PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8009314-44.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: GOLDEN CROSS ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA. |
| Advogado(s): ANDRE MAGNO SILVA BEZERRA, JAIME AUGUSTO FREIRE DE CARVALHO MARQUES |
| APELADO: JACIRA AZEVEDO DOS SANTOS |
| Advogado(s): ANDRESSA LORENA ORRICO DE ANDRADE |
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. RECONSTRUÇÃO MAMÁRIA PÓS-MASTECTOMIA ONCOLÓGICA COM LIPOENXERTIA. NEGATIVA DE COBERTURA PARA MATERIAIS NECESSÁRIOS AO PROCEDIMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL E PROCEDIMENTO NÃO CONTEMPLADO NO ROL DA ANS. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. ART. 10-A DA LEI 9.656/98, INCLUÍDO PELA LEI 14.538/2023. RESOLUÇÃO NORMATIVA 428/2017 DA ANS, ARTS. 16 E 17. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS). ADEQUADO e RAZOÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que reconheceu a obrigatoriedade de cobertura de procedimento cirúrgico de reconstrução mamária com lipoenxertia, incluindo materiais especificados pelo médico, e condenou ao pagamento de indenização por danos morais. A apelada, paciente oncológica submetida a mastectomia, teve indicada nova cirurgia reconstrutiva com uso de tecnologia a laser para retirada de gordura, o que foi negado pela operadora sob alegação de ausência do procedimento no rol da ANS e exclusão contratual.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é obrigatória a cobertura, pelo plano de saúde, do procedimento de reconstrução mamária com lipoenxertia e dos materiais indicados pelo profissional de saúde; (ii) estabelecer se a negativa de cobertura enseja indenização por dano moral.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A Lei 9.656/98, art. 10-A, incluído pela Lei 14.538/2023, impõe a cobertura obrigatória de cirurgia plástica reconstrutiva de mama com todos os meios e técnicas necessários, quando decorrente de tratamento de câncer, afastando a alegação de exclusão contratual ou ausência no rol da ANS.
4. A Resolução Normativa ANS nº 428/2017, arts. 16 e 17, garante a cobertura dos materiais e instrumentos indispensáveis à realização de procedimento obrigatório, desde que regularizados perante a ANVISA, como ocorre no caso.
5. A cláusula contratual que exclui materiais necessários à efetivação de procedimento legalmente obrigatório é abusiva e deve ser interpretada em favor da beneficiária do plano de saúde.
6. A interferência da operadora na escolha da técnica médica viola o direito da paciente à autonomia terapêutica e o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo incabível diante da expressa recomendação médica.
7. A recusa indevida de cobertura em contexto de sofrimento físico e psicológico prolongado agrava o abalo emocional da paciente oncológica, configurando dano moral indenizável, cuja quantia de R$ 7.000,00 revela-se proporcional à extensão do dano e à função pedagógica da condenação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso de Apelação Não Provido.
Tese de julgamento: “É obrigatória a cobertura, pelo plano de saúde, de procedimento de reconstrução mamária quando decorrente de tratamento oncológico, nos termos do art. 10-A da Lei 9.656/98, incluído pela Lei 14.538/2023, e a recusa indevida para o tratamento médico prescrito enseja dano moral indenizável.”
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Dispositivos relevantes citados: Lei 9.656/98, art. 10-A (incluído pela Lei 14.538/2023); RN ANS nº 428/2017, arts. 16 e 17; CPC, art. 85, §11.
Jurisprudência relevante citada: TJ-BA, Apelação nº 8072253-26.2023.8.05.0001, Rel. Des. Manuel Carneiro Bahia de Araújo, j. 26/08/2024;
TJ-BA, Apelação nº 8009388-89.2021.8.05.0274, Rel. Des. Carmem Lucia Santos Pinheiro, j. 08/10/2024;
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VOTO
Tempestivo, adequado e preparado, conheço do apelo.
A controvérsia cinge-se à obrigatoriedade de cobertura, pelo plano de saúde, do procedimento de "reconstrução da mama com lipoenxertia" e dos materiais necessários à sua realização, bem como à existência de dano moral indenizável decorrente da negativa de cobertura.
Desde já, destaca-se que o recurso não comporta provimento.
Da análise dos autos, verifica-se que a apelada, beneficiária do plano de saúde da apelante desde data anterior aos fatos, foi diagnosticada com câncer de mama esquerda em 2016, tendo sido submetida inicialmente a seis ciclos de quimioterapia, seguidos de mastectomia radical e esvaziamento axilar, além de radioterapia adjuvante.
Posteriormente, a apelada realizou cirurgia para colocação de prótese e reconstrução da mama esquerda, e mais tarde, procedimento de simetrização das mamas e troca da prótese esquerda. Foi então submetida à lipoenxertia em mama esquerda, que evoluiu com falha da reconstrução e completa absorção da enxertia de gordura, gerando um quadro de dor e repuxamento na região da axila.
