - hospital e médico, em verdade, acabou por conferir quitação total do objeto da demanda mencionada, expressamente reconhecida pelos acordantes, como, também, a renúncia ao direito sob o qual se fundava a ação, em sua integralidade.
É possível afirmar que o acordo entabulado entre as partes alcançou a todos os demais envolvidos, tal como o plano de saúde, não havendo de ser reconhecida qualquer responsabilidade remanescente da parte litigante que não integrou a avença celebrada.
De fato, o pedido e a causa de pedir em ambas as ações são idênticos e se referem à responsabilidade civil decorrente de erro médico, portanto o apelado deveria ter ajuizado a ação em face de todos os envolvidos, isto é, plano de saúde, hospital e médico, devedores solidários.
A partir da lição do art. 264 do Código Civil, extrai-se que há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um devedor, cada um obrigado, à dívida toda.
Muito embora o plano de saúde, ora apelante, não tenha figurado como parte do referido ajuste, a responsabilidade é solidária, na hipótese de erro na prestação de serviço médico, como ocorreu na espécie, beneficiando, dessa maneira, o recorrente, não devendo a demanda prosseguir.
A esse respeito, convém pontuar que o CC, em seu art. 844, dispõe que a transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível. Contudo, conforme o §3º, leciona que, se ocorrida a avença entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos codevedores.
Assim, uma vez declarado pelo apelado a quitação irrevogável no que toca aos fatos discutidos no processo, não havendo mais o que reclamar a qualquer título, consoante os termos contidos no acordo entabulado, é de se considerar plenamente atendida a pretensão revelada na exordial, extinguindo-se a dívida em relação ao outro demandado, ora apelante, independentemente de o mesmo não ter integrado o acerto.
Diante do exposto, voto no sentido de
CONCEDER PROVIMENTO
ao recurso, de forma a julgar extinta a ação, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, III, “b”, do CPC, pelos fundamentos expostos.
DA EXTENSÃO DOS EFEITOS DOS ACORDOS AO CODEVEDOR SOLIDÁRIO
O Excelentíssimo Desembargador Relator originário reconheceu de ofício a existência de transação realizada no processo n.º 0007532-27.2011.8.05.0001, que produzira efeito de quitação também à parte Ré da presente lide.
Examinando os autos do referido processo, constata-se que a demanda foi ajuizada por GILBERTO DOS SANTOS em face do HOSPITAL PORTUGUES e de BRUNO DA SILVEIRA ALMEIDA, com pedido de indenização a título de danos morais e materiais, e tramitou na 19ª Vara de relações de consumo de Salvador.
Conforme se observa dos autos do processo n.º 0007532-27.2011.8.05.0001, a parte autora realizou acordo com o médico, Sr. Bruno Almeida, constando que o acordo engloba exclusivamente o referido profissional da medicina. Confira-se:
“Por meio desse acordo, transação judicial, o segundo transigente pagará ao primeiro transigente a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para dar QUITAÇÃO PLENA, GERAL, IRREVOGÁVEL DE TODOS OS PEDIDOS CONTIDOS PARA NADA MAIS RECLAMAR SEJA A QUE TITULO FOR EM RELAÇÃO AO APELADO BRUNO DA SILVEIRA ALMEIDA.” (ID. 259558997)
A demanda prosseguiu em relação ao Hospital Português, uma vez que o magistrado competente entendeu que o acordo parcial não o englobava. Posteriormente, o Demandante realizou transação com o mencionado estabelecimento de saúde (Id. 259561350), o que pôs fim à demanda, dando quitação aos fatos discutidos no referido processo, nos seguintes termos:
“1. A ré pagará ao autor a quantia de R$ 70.000.00 (setenta mil reais), dividido em 6 parcelas da seguinte forma:
a) A primeira parcela será paga em 11/06/2019, correspondendo ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil);
b) A segunda parcela será paga em 15/07/2019, correspondendo ao valor de R$ 8.000,00 (oito mil).
c) A terceira parcela será paga em 15/08/2019, correspondendo ao valor de R$ 8.000,00 (oito mil).
d) A quarta parcela será paga em 16/09/2019, correspondendo ao valor de R$ 8.000,00 (oito mil).
e) A quinta parcela será paga em 14/10/2019, correspondendo ao valor de R$ 8.000,00 (oito mil).
f) A sexta parcela será paga em 14/11/2019, correspondendo ao valor de R$ 8.000,00 (oito mil).
(...)
Com o pagamento do valor total previsto no item 1 as partes dar- se-ão plena, geral, e irrevogável quitação no que toca aos fatos discutidos neste 4% processo, não havendo mais o que reclamar a qualquer título.”
Na presente lide, a sentença reconheceu que o Réu – plano de saúde – é devedor solidário juntamente com o médico e o hospital, em relação ao pleito indenizatório por erro médico formulado (Id. 67808115).
Sendo o plano de saúde, o médico e o hospital devedores solidários, a transação firmada entre um dos devedores, extinguiria a dívida em relação aos demais, nos termos do art. 844, § 3º do Código Civil.
Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.
(...)
§ 3 o Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.
Entretanto, há entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nessas modalidades de transação, deve haver quitação expressa em relação à integralidade da dívida e não apenas de forma parcial. Confira-se os seguintes julgados:
RESPONSABILIDADE CIVIL. EXECUÇÃO DE CÉDULA COMERCIAL. SOLIDARIEDADE PASSIVA. PAGAMENTO PARCIAL COM REMISSÃO DE UM DOS DEVEDORES. VALOR IRRISÓRIO EM RELAÇÃO AO MONTANTE DEVIDO. SALDO DEVEDOR REMANESCENTE. REDUÇÃO DE, NO MÍNIMO, A QUOTA-PARTE CORRESPONDENTE. 1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a transação efetivada entre um dos devedores solidários e seu credor só irá extinguir a dívida em relação aos demais codevedores (CC, art. 844, § 3º) quando o credor der a quitação por toda a dívida, e não de forma parcial. 2. A remissão ou exclusão de determinado devedor solidário pelo credor, em razão do pagamento parcial do débito, deverá, para fins de redução do valor total devido, corresponder à dedução de, no mínimo, sua quota-parte, partilhando-se a responsabilidade pro rata, sob pena de prejudicar o exercício do direito de regresso contra os coodeverores, pois o credor iria receber por inteiro uma obrigação já parcialmente extinta; e o devedor que pagasse o total da dívida não poderia reembolsar-se da parte viril dos coobrigados, pois um deles já teria perdido, anteriormente e por causa distinta, a sua condição de devedor . 3. Na hipótese, em uma execução contra cinco devedores solidários, em razão do pagamento parcial e irrisório com remissão obtida por um deles ( CC, art. 277), entendeu o Tribunal que os outros codevedores continuariam responsáveis pelo total do débito cobrado (montante aproximado de R$ 3.500 .000,00 - três milhões e meio de reais), abatida tão somente a quantia paga de R$ 20.013,69 (vinte mil treze reais e sessenta e nove centavos); sendo que, em verdade, deverá ser abatida a quota-parte correspondente ao remitido, isto é, 1/5 (um quinto) do valor total executado. 4. Recurso especial a que se dá parcial provimento. (STJ - REsp: 1478262 RS 2014/0106853-4, Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/10/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2014)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. SOLIDARIEDADE PASSIVA. TRANSAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL LOCAL EM HARMONIA COM O DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 2. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que "a transação efetivada entre um dos devedores solidários e seu credor só irá extinguir a dívida em relação aos demais codevedores (CC, art . 844, § 3º) quando o credor der a quitação por toda a dívida, e não de forma parcial" (REsp 1.478.262/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe de 07/11/2014) .2. Conforme entendimento desta Corte, a interposição de recursos cabíveis não implica "litigância de má-fé nem ato atentatório à dignidade da justiça, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pelo Tribunal de origem ou sem alegação de fundamento novo" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.333 .425/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe 4/12/2012).3. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1329713 RJ 2018/0179489-6, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 16/12/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)
Confira-se, ainda:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ACORDO ENTRE AS PARTES. QUITAÇÃO PARCIAL. EXCLUSÃO DE UM DOS DEVEDORES
1. O art. 844, § 3º, do Código Civil estabelece que a transação não aproveita nem prejudica senão aos que nela intervierem. Contudo, se realizada entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue-se a dívida em relação aos co-devedores.
