PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001983-13.2016.8.05.0036 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): EDVARD DE CASTRO COSTA JUNIOR |
| APELADO: CLEUSA ANGELICA PRATES DOMINGUES e outros |
| Advogado(s): EDVARD DE CASTRO COSTA JUNIOR |
Exsurge dos autos a tempestividade dos inconformismos, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciados.
De plano, ressalta-se que as contrarrazões recursais não se prestam para obter a reforma da sentença recorrida, conforme pretende a parte apelada.
Ao proceder à análise da referida peça, verifica-se que a parte recorrida defende a nulidade do Acordo firmado extrajudicialmente, o que mostra-se incabível. Diante dos documentos colacionados, resta deferida a gratuidade de justiça para a Autora, no que tange ao preparo recursal.
Cinge-se a controvérsia em averiguar a regularidade da contratação da Apelada pelo Estado da Bahia, se é devido recebimento de 13º salário, férias vencidas e proporcionais, FGTS e indenização por danos morais. Também foi devolvida a esta Corte a análise acerca da do termo a quo para aplicação dos juros de mora, bem como o índice de correção monetária.
Originariamente, trata-se de Ação de Ordinária de Cobrança movida na qual a Autora alegou que trabalhou para o Estado da Bahia, exercendo a função de Servente nos períodos de 06/03/2006 a 30/10/2012.
Inicialmente, cumpre asseverar que, desde a edição da Constituição de 1988, a regra para a contratação de pessoal pela Administração Pública é a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do inciso II do artigo 37 do texto da Carta Constitucional:
“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”
Neste contexto, a realização de Concurso Público para ingresso nas carreiras públicas – exigência do próprio texto constitucional – consubstancia-se, na verdade, na concretização do Princípio da Impessoalidade, exatamente com vistas a proporcionar uma igualdade de oportunidade para ingresso nos quadros da Administração Pública.
Não obstante, a parte final do referido inciso retrata as exceções constitucionalmente permitidas de contratação sem a realização do concurso público, quais sejam: “as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Não há notícia no caderno processual da existência de processo seletivo para que o Estado da Bahia procedesse à contratação, nos períodos relatados na exordial, além de ter sido verificada prorrogações contratuais.
Acrescenta-se que, de forma expressa na Contestação, o Estado da Bahia apelante confessou que trata-se de contratação para o exercício de serviço temporário.
No entanto, verifica-se que a contratação ocorreu de forma irregular, posto que não trata-se de quaisquer das hipóteses previstas em lei, ou seja, contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal.
Em que pese a parte autora não ter anexado aos autos qualquer prova do vínculo com a Administração Pública, verifica-se que o Estado da Bahia não negou ter efetuado a contratação, conforme consta do ID. 83750328, oportunidade na qual afirmou que a parte autora ocupou o cargo de auxiliar de serviços gerais (Contrato Reda vigente no período de 06/03/2006 a 05/03/2010).
O vínculo com o Ente Estatal também é verificado a partir da análise do documento anexado ao ID. 83750329, pg. 03, no qual aponta o Contrato por tempo determinado REDA, Lei n. 6.403/1992, entre 06/03/2006 e 05/03/2010, cargo Auxiliar de Serviços Gerais. Conforme observa-se do ID. 83750329, pg. 48 (Declaração de Prestação de Serviços), a Autora ainda exerceu o cargo de Serviços Gerais entre 14/04/2010 e 30/11/2012.
A partir da análise dos documentos carreados aos autos, é possível verificar que a Autora foi contratada para exercer a função de Auxiliar de Serviços Gerais, revelando-se o caráter temporário da contratação, restando evidente a irregularidade da contratação.
Destaca-se que o Estado da Bahia não logrou êxito em comprovar que a contratação ocorreu nos moldes previstos nos arts. 252 e 253 da Lei n. 6.677/1994. Inclusive, o §1º do art. 253 expressamente veda contração superior a 24 meses e somente admite uma prorrogação, vejamos:
Art. 252 - Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, poderá haver contratação de pessoal, por tempo determinado e sob regime de direito administrativo.
Art. 253 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a: I - combater surtos epidêmicos; II - realizar recenseamentos e pesquisas, inadiáveis e imprescindíveis; III - atender a situações de calamidade pública; IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro; V - atender a serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a pré-determinação do prazo; VI - atender às necessidades do regular funcionamento das unidades escolares estaduais, enquanto não houver candidatos aprovados em concurso, em número suficiente para atender à demanda mínima e nos casos de substituição decorrentes de licença prêmio, licença maternidade ou licença médica dos ocupantes de cargos de magistério público estadual de ensino fundamental e médio. VII ? Atender as funções públicas de interesse social, através de exercício supervisionado, na condição de treinandos de nível técnico ou superior; VIII - atender a outras situações de urgência definidas em lei.
§ 1º - As contratações de que trata este artigo terão dotação orçamentária específica e não poderão ultrapassar o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, admitida uma única prorrogação, por igual período, podendo ser subdividido em etapas compatíveis com a necessidade do serviço a ser executado, exceto na hipótese prevista no inciso VII deste artigo, cujo exercício será ininterrupto, com prazo não superior a doze meses, prorrogável por igual período.
Acrescenta-se que o art. 9º, III, da Lei 8.745/1993 não admite a celebração de novo contrato temporário antes de decorridos 24 meses do encerramento do anterior, ressaltando-se que o colendo STF, em sede do Recurso Extraordinário nº 635.648, na sessão realizada no dia 14/06/2017, sob o regime de repercussão geral, adotou a tese de que é compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do contados do término do contrato, antes de nova admissão, o que foi não observado no caso em voga. A Autora, de forma contínua, exerceu o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, posto que entre os contratos transcorreram apenas poucos meses de interstício.
Reconhecida a nulidade do vínculo havido entre as partes, em relação aos Contratos firmados, passa-se à análise do cabimento do pagamento das verbas, conforme requerido, observando, claramente, a prescrição quinquenal.
Com efeito, observa-se que o exercício da função pública ocorreu sem submissão da referida a concurso público, para cargo que não se coaduna com o conceito de “cargo temporário”, além de ter ocorrido prorrogações indevidas.
Nesse contexto, oportuno salientar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando da análise do RE nº 658026/MG, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em sede de repercussão geral (Tema 612), fixou a seguinte tese:
Ementa Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.
(...). 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. (STF: RE nº 658026/MG, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/10/2014).
Portanto, uma vez reconhecida a nulidade da contratação temporária, é assegurado ao trabalhador o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao depósito das parcelas do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e da jurisprudência consolidada do STF, inclusive em sede de ADI e de repercussão geral, bem como do STJ e do TST, estes por entendimentos sumulados. Veja-se o dispositivo legal mencionado e os excertos de jurisprudência referenciados:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705.140, Repercussão Geral, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 04/11/2014) (destaques acrescidos) TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3.127, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 04/08/2015).
Neste sentido, no bojo do julgamento do RE nº 765320/MG (Tema 916), a Suprema Corte referendou o entendimento de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS.”
Vejamos