Diante disso, foi prescrita nova reconstrução da mama com lipoenxertia, para a qual, segundo o profissional médico acompanhante, seria indispensável o uso de tecnologia a laser para a retirada do enxerto, visando maior viabilidade da gordura, mediante utilização dos materiais especificados (ids. 46730001, 46730002, 46730003 e 46730004).
A apelante negou a cobertura sob a alegação de que o procedimento e os materiais solicitados não constam no rol da ANS e estão excluídos da cobertura contratual.
Nada obstante, é clarividente que o caso em questão se refere à reconstrução mamária após mastectomia decorrente de tratamento de câncer, hipótese expressamente prevista no art. 10-A da Lei 9.656/98, incluído pela Lei 14.538/2023:
Art. 10-A. Cabe à operadora definida no inciso II do caput do art. 1º desta Lei, por meio de sua rede de unidades conveniadas, prestar serviço de cirurgia plástica reconstrutiva de mama, utilizando-se de todos os meios e técnicas necessárias, para o tratamento de mutilação decorrente de utilização de técnica de tratamento de câncer.
O dispositivo legal é expresso no sentido de que a obrigatoriedade de cobertura abrange "todos os meios e técnicas necessárias" para o tratamento da mutilação decorrente do tratamento de câncer. Não há, portanto, margem para interpretação restritiva quanto à obrigatoriedade de cobertura do procedimento em questão e dos materiais necessários à sua realização.
Ademais, a Resolução Normativa nº 428/2017 da ANS estabelece em seus arts. 16 e 17:
Art. 16. Os procedimentos e eventos em saúde de cobertura obrigatória, contemplados nesta RN e em seus Anexos, que envolvam a colocação, inserção e/ou fixação de órteses, próteses ou outros materiais possuem cobertura igualmente assegurada de sua remoção e/ou retirada.
Art. 17. Taxas, materiais, contrastes, medicamentos, entre outros, necessários para a execução de procedimentos e eventos em saúde de cobertura obrigatória, contemplados nesta RN e em seus Anexos, possuem cobertura obrigatória, desde que estejam regularizados e registrados e suas indicações constem da bula/manual perante a ANVISA e respeitados os critérios de credenciamento, referenciamento, reembolso ou qualquer outro tipo de relação entre a operadora e prestadores de serviços de saúde.
Dessa forma, sendo a reconstrução mamária pós-mastectomia oncológica procedimento de cobertura obrigatória por expressa disposição legal, também os materiais necessários à sua execução possuem cobertura obrigatória.
Quanto à alegação da apelante de que o STJ, nos processos EREsp 1.886.929/SP e EREsp 1.889.704/SP, fixou tese no sentido da taxatividade do rol da ANS, observo que tal entendimento não se aplica ao caso concreto, uma vez que, conforme visto alhures, a Lei 9.656/98, em seu art. 10-A, estabelece regra específica para a cirurgia plástica reconstrutiva de mama no tratamento de câncer, determinando expressamente a cobertura de "todos os meios e técnicas necessárias".
Nesse contexto, a alegação da apelante de exclusão contratual de cobertura para próteses não pode prevalecer, pois se trata de disposição legal específica que se sobrepõe às cláusulas contratuais.
As cláusulas restritivas de direitos devem ser interpretadas em favor do beneficiário do plano, e no caso específico de reconstrução mamária pós-mastectomia oncológica, há expressa determinação legal de cobertura integral.
Ademais, cabe ressaltar que os relatórios médicos acostados aos autos são enfáticos quanto à indispensabilidade do uso da tecnologia a laser e dos materiais solicitados para o sucesso do procedimento, razão pela qual não cabe ao plano de saúde interferir na conduta médica, determinando o tratamento a ser adotado.
Assim, correta a sentença ao reconhecer a obrigatoriedade de cobertura do procedimento cirúrgico e dos materiais solicitados.
No que tange ao dano moral, sua configuração no caso concreto é evidente. Afinal, a recusa indevida de cobertura por plano de saúde, em situação de urgência e necessidade, agrava o estado de aflição psicológica e angústia do beneficiário, já fragilizado pela doença, caracterizando dano moral indenizável.
No caso em análise, a apelada, já tendo enfrentado um diagnóstico de câncer e todas as consequências físicas e psicológicas do tratamento, incluindo a mutilação decorrente da mastectomia, viu-se impedida de realizar o procedimento necessário para minimizar as sequelas do tratamento oncológico, o que lhe causou prolongado sofrimento físico (dores e repuxamento na região da axila) e psicológico.
Portanto, a negativa de cobertura extrapolou o mero inadimplemento contratual, atingindo direitos da personalidade da apelada, notadamente sua dignidade, integridade física e psíquica, configurando dano moral indenizável.
Quanto ao valor da indenização, o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais) arbitrado na sentença mostra-se adequado e proporcional às circunstâncias do caso, considerando a gravidade da conduta da operadora, as condições econômicas das partes e a natureza compensatória e pedagógica da indenização. Encontra-se, portanto, em conformidade com os parâmetros adotados pela jurisprudência para casos semelhantes, não merecendo redução.