2. A quitação parcial da dívida dada pelo credor a um dos devedores solidários por meio de transação, tal como ocorre na remissão não aproveita aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga.
3. Se, na transação, libera-se o devedor que dela participou com relação à quota-parte pela qual era responsável, ficam os devedores remanescentes responsáveis somente pelo saldo que, pro rata, lhes cabe.
4. Agravo provido. (AgRg no REsp n. 1.002.491/RN, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/6/2011, DJe de 1/7/2011.) (destacamos)
Assim, a transação celebrada entre o credor e um dos codevedores solidários opera efeitos em relação ao(s) outro(s) até o limite do que foi acordado. Conforme explicitado no Item 2 da Ementa do Acórdão proferido no REsp: 1478262 RS (Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/10/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2014), acima transcrito, “o pagamento parcial do débito, deverá, para fins de redução do valor total devido, corresponder à dedução de, no mínimo, sua quota-parte, partilhando-se a responsabilidade pro rata, sob pena de prejudicar o exercício do direito de regresso contra os coodeverores, pois o credor iria receber por inteiro uma obrigação já parcialmente extinta; e o devedor que pagasse o total da dívida não poderia reembolsar-se da parte viril dos coobrigados, pois um deles já teria perdido, anteriormente e por causa distinta, a sua condição de devedor”.
Além disso, conforme se extrai dos artigos 114 e 843 do Código Civil, a transação deve ser interpretada de forma restritiva, por se tratar de renúncia a direitos disponíveis.
Eis o teor dos mencionados dispositivos legais:
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
No acordo firmado entre o médico e o autor no processo n.° 0007532-27.2011.8.05.0001, somente houve quitação expressa com relação a um dos devedores, o Sr. Bruno Almeida. Em seguida, no acordo firmado entre o autor e o hospital, a quitação foi restrita à referida demanda, não havendo qualquer referência à extensão de seus efeitos à presente lide.
Considerando que não houve quitação expressa em relação à Ré da presente lide e que a interpretação sobre as transações possui caráter restritivo, os efeitos dos acordos firmados no processo n.º 0007532-27.2011.8.05.0001 devem se estender ao presente processo apenas até o limite do que foi acordado, de maneira que a quitação dada aos codevedores só lhe alcança até aquele limite.
Passo, portanto, ao julgamento dos temas recursais contidos na Apelação de Id. 67808668.
DO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA
A Parte Ré pleiteia nulidade da sentença, por violação ao devido processo legal e por cerceamento do direito de defesa, sustentando que não foi oportunizada à parte a produção de prova pericial e o envio de ofício ao CREMEB, para questionar a existência de processo de representação contra o médico responsável pelo procedimento.
Embora o Juízo a quo não tenha anunciado o julgamento antecipado da lide, optando por sentenciar o Feito após o decurso do prazo para apresentação de Réplica, inexiste nulidade processual a ser decretada.
O julgamento antecipado do mérito consiste em técnica de abreviamento do processo, autorizada pelo sistema processual civil pátrio, em homenagem ao princípio da razoável duração do processo, positivado pelo art. 5º, LXXVIII da CF/1988 e pelo art. 4º do CPC/2015. “Cuida-se de amoldamento do procedimento ao evento do processo com vistas a autorizar a imediata prolação de decisão”, como já tivemos a oportunidade de explicar em sede doutrinária (BASTOS, Antonio Adonias. A razoável duração do processo. Salvador: Faculdade Baiana de Direito, 2009, p. 65).
Ela deve ser adotada pelo juiz nas hipóteses do art. 355 do CPC/2015:
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
Da leitura do comando legal, depreende-se que ela tem cabimento em duas situações: quando não houver necessidade de produção de outras provas, além daquelas já acostadas à inicial e à defesa, para a prolação de uma decisão de mérito, estando os fatos suficientemente provados a ponto de tornar a fase instrutória do feito desnecessária (art. 355, I do CPC/2015) ou quando tiver ocorrido os efeitos da revelia e não houver requerimento de produção de prova (art. 355, II do CPC/2015).
A respeito da matéria, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 9. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023):
“O pressuposto essencial para que caiba o julgamento imediato do pedido é o convencimento judicial a respeito das alegações de fato da causa. Vale dizer: não pode o juiz julgar de maneira imediata o pedido alçando mão da regra do ônus da prova na sua acepção de regra de julgamento (art. 373, CPC). Se o pressuposto para incidência do art. 355, CPC, é estar o feito bem instruído, evidentemente não pode o juiz julgá-lo de maneira imediata quando há insuficiência probatória, contingência que o forçaria a formalizar o seu julgamento com a aplicação do art. 373, CPC. De duas, uma: ou o feito está bem instruído e julga-se de maneira imediata o pedido ou observam-se todas as etapas do procedimento, utilizando-se ao seu final, como última medida para o julgamento da causa, a norma do ônus da prova na sua acepção de regra de julgamento (art. 373, CPC)”.
Compete ao Juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do art. 370 do CPC/2015. Literalmente:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Assim, o julgador deverá dispensar a produção de provas quando evidenciado que elas não são imprescindíveis para a solução do litígio, diante de outros elementos de convicção constantes dos autos.
Confira-se julgado do STJ nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. REVELIA DECRETADA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA MATÉRIA FÁTICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA E CERCEAMENTO DE DEFESA. ENUNCIADOS 5 E 7/STJ.
1. O Tribunal de origem analisou as questões de ordem pública, referentes à ilegitimidade passiva e ao cerceamento de defesa alegados, mediante o exame do material fático-probatório dos autos.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o magistrado a determinar as provas entendidas como necessárias à solução da questão controvertida, bem como o indeferimento daquelas que considerar dispensáveis ou meramente protelatórias, e sua revisão encontra óbice na Súmula 7/STJ" (Agint no REsp 1698787/DF, Rel Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020) 3. No tocante à ilegitimidade passiva alegada pelo recorrente, tem-se que o Tribunal de origem baseou-se apenas no parágrafo único da cláusula primeira do contrato avençado entre as partes. Rever o referido entendimento encontra óbice na Súmula 5/STJ.
Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 2.067.106/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023.)
Como visto, o julgamento antecipado da lide tem cabimento quando não houver necessidade de produção de outras provas, além daquelas já acostadas à inicial e à defesa, para a prolação de uma decisão de mérito.