Nesse sentido, confiram os arestos:
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO ORDINÁRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. NECESSIDADE DE CIRURGIA PARA RECONSTRUÇÃO MAMÁRIA. NEGATIVA PELA SEGURADORA. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO MERAMENTE ESTÉTICO E INEXISTÊNCIA DE COBERTURA PELO ROL DA ANS. NÃO COMPROVAÇÃO. RELATÓRIO MÉDICO QUE ATESTA A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA REPARADORA. DANO MORAL IN RE IPSA. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO MAJORADA PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ATENDIMENTO A DUPLA FINALIDADE DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. APELAÇÃO DA EMPRESA RÉ CONHECIDA E DESPROVIDA. APELO ADESIVO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em aferir se a autora possui direito ao custeio pela seguradora do procedimento cirúrgico almejado, bem como se a negativa em realizá-lo enseja dano moral indenizável. 2. Os exames e relatórios médicos juntados com a exordial atestam que a Autora necessita do tratamento de contratura capsular e rotura de prótese mamaria com troca das prótese, cursando com endurecimento, assimetria e alteração do formato de ambas as mamas, além de desconforto importante e dor principalmente em mama esquerda, razão pela qual o tratamento indicado pela assistente Médica que a acompanha. 3. Com efeito, resta evidente que o procedimento cirúrgico almejado pela Autora se trata de inequívoca necessidade médica, portanto não há que se falar em procedimento meramente estético. 4. Em casos análogos ao presente, quando a necessidade médica é devidamente comprovada, é remansosa a jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que a seguradora deve custear todo o procedimento médico necessitado pelo paciente, mormente porque, aliás, o rol da ANS não é taxativo. 5. Igualmente cristalizado na jurisprudência deste Órgão Colegiado o entendimento de que a negativa do tratamento pela seguradora enseja dano moral in re ipsa, cujo montante indenizatório deve ser dosado em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade . 6. Nesta senda, entendo devida a indenização no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por se tratar de quantia necessária a alcançar as duas principais finalidades da condenação: alertar o causador do dano, desestimulando-o à prática futura de atos semelhantes e compensar a vítima pela dor indevidamente imposta, sem significar, contudo, enriquecimento injustificado. 7. Apelação da Ré conhecida e improvida. Apelo Adesivo da Autora conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte. (TJ-BA - Apelação: 80722532620238050001, Relator.: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2024).
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA JULGADA PROCEDENTE. PLANO DE SAÚDE. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. A APELADA POSSUI HISTÓRICO DE CÂNCER NA FAMÍLIA E, AO REALIZAR EXAMES DE ROTINA, FOI DIAGNOSTICADA COM HIPERPLASIA LOBULAR ATÍPICA. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO EM R$ 7 .000,00 (SETE MIL REAIS). PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM DEMANDAS ANÁLOGAS. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – A Apelada possui histórico de câncer na família e, ao realizar exames de rotina, foi diagnosticada com hiperplasia lobular atípica, contando com 12 (doze) fragmentos que, juntos, pesam 4g, sendo o maior fragmento de 2cm. Desta forma, recebeu prescrição médica para realizar uma série de exames, bem como procedimento cirúrgico, que foram negados pelo plano de saúde. II - A jurisprudência do STJ “reconhece a possibilidade do plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas” (AgInt no AREsp 1693968/SP, Rel. Min . Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, publicado em 19/03/2021). III - Abusividade reconhecida na negativa da Operadora de Saúde. Afronta aos princípios norteadores das relações de consumo, mormente os da boa-fé objetiva, da confiança, da informação e da transparência, razão pela qual é inequívoca a configuração da responsabilidade civil do plano de saúde. IV – A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “a injusta recusa à cobertura do plano de saúde gera dano moral, pois agravada a situação de aflição psicológica e de angústia do usuário, que se encontra com a saúde debilitada .” (AgInt no REsp 1772800/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Dje 24/09/2020) V - Abusividade reconhecida na negativa. Manutenção do quantum indenizatório arbitrado em R$ 7 .000,00 (sete mil reais), em consonância com o patamar adotado pelo TJBA em situações análogas. VI – Nos termos da jurisprudência do STJ, "os danos materiais exigem efetiva comprovação, não se admitindo indenização de danos hipotéticos ou presumidos". (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1651269 MG 2020/0013371-9, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 24/08/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2020). Afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, ante a ausência de provas. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80093888920218050274, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2024).
Ressalte-se que a indenização por danos morais possui, além da função compensatória, a finalidade pedagógica de desestimular a reiteração da conduta ilícita pelo ofensor. Assim, o valor deve ser suficiente para compensar o dano sofrido pela vítima e, ao mesmo tempo, representar uma sanção capaz de compelir a operadora a agir com maior diligência no futuro.
Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida. Deixo de majorar os honorários sucumbenciais por força do art. 85, §11 do CPC em decorrência do quantitativo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação arbitrado pelo Juízo primevo.
Sala das Sessões, documento datado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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