No mesmo sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves (Manual de direito processual civil. 13. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. p. 734-735) leciona:
“No que tange ao controle do juiz sobre a produção da prova, o art. 370, parágrafo único, do CPC prevê que caberá ao magistrado no caso concreto indeferir as provas que entenda inúteis ou meramente protelatórias. No caso de indeferimento da prova e da não interposição de recurso, não se pode falar que tal produção tenha restado preclusa ao juiz, em ocorrência do fenômeno que a doutrina nacional indevidamente chama de preclusão pro iudicato. Permite-se que o juiz, ainda que já tenha indeferido prova por decisão irrecorrida, volte atrás em seu entendimento desde que posteriormente passe a entender ser a prova importante, hipótese na qual determinará a sua produção.
A liberdade do juiz no tocante à produção da prova, entretanto, não é ilimitada, em especial no caso de deferimento de sua produção. Uma vez deferida a produção da prova e não havendo recurso contra tal decisão, ocorrerá a preclusão pro iudicato, exigindo-se do juiz a produção de referida prova, ainda que se convença de esta não ser mais necessária. Ocorrerá, no caso, o surgimento de uma espécie de direito adquirido da parte à produção da prova, que não pode ser afrontado com a simples mudança de opinião do juiz diante do conjunto probatório. A prova só deixará legitimamente de ser produzida após o deferimento pelo juiz se ambas as partes concordarem, em razão do princípio da comunhão das provas, que torna do processo, e não de quem a requereu, até mesmo o direito concreto à prova”.
Embora, na contestação, o Apelante tenha requerido a realização da prova pericial e a expedição de ofício ao Cremeb, o julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa com.
Nos termos da petição inicial (Id 67808102), o demandante alegou ter sofrido danos morais e materiais em razão de erro médico ocorrido em 08 de julho de 2008, quando foi submetido a cirurgia de hérnia inguinal no Hospital Português, credenciado ao plano de saúde estadual. Narrou que a cirurgia, autorizada para correção de hérnia inguinal à direita, foi realizada equivocadamente no lado esquerdo e que continuou a sentir dores após o procedimento, constatando-se a permanência da hérnia no lado direito. Sustentou que o erro médico lhe causou danos físicos, morais e psicológicos, incluindo depressão, o que enseja os pedidos de reparação formulados na inicial.
Na contestação, a parte ré afirmou, em síntese, que (i) o autor escolheu livremente o médico e o hospital; (ii) a cirurgia foi realizada corretamente, com base em nova avaliação médica que indicava urgência na hérnia do lado esquerdo; (iii) o autor não retornou para realizar a cirurgia do lado direito.
No presente caso, os documentos juntados pela parte autora em sua inicial formam um conjunto probatório robusto, como se depreende da guia de autorização para internação indicando cirurgia para hérnia inguinal à direita (Id. 67808103, p. 7), do relatório cirúrgico e da evolução de enfermagem que referem que a intervenção ocorreu no lado esquerdo (Id. 67808103, p. 17) e dos exames de ultrassonografia realizados após a cirurgia, que confirmam a permanência da hérnia inguinal à direita (Id. 67808103, p. 27 e 29), além da nova guia de internação emitida pelo próprio médico para a correção da hérnia no lado direito (Id. 67808103, p. 34).
Segundo o artigo 434 do CPC/2015, “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.”.
Sobre o tema, confira-se a lição de Cassio Scarpinella Bueno (Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 2: procedimento comum, processos nos tribunais e recursos. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, livro eletrônico):
“Os documentos são produzidos pelo autor com a petição inicial e pelo réu com sua contestação. É claro, a esse respeito, o art. 434, caput, o suficiente, aliás, para se contrapor à tão comum quanto equivocada interpretação isolada do art. 320 de que a inicial só deveria ser acompanhada dos documentos indispensáveis.
(...)
Outros documentos podem ser apresentados ao longo do processo, mas, para tanto, eles precisam ser novos no sentido que lhes dá o caput do art. 435: eles devem ser vocacionados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos “articulados”, isto é, os fatos narrados pelo autor na petição inicial e pelo réu na contestação ou, ainda – e isso é imposição do princípio do contraditório –, para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
A juntada de documentos após a petição inicial e/ou contestação é também tema do parágrafo único do art. 435, que se refere a documentos novos no sentido de serem aqueles cuja formação se deu após a prática daqueles atos postulatórios (inicial e contestação) ou os que só se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após a prática daqueles mesmos atos.
Em qualquer caso, cabe à parte que requerer a juntada do documento comprovar a ocorrência daqueles permissivos. O magistrado avaliará a questão levando em consideração também a boa-fé objetiva a que se refere o art. 5º.”
O conjunto de evidências documentais acostados à petição inicial permitiu ao magistrado de primeiro grau concluir pela existência do erro médico e do nexo causal, tornando a prova pericial e o ofício ao CREMEB prescindíveis para o deslinde da controvérsia.
O princípio do convencimento motivado, previsto no artigo 371 do CPC/2015, assegura ao juiz a livre apreciação da prova, de modo a reunir condições que conduzam à formação de seu livre convencimento.
Desse modo, está correta a sentença que julgou antecipadamente a lide por entender que a matéria seria dirimida, exclusivamente, por meio da prova documental.
Diante de tais razões, o pedido de decretação de nulidade processual deve ser rejeitado.
DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
A parte Ré também sustenta a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, em razão de o magistrado de origem ter deixado de apreciar o requerimento de suspensão do processo pela prejudicialidade em relação à ação ordinária n.º 0007532-27.2011.8.05.0001, em trâmite na então 31ª Vara dos Feitos Cíveis e de Relação de Consumo de Salvador.
O art. 93, IX da Constituição Federal/1988 estabelece:
“Art. 93 [...]
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
No mesmo sentido, dispõe o art. 11 do CPC/2015:
“Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.
Sobre o tema, consulte-se a doutrina de Humberto Theodoro Junior (Curso de Direito Processual Civil – vol. I: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. 60. ed. [2. Reimpr.]. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 124):
“Quanto à exigência de fundamentação das decisões judiciais, trata-se, a um só tempo, de princípio processual, dever do juiz, direito individual da parte e garantia da Administração Pública. É um princípio constitucional porque a Constituição a prevê como um padrão imposto aos órgãos jurisdicionais, em caráter geral, cuja inobservância acarreta a nulidade do ato decisório (CF, art. 93, IX). É um dever do julgador, porque deriva do devido processo legal, também assegurado constitucionalmente (CF, art. 5º, LIV) e faz parte essencial da resposta formal que o juiz não pode deixar de dar à parte, segundo a estruturação legal da sentença e das decisões em geral (NCPC, art. 489, II). É um direito da parte, porque, no processo democrático, o litigante tem o direito subjetivo de participar da formação do provimento judicial e de exigir que sua participação seja levada em conta no ato de composição do litígio (NCPC, arts. 6º, 9º, 10 e 11), além de constituir expediente necessário ao controle da regularidade e legitimidade do exercício dos deveres do juiz natural, coibindo abusos e ilegalidades. Como garantia para a Administração Pública, a exigência de motivação vai além da garantia endoprocessual, em benefício das partes, funcionando como uma garantia política de existência e manutenção da própria jurisdição, no que diz respeito ao controle do seu exercício”.
De acordo com Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022), “a fundamentação exige que sejam expostas as razões fáticas e de direito que embasam a decisão, não sendo suficientes referências vagas a, por exemplo, documentos e testemunhas”.
Na contestação (Id 67808108), a parte ré postulou o reconhecimento da continência entre a presente demanda e a ação de n.º 000752-27.2011.8.05.0001, ajuizada pelo demandante em face do Hospital Português e do médico, Dr. Bruno da Silveira Almeida. Sustentou que os fatos e fundamentos jurídicos são os mesmos, diferindo-se apenas em relação ao ocupante do polo passivo. Requereu, ainda, a suspensão da presente demanda até o julgamento final da referida ação.
No curso da demanda de origem, o julgador deixou de analisar tais pleitos. Não proferiu decisão saneadora e, em sentença, permaneceu silente, incorrendo em negativa de prestação jurisdicional.
Assim, realmente há nulidade, já que inexiste análise dos pedidos formulados em contestação, o que atrai a incidência do art. 489, § 1º, III do CPC/2015.
Acolho.
DA CONTINÊNCIA E DA SUSPENSÃO DA DEMANDA POR PREJUDICIALIDADE EXTERNA
Reconhecida a nulidade da decisão, constata-se que a própria parte Recorrente devolveu a este Tribunal a análise da matéria, razão pela qual passo a enfrentá-la, em homenagem ao princípio da primazia do julgamento de mérito, positivado pelo art. 6º do CPC/2015, também aplicável aos recursos.
De acordo com o art. 1.013, § 3º, IV do CPC/2015, ao decretar a nulidade, o julgador deverá decidir sobre o mérito, caso o feito se encontre maduro para julgamento. Literalmente:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
(...)
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
Assim, passo a analisar a matéria.
Muito embora a parte ré tenha suscitado a existência de continência entre as demandas, observa-se o potencial reconhecimento da conexão.
Nos termos do art. 56 do CPC/2015, reconhece-se a continência “entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais”.
Compulsando os autos das duas demandas, infere-se que a presente ação foi ajuizada pelo autor em face do Planserv, plano de saúde de autogestão dos servidores públicos estaduais, gerido pela Secretaria de Administração, representado judicialmente pelo Estado da Bahia. Já a demanda de n.º 0007532-27.2011.8.05.0001 foi ajuizada também pelo demandante em face do Hospital Português e do médico, Dr. Bruno da Silveira Almeida, possuindo, portanto, diferentes sujeitos no polo passivo de cada demanda.
Identidade de partes, afasta-se o reconhecimento de eventual continência.
Quanto a conexão, os arts. 54 e 55 do CPC/2015 assim dispõem com base na identidade dos elementos objetivos (causa de pedir ou pedido) da demanda:
Art. 54. A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção.
Art. 55. Reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado (...).
Em seus comentários ao referido dispositivo, destacam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Código de processo civil comentado [livro eletrônico] 9. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023):
“A conexão é um nexo de semelhança entre duas ou mais causas ou ações. O artigo em comento limita-se a conceituar apenas uma espécie de conexão (conexão própria simples objetiva), não abarcando outros casos de conexão (STJ, 4.ª Turma, REsp 309.668/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.06.2001, DJ 10.09.2001, p. 396). Persiste, no direito brasileiro, a possibilidade de reconhecer-se a conexão fora dos casos do caput do art. 55, CPC. Já se decidiu que “a conceituação legal admite certo grau de maleabilidade no exame dos casos concretos pelo juiz, à luz do critério da utilidade da reunião dos processos como forma de evitar a coexistência de decisões judiciais inconciliáveis sob o ponto de vista prático” (STJ, 1.ª Turma, REsp 594.748/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.08.2006, DJ 31.08.2006, p. 201). A conexão própria simples objetiva verifica-se quando entre duas ou mais ações há identidade de causa de pedir ou de pedido (imediato e mediato)”.
Na mesma linha, já tivemos a oportunidade de explicar o instituto da conexão em sede doutrinária, afirmando que ela pode assumir diversos contornos no direito positivo:
“A conexão consiste numa relação de semelhança entre demandas, que provoca diferentes consequências de acordo com a previsão legal. Cuida-se de fato jurídico processual que exige a pendência de duas ou mais demandas distintas que possuam algum vínculo entre si e não sejam idênticas (não havendo tríplice identidade quanto aos seus elementos). A matéria está situada no campo do direito positivo, cabendo ao legislador estabelecer como se dá a vinculação entre as diferentes demandas e quais os efeitos daí decorrentes.
Cuida-se de assunto relacionado à política legislativa, não sendo afeito à dogmática jurídica.
A observação é importante para esclarecer que a conexão pode ser considerada em diferentes conjunturas, de acordo com cada hipótese prevista nos dispositivos legais. O próprio direito brasileiro traz diversas definições do instituto, não o restringindo ao que estabelece o caput do art. 55 do CPC/2015. De acordo com a redação desse dispositivo legal, reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. O § 1º aponta a consequência da sua ocorrência: a reunião dos processos para decisão conjunta, o que provoca a modificação da competência relativa. Pode-se mencionar como exemplo de outra espécie de conexão a que é pressuposto para a reconvenção, sobre a qual versa o art. 343 do CPC/2015. Ela é mais ampla do que a que está prevista no caput do art. 55, na medida em que abrange não só a ação principal, mas também o fundamento da defesa. Já na hipótese que enseja a oposição (art. 682 do CPC/2015), a ligação entre as demandas consiste apenas na identidade, total ou parcial, do objeto litigioso. A relação das ações pela fundamentação não integra o instituto.
Cada uma das espécies de conexão pode ter finalidades distintas da que está prevista no § 1º do art. 55. Na hipótese do art. 682 do CPC/2015, a vinculação entre as causas torna adequado o procedimento especial de oposição, para que seja primeiramente resolvida a questão prejudicial referente à demanda proposta pelo opoente, cuja decisão influenciará na sorte do litígio existente entre os opostos. Já na situação prevista pelo art. 113, II do CPC/2015, a conexão autoriza a formação do litisconsórcio facultativo. Na do art. 343, torna admissível a reconvenção. A do art. 286, I autoriza a distribuição por dependência.
Nem sempre a consequência da sua ocorrência será a reunião das causas, podendo provocar efeitos diversos, de acordo com o regime legal. Pode-se ilustrar com o processamento das demandas repetitivas. A conexão se configura pela afinidade objetiva, ou seja, pela similitude no binômio “causa de pedir + pedido”. Não se exige identidade de causa de pedir, nem de pedido, afinal os fatos materiais e as relações jurídicas materiais debatidos em cada processo não são os mesmos. O pedido não tem o mesmo objeto (como sucede com a do art. 682, aplicável à oposição), mas objetos que se assemelham. Esta modalidade de conexão busca propiciar um julgamento com isonomia, segurança jurídica e razoável duração do processo. O legislador prevê diferentes consequências para esta espécie de vínculo entre as demandas. Ilustra-se com o art. 332 do CPC/2015 que dispensa a citação do réu e autoriza o magistrado a proferir sentença de imediato, se o pedido contrariar súmula do STF ou do STJ (inc. I); acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos (inc. II); entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inc. III); ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local (inc. IV). Nos moldes de tal dispositivo legal, o principal efeito da ligação entre as causas é a possibilidade de julgar improcedente o pedido em caráter liminar. (...)
Assim, podermos sintetizar (1) que a conexão consiste numa relação de semelhança entre duas demandas; (2) que comporta diversas espécies, de acordo com a sua tipificação; e (3) cada espécie produz diferentes efeitos, também de acordo com a previsão legal”. (BASTOS, Antonio Adonias. A conexão entre a execução de título extrajudicial e a ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico (art. 55, § 2º, I do CPC/2015). In: ASSIS, Araken de; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Processo de execução e cumprimento da sentença. Vol. 2. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 260-262)
No que diz respeito à conexão positivada pelo caput e do art. 55 do CPC/2015, basta que haja identidade de um dos elementos objetivos da demanda – da causa de pedir ou do pedido:
“Em primeiro lugar, o texto legal utiliza a conjunção disjuntiva “ou”, exprimindo a ideia de que basta que um dos elementos objetivos (e não necessariamente os dois) seja comum às duas demandas para que se configure o vínculo que estamos estudando”. (BASTOS, Antonio Adonias. A conexão entre a execução de título extrajudicial e a ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico (art. 55, § 2º, I do CPC/2015). In: ASSIS, Araken de; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Processo de execução e cumprimento da sentença. Vol. 2. São Paulo: Thomson Reuters, 2021. p. 262)
A configuração de tal espécie de conexão não exige a identidade de partes. Sobre o assunto, leciona Araken de Assis (Processo civil brasileiro, volume I: parte geral: fundamentos e distribuição de conflitos [livro eletrônico] 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022):
“O art. 55, caput, adiantou definição da conexão – “Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir” –, na qual omitiu qualquer menção às partes. Do eloquente silêncio da regra extrai-se a conclusão que a coincidência de ambas, ou a de apenas só uma das partes, comparando duas causas, nenhum relevo assume na problemática da conexão. A mera identidade das partes, embora total, não se afigura motivo bastante para tornar as demandas conexas. Esses processos conviverão autonomamente e os respectivos desfechos, em qualquer sentido, porque distintos os objetos litigiosos, jamais produzirão qualquer contradição teórica ou prática.”
Havendo identidade de causa de pedir ou de pedido, as demandas deverão ser reunidas para julgamento conjunto, como estabelece o § 1º do art. 55 do CPC/2015. Nesse sentido, explicamos:
“O caput do art. 55 enuncia os requisitos deste tipo de vínculo, mas não o seu efeito. A resposta não está ali, mas no § 1º. Esse dispositivo (...) determina a sua consequência: os processos de ações conexas deverão ser “reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado”.
A tipificação dessa espécie de vínculo pressupõe que a causa de pedir seja comum às duas demandas, não exigindo que haja risco de decisões conflitantes. O seu mote é a racionalização da atividade jurisdicional, e não o de impedir o risco de desfechos contraditórios. Em algumas situações, tal reunião pode até evitar que sejam prolatadas decisões conflitantes, mas tal aspecto consistirá numa acidentalidade, e não no seu objetivo principal”. (BASTOS, Antonio Adonias. A conexão entre a execução de título extrajudicial e a ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico (art. 55, § 2º, I do CPC/2015). In: ASSIS, Araken de; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Processo de execução e cumprimento da sentença. Vol. 2. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 265)
No âmbito da conexão por identidade de causa de pedir, a sua caracterização decorre da identidade de fatos. A circunstância de o fundamento jurídico ser comum a duas ou mais demandas não é suficiente para configurá-la.
Sobre o tema, cite-se os julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE TARIFAS BANCÁRIAS C/C DANOS MORAIS – CONEXÃO RECONHECIA DE OFÍCIO – NÃO OCORRÊNCIA – FATOS E RELAÇÕES JURÍDICAS DIVERSAS – CONEXÃO ENTRE AÇÕES – ART. 55 DO CPC/15 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONEXÃO - DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Conforme determina o art. 55, do CPC, reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. No caso em tela, tratam-se de relações jurídicas diferentes, ou seja, com causa de pedir e pedidos diferentes, apesar de serem as mesmas partes. Não existe conexão entre as ações interpostas pela parte autora, considerando que se tratam de ações decorrentes de relações jurídicas diversas, relacionadas a fatos diferentes, não havendo necessidade de reunião dos processos para julgamento conjunto ante a ausência de risco de prolação de decisões conflitantes. (TJ-MS - AI: 14143316520188120000 MS 1414331-65.2018.8.12.0000, Relator: Des. Amaury da Silva Kuklinski, Data de Julgamento: 21/03/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/03/2019) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, NA ORIGEM. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ABUSO DO DIREITO DE LITIGAR E USO PREDATÓRIO DO JUDICIÁRIO. APELO. AÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE CONEXÃO. CONTRATOS E CAUSAS DE PEDIR DISTINTAS. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. PROVIMENTO. - Tratando-se de ações indenizatórias fundadas em contratos distintos, impõe-se reconhecer a inexistência de conexão a ensejar a reunião dos feitos, porquanto diferentes os pedidos e os efeitos das decisões em cada relação. - Versando as lides acerca de contratos distintos, não se observam os pressupostos teleológicos para a conexão das ações, não contribuindo a reunião de processos para a economia processual e não havendo risco de decisões conflitantes. - Inobstante haja diversos contratos, supostamente celebrados entre a instituição demandada e o autor, tem-se que cada contrato é individual, representam relações jurídicas diversas, portanto, o objeto das demandas não se confunde, circunstância que afasta a prevenção e a conexão. (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 08006175420228150941, Relator: Des. Leandro dos Santos, 1ª Câmara Cível) (grifou-se).
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - PARTES IDÊNTICAS, COM AÇÕES BASEADAS EM RELAÇÕES JURÍDICAS DIFERENTES - MESMOS LITIGANTES - IRRELEVÂNCIA - INEXISTÊNCIA DE RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES - REUNIÃO DOS PROCESSOS - IMPOSSIBILIDADE - CONEXÃO EM RAZÃO DE CONTINÊNCIA AFASTADA - CONFLITO ACOLHIDO. Não há que se falar em conexão ou continência quando as ações mencionadas no conflito não se baseiam na mesma relação jurídica, ainda que as partes sejam as mesmas, não havendo risco de decisões conflitantes, não obstante se tratar de ações declaratórias de inexistência de débito. Não vislumbrando a ocorrência de conexão entre as ações, não há razão para que sejam remetidas ao mesmo julgador. (TJ-MG - CC: 10000212539530000 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 19/05/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2022) (grifou-se).
A par da conexão prevista pelo caput do art. 55, o § 3º do mesmo artigo prevê uma outra espécie, que está fundada no risco de decisões contraditórias:
Art. 55. (...)
§ 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
Também examinamos o dispositivo, no âmbito doutrinário:
“Cuida-se de espécie de conexão diferente da do caput. O comando legal estabelece o risco de decisões contraditórias como elemento específico para a configuração do liame entre as ações. O texto normativo é ambíguo, pois dá a entender que os processos que possam gerar decisões antagônicas sobre uma mesma questão devem ser reunidos ainda que não guardem qualquer vinculação entre si. Na realidade, o perigo de julgamentos em sentidos opostos é exatamente o traço que os relaciona. O que a parte final do comando legal quer dizer, na realidade, é que essa espécie de conexão prescinde que haja pedido ou causa de pedir que seja comum às duas demandas. Ele estabelece um outro tipo de conexão, a par e sem negar o que está previsto no caput c/c o § 1º.
O § 3º mostra-se salutar por determinar a reunião de processos em face da existência da relação de subordinação entre duas ou mais causas cujas soluções guardem a possibilidade de desfechos opostos. O seu mote é a busca por decisões uniformes”. (BASTOS, Antonio Adonias. A conexão entre a execução de título extrajudicial e a ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico (art. 55, § 2º, I do CPC/2015). In: ASSIS, Araken de; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Processo de execução e cumprimento da sentença. Vol. 2. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 269-270)
É necessário acrescentar que o risco de decisões conflitantes exigido pelo § 3º do art. 55 do CPC/2015 não está adstrito às demandas que se relacionam por subordinação (preliminaridade ou prejudicialidade), mas também por coordenação.
No caso vertente, a causa de pedir próxima da presente demanda (0007531-42.2011.8.05.0001) é idêntica à do processo n.º 0007532-27.2011.8.05.0001, tendo em vista a discussão dos fatos relacionados ao erro médico. Apesar disso, o segundo Feito foi extinto com resolução do mérito, em decorrência das transações firmadas entre as partes, o que elimina o risco de decisões conflitantes, afinal não houve julgamento naquele feito. A resolução do conflito se deu por autocomposição.
Ademais, o fato de um dos processos já ter sido julgado, afasta o interesse processual na reunião dos feitos conexos, por duas razões: (i) impossibilidade de julgamento conjunto, já que ultimado o julgamento de um deles; e (ii) ausência do risco de prolação de decisões conflitantes.
A propósito, o § 1º do art. 55 do CPC/2015 positivou o entendimento já consagrado no Enunciado Sumular n.º 235 do STJ. Confira-se:
“Art. 55 [...]
§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado” (destacamos).
Enunciado Sumular n.º 235 do STJ:
“A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.
Rejeito.
DO ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DA BAHIA DECORRENTE DA PARTICIPAÇÃO DO PLANSERV NA AUTORIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO REALIZADO PELO PROFISSIONAL CREDENCIADO
A parte Ré sustenta a inexistência de erro médico, argumentando que a cirurgia foi corretamente realizada, tendo o médico, inclusive, explicado ao Autor os motivos de realizar a cirurgia de hérnia no lado esquerdo.
No caso dos autos, a relação estabelecida entre a parte autora e o ESTADO DA BAHIA não é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que o PLANSERV, plano de saúde oferecido pela parte Ré aos seus servidores e dependentes, consiste em entidade fechada de plano de saúde sob o regime de autogestão, razão pela qual se aplica a exceção prevista na Súmula n.º 608 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018)
Assim, o caso deve ser analisado à luz do Código Civil, em especial dos artigos 113, 421, 422 e 423, os quais impõem que os negócios sejam interpretados de acordo com a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Confira-se as disposições legais:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019).
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. (grifos acrescidos)
Ao discorrer sobre a boa-fé, Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020 [livro eletrônico]) destaca:
“a boa-fé objetiva, conceituada como exigência de conduta leal dos contratantes, está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial. São considerados deveres anexos, entre outros: Dever de cuidado em relação à outra parte negocial; Dever de respeito; Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio; Dever de agir conforme a confiança depositada; Dever de lealdade e probidade; Dever de colaboração ou cooperação; Dever de agir com honestidade; Dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.”
O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, livro eletrônico) apontam os elementos da responsabilidade civil:
“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.
O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.
Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.
Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.
Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.
No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.
A respeito da responsabilidade do Estado, Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 32. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 84, de 2.12.2014. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 1.025) destaca haver um regime próprio:
“(...) a responsabilidade do Estado obedece a um regime próprio, capaz de compatibilizar-se com as peculiaridades de sua pessoa, com o tipo e origem de danos passíveis de serem por ele produzidos e apta a resguardar o patrimônio privado contra os riscos ligados a ações e omissões estatais”.
A responsabilidade civil do ente público, em regra, é verificada de forma objetiva, surgindo o dever de indenizar independentemente da verificação da sua culpa, conforme enunciado pelo art. 37, § 6º, da CF/1988. Literalmente:
Art. 37 (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Na mesma linha, o art. 43 do CC/2002 preconiza:
Art. 43 do CC/02. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Quanto a essa responsabilidade objetiva, consulte-se a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1494):
“É chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciação dos elementos subjetivos (culpa ou dolo); é também chamada teoria do risco, porque parte da ideia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo”.
Admite-se o afastamento da responsabilidade do ente estatal mediante a prova da ocorrência de excludentes do dever de indenizar, quais sejam: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e culpa exclusiva de terceiro, situações em que há o rompimento do nexo de causalidade.
A responsabilidade civil objetiva do Estado submete-se à teoria do risco administrativo, acerca da qual disserta Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 186):
"A teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal - fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro. O risco administrativo, repita-se, torna o Estado responsável pelos riscos de sua atividade administrativa, e não pela atividade de terceiros ou da própria vítima, e nem, ainda, por fenômenos da Natureza, estranhos à sua atividade. Não significa, portanto, que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular."
Ainda sobre a responsabilidade do Estado, o STF possui entendimento de que o art. 37, § 6º da CF/1988 não fez distinção entre condutas comissivas ou omissivas, de maneira que o Estado deve responder objetivamente em ambas as situações. Eis julgados da Suprema Corte:
(...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. (...)
(STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015).
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal abrange também os atos omissivos do Poder Público. Precedentes. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento ( RE 677283 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012) (STF - AgR RE: 677283 PB - PARAÍBA, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 17/04/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-089 08-05-2012)
Sucede que o STF faz uma diferenciação em relação às omissões genéricas e específicas que podem ser atribuídas ao ente estatal. No caso de atos omissivos perpetrados pelo Estado quando tenha obrigação legal específica de agir para evitar o resultado, a sua responsabilidade é objetiva. Por sua vez, se a sua omissão for genérica, a responsabilidade do ente público será subjetiva, baseada na teoria da culpa do serviço.
No julgamento do ARE nº 655.277 ED/MG, o Ministro Celso de Mello destacou:
(...) Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem ( a) a alteridade do dano, ( b ) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, ( c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agentedo Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e ( d ) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. (STF - ARE: 655277 MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 24/04/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012)
Eis julgados dos tribunais de justiça, aplicando o referido entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE PROVOCADO POR BURACO NAS DEPENDÊNCIAS DA FUNDAÇÃO HEMOAM. FALTA DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I – O STF entende pela aplicação da responsabilidade subjetiva por omissão, com base na culpa anônima, nos casos de omissão genérica, em que há um dever genérico de agir e o serviço não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente; II – Para obter êxito na tutela jurisdicional reclamada é necessária a demonstração: a) da falta do serviço; b) do dano causado; e c) do nexo de causalidade entre eles, pressupostos da responsabilidade subjetiva; III – In casu, entendo que não houve a comprovação do fato alegado, qual seja, a de que o acidente que gerou a escoriação tenha ocorrido nas dependências da Fundação HEMOAM; IV – Não se admite a presunção de culpa ou a fragilidade probatória que conduza a uma interpretação duvidosa, exigindo-se prova segura e cabal para embasar um julgamento condenatório; V – Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJ-AM - AC: 06383189020158040001 AM 0638318-90.2015.8.04.0001, Relator: Wellington José de Araújo, Data de Julgamento: 15/06/2020, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 15/06/2020) (grifos acrescidos)
APELAÇÃO CIVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ROUBO. EM TERMOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, NÃO ABRAÇA O ORDENAMENTO JURÍDICO A TEORIA DO RISCO INTEGRAL, MAS SIM A DO RISCO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. OMISSÃO GENÉRICA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. - Com efeito, aplica-se a teoria do risco administrativo, adotada pelo artigo 37, § 6º da Constituição da Republica. - E, quanto à responsabilidade por omissão, cumpre lembrar que a responsabilidade do Estado só é objetiva se houver omissão específica. A hipótese revela uma omissão genérica, sendo a responsabilidade estatal subjetiva. - In casu, não demonstra a prova a existência de qualquer omissão específica, não havendo prova de que, chamado, deixou o Estado de agir. - E, não se há de cogitar de culpa na hipótese de omissão genérica, não se podendo atribuir ao Estado a função de segurador universal. Não há como se exigir do Estado que preste segurança pública em todos os lugares e em todos os momentos. Precedentes da jurisprudência dominante deste Tribunal de Justiça. - Manutenção da sentença de improcedência que se impõe. (TJ-RJ - APL: 01099993120108190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 5 VARA FAZ PUBLICA, Relator: GUARACI DE CAMPOS VIANNA, Data de Julgamento: 29/11/2016, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2016) (grifos acrescidos)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ROUBO DE VEÍCULO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO GENÉRICA. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. 1. Em regra, e por expressa disposição constitucional, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público é objetiva, com espeque na teoria do risco administrativo (art. 37, § 6º, CF). Entretanto, para as condutas omissivas genéricas, prevalece o entendimento de que a responsabilidade civil do Estado é subjetiva, pois a inação do Poder Público não se apresenta como causa direta e imediata do dano, razão pela qual deve o lesado provar que a falta do serviço - culpa anônima - concorreu para o dano; 2. Ausente o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público, pois não demonstrado que o Estado criou a situação para a ocorrência do crime, resta afastado o dever de indenizar os danos aventados na exordial. Apelação cível conhecida e desprovida. Sentença mantida. (TJ-GO - APL: 02923316620158090001, Relator: ITAMAR DE LIMA, Data de Julgamento: 16/12/2018, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 16/12/2018) (grifos acrescidos)
Sobre essa diferenciação, Alexandre Mazza (Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, [livro eletrônico]) explica que, “nos casos de omissão genérica, ou seja, quando inexiste norma no ordenamento obrigando o Estado a agir, a responsabilidade é subjetiva. Porém, havendo omissão específica, vale dizer, quando o Estado não agiu para evitar o dano mesmo existindo na ordem jurídica um dever específico de atuação, a responsabilidade seria objetiva.”
Mesmo que fosse aplicado o Código de Defesa do Consumidor, na hipótese em que se busca indenização com base em suposta falha de prestação de serviços médicos, aplica-se a responsabilidade subjetiva, conforme preconiza o § 4º do referido artigo 14 do Estatuto Consumerista, que dispõe sobre a responsabilização pessoal dos profissionais liberais, a ser apurada mediante verificação de culpa. Confira-se o teor o referido artigo:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (grifou-se).
Seja sob uma perspectiva ou sob a outra, a hipótese enseja a aplicação da responsabilidade civil subjetiva, sendo necessário investigar a ação ou omissão do agente, o nexo causal, a ocorrência do dano e a culpa.
No que interessa ao caso concreto, que versa sobre possível erro médico, a culpa pode decorrer da negligência, da imprudência ou da imperícia.
A primeira se caracteriza quando o sujeito age sem cuidado ou diligência, falhando em cumprir os protocolos necessários para uma determinada ação ou procedimento. Em regra, resulta de uma omissão do agente, que não prestou a devida atenção e cuidado à sua prática.
A imprudência decorre de uma conduta positiva, em que o sujeito age sem prudência e cria riscos desnecessários e evitáveis. Trata-se, portanto, da atuação que vai de encontro com as regras do "agir prudente".
A imperícia é a culpa não intencional no desempenho de profissão ou ofício. Difere da negligência e da imperícia por pressupor uma habilidade especial, formação superior ou mesmo conhecimento técnico ou específico do agente culpado.
Além disso, a configuração da responsabilidade civil exige a ocorrência de dano. Ele diz respeito à lesão (efetiva e relevante) a bem jurídico pertencente à esfera da vítima, podendo tal dano ser patrimonial ou extrapatrimonial.
O último elemento consiste no nexo de causalidade. Ele se refere à relação causa-efeito que se faz necessária entre os demais elementos anteriormente mencionados. É necessário que o dano seja decorrente (causado) pela conduta ilícita praticada pelo ofensor.
Esses requisitos são cumulativos, devendo estar todos presentes para a configuração da responsabilidade civil.
Verifiquemos a responsabilidade do Estado da Bahia decorrente da participação do Planserv no custeio e autorização do procedimento cirúrgico gerador dos danos investigados no presente feito.
Segundo posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a operadora de plano de saúde responde solidariamente pelos danos causados em razão das falhas e erros na prestação de serviços do estabelecimento médico ou conveniados. Confira-se:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. RECURSOS ESPECIAIS . IRRESIGNAÇÕES MANEJADAS SOB A ÉGIDE DO NCPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSOS ESPECIAIS ISOLADOS DA OPERADORA E DO HOSPITAL E OUTRO. NOSOCÔMIO E MÉDICO CREDENCIADOS AO PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece que a operadora de plano de saúde é solidariamente responsável pelos danos decorrentes de falha ou erro na prestação de serviços do estabelecimento ou médico conveniados. 3. Este Sodalício Superior apenas pode alterar o valor indenizatório do dano moral apenas nos casos em que a quantia arbitrada pelo acórdão recorrido for irrisória ou exorbitante, como verificado na hipótese. 4. Recursos especiais parcialmente providos. (STJ - REsp: 1901545 SP 2020/0172583-6, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/06/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2021) – grifos acrescidos.
No caso, o Apelado buscou assistência médica para tratamento de hérnia inguinal. A guia de autorização para internação emitida pelo médico Bruno da Silveira Almeida, em 15 de maio de 2008, expressamente indicava a realização de “HERNIORRAFIA INGUINAL À DIREITA” (ID 67808103, Pág. 7). No entanto, o relatório cirúrgico (ID 67808103, Pág. 17) e a evolução de enfermagem (ID 67808103, Pág. 23) registraram a realização do procedimento no lado esquerdo, como “Inguinotomia esquerda com abertura da cavidade por planos”, “herniorrafia inguinal à E”, ou “Inguinotomia esquerda”.
A despeito da realização da cirurgia, o Apelado continuou a sentir dores na região inguinal direita. Exames de ultrassonografia realizados posteriormente, em 29 de maio de 2009 e em 05 de maio de 2009 (Id. 67808103, p. 27 e 29), confirmaram a permanência da hérnia inguinal à direita, inclusive com características inflamatórias. Tal persistência do problema original, aliada à realização de um procedimento em local diverso do diagnosticado, levou o próprio médico a emitir uma outra guia de autorização para internação, em 15 de julho de 2009, novamente para “Hérnia inguinal à direita” (Id. 67808103, p. 34), o que denota a falha na intervenção inicial.
A cirurgia para a qual o paciente buscou atendimento, devidamente autorizada para o lado direito, não foi realizada nesse local, e a hérnia persistiu. A conduta de operar um lado aparentemente sem problema imediato, enquanto o lado lesionado e diagnosticado permaneceu intacto, configura manifesta imperícia ou, no mínimo, negligência, resultando diretamente no prolongamento do sofrimento do paciente e na necessidade de nova intervenção.
Portanto, ficou comprovado o nexo causal entre a conduta médica inadequada (erro na localização da cirurgia) e o dano sofrido pelo Apelado. A dor contínua, o inchaço, a necessidade de uso de medicamentos, a impossibilidade de laborar, o constrangimento e o desenvolvimento de um quadro depressivo (conforme alegado na inicial e nas contrarrazões, não tendo sido refutado de forma eficaz) são consequências diretas e imediatas do erro cirúrgico, configurando o dever de indenizar. A responsabilidade do Estado da Bahia, por meio do PLANSERV, decorre da falha no serviço prestado pela sua rede credenciada, caracterizando a culpa in eligendo e in vigilando e, consequentemente, sua responsabilidade solidária.
Diante do exposto, a sentença que reconheceu a responsabilidade civil da ré deve ser mantida em sua integralidade.
Em relação ao valor da indenização por danos morais, nosso ordenamento jurídico não traz parâmetros jurídicos objetivos para a determinação do respectivo valor.
Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não provoque o enriquecimento sem causa da parte ofendida, nem estabeleça um valor insignificante, o que incentivaria a conduta ilícita do devedor.
A indenização também deverá ser fixada em valor consentâneo com a gravidade da lesão, bem como as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização propicie uma satisfação para o ofendido.
A respeito do tema, transcreve-se a lição de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2022, p. 1.177):
“Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”
Para os professores Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisele Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021 [livro eletrônico]):
“Na ausência de critérios legais e parâmetros fixos para a quantificação do dano moral, caberá ao juiz arbitrar seu valor. Nesse amplo espaço de atuação, nota-se que alguns específicos critérios objetivos são utilizados e aplicados pelos magistrados brasileiros, quais sejam: (i) o grau de culpa ou a intensidade do dolo do ofensor; (ii) a situação econômica do ofensor e da vítima; (iii) a intensidade do sofrimento da vítima; (iv) o lucro auferido pelo agente ofensor; (v) as condições pessoais do ofendido e (vi) a dimensão do dano. A conveniência na utilização de tais critérios, no entanto, não é pacífica.
(...)
Por outro lado, a dimensão do dano e as condições pessoais da vítima podem servir, de fato, para o estabelecimento de critério objetivo para a estipulação do dano moral, o qual deve levar em consideração primordialmente o princípio da reparação integral do dano e o da dignidade da pessoa humana. Para a correta valoração, deve-se, inicialmente, diferenciar os interesses merecedores de proteção do ordenamento jurídico daqueles interesses que representam meros aborrecimentos. Em seguida, a lesão aos interesses merecedores de tutela deve ser configurada, em toda a sua extensão, a partir de suas consequências na esfera material ou imaterial da vítima, independentemente de a conduta do ofensor ter sido mais ou menos grave. Uma vez configurada a lesão, a tutela dos interesses violados deve se dar quando a consequência da lesão na esfera do lesado for resultado de uma violação a um dever de respeito, isto é, de não lesar (alterum non laedere). Para que a reparação do dano moral, em toda a sua extensão, seja realizada respeitando seu fundamento principal, a dignidade humana, as condições pessoais da vítima revelam-se como importante critério para a valoração do montante indenizatório. Isso porque, desde que essas condições pessoais representem aspectos do patrimônio moral do ofendido, deverão ser atentamente analisadas, de modo que a reparação seja estipulada de acordo com a singularidade de quem sofreu o dano, sob a égide do princípio de isonomia substancial.”
Caio Mário da Silva Pereira entende que o quantum “deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1990. p. 325).
Os Tribunais Pátrios têm decidido que “a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp 305.566/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22.05.2001, DJ 13.08.2001 p. 167).
Levando em consideração a tríplice finalidade da indenização decorrente dos danos morais – sancionar o ente ofensor, inibir a reiteração da conduta ilícita e reparar o prejuízo extrapatrimonial suportado pela vítima -, a quantia total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), fixada pelo Juízo de primeiro grau, não comporta alteração, estando inclusive aquém do que geralmente é arbitrado em casos semelhantes. Confira-se:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MÉDICO. DANOS GRAVES. SERVIÇOS HOSPITALARES. FALHA NA PRESTAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. DANO MORAL. REDUÇÃO. QUANTIA FIXADA. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Na hipótese, rever as premissas adotadas pelo Tribunal de origem que, a partir das circunstâncias fático-probatórias dos autos, concluiu que restou comprovada a responsabilidade objetiva da agravante em virtude de defeito na prestação de serviço que resultou em danos graves à saúde da paciente, encontra o óbice da Súmula nº 7/STJ. 3 . O caso concreto não comporta a excepcional revisão pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o valor indenizatório, arbitrado em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), não se revela exorbitante para reparar dano moral decorrente do erro no atendimento médico-hospitalar. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2126314 PR 2022/0145164-3, Data de Julgamento: 22/11/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Data de Publicação: DJe 29/11/2022)
No entanto, considerando (a) que a transação celebrada entre o credor e um dos codevedores solidários opera efeitos em relação ao(s) outro(s) até o limite do que foi acordado, conforme explicitado no Item 2 da Ementa do Acórdão proferido no REsp: 1478262 RS (Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/10/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2014), já transcrito; e (b) que, nos autos da demanda de n.º 0007532-27.2011.8.05.0001, a parte autora firmou as transações com o Réu BRUNO DA SILVEIRA ALMEIDA, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) - Id 259558997; e com o Réu HOSPITAL PORTUGUES, no importe de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) - Id 259561350, totalizando a quantia de R$ 90.000,00 (noventa mil reais); ela recebeu crédito superior ao valor da condenação imposta em primeiro grau e também ao que os Tribunais impõem em casos semelhantes, de maneira que não faz mais jus à percepção de qualquer quantia a título de indenização por danos morais.
Admitir o contrário significaria propiciar o enriquecimento sem causa da parte Demandante, já que, ao invés de formular um único pleito indenizatório, em face de todos os coobrigados num só processo, o credor poderia cindir a demanda em diversos feitos, buscando obter indenização superior àquela efetivamente devida.
Nestes termos, dou provimento ao recurso para retirar a condenação do Estado da Bahia em relação à condenação por danos morais.
DA INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
Reformada a sentença para julgar totalmente improcedente a ação, faz-se necessária a adequação dos encargos sucumbenciais.
O provimento do recurso ensejou a total improcedência da ação. Assim, inverto os ônus sucumbenciais, para condenar a parte autora ao pagamento integral das custas e dos honorários advocatícios.
A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre
o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
Aplicando-se a referida ordem de vocação e não tendo havido condenação pecuniária, os honorários sucumbenciais devem ter por base de cálculo o valor do proveito econômico obtido pelo Estado da Bahia com a total improcedência da demanda.
Na inicial, a parte autora formulou os seguintes pedidos:
“A condenação dos réu a indenizar a título de danos morais o importe de 300 (trezentos) salários mínimos E até a data a propositura da ação o valor de 58.000,00 mil reais a titulo de dano patrimonial - lucro cessante, devendo esse valor ser atualizado até a liquidação da sentença. Caso não seja este o entendimento de V.Excia., requer seja arbitrado outro valor desde que compatível com todos os danos sofridos pela autora e a capacidade econômica dos lesantes, tudo conforme exposto em fundamentação;”
A sentença havia condenado o Réu ao pagamento da indenização por danos morais no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e julgado improcedente o pedido de pagamento de lucros cessantes, postulado no importe de R$ 58.000,00 (cinquenta e oito mil reais).
Considerando que o proveito econômico obtido pelo Estado da Bahia alcançou o importe de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais), tendo em vista a improcedência total dos pedidos, condeno a parte Autora ao pagamento de honorários sucumbenciais sobre o referido valor, nos termos do art. 85, § 2º do CPC/2015. Fixo o percentual de 10%, observada a suspensão de sua exigibilidade, diante da concessão da gratuidade da justiça pelo Juízo a quo, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015 (Id. 67808105).
CONCLUSÃO
Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso, o que leva à total improcedência da demanda.
Inverto os ônus sucumbenciais para condenar a parte autora ao pagamento integral das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelo Estado da Bahia, correspondente a R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais)
Mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas devidas pela parte Autora, ante da concessão da gratuidade da justiça pelo Juízo a quo, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015 (Id. 67808105).
Sala das Sessões da Quarta Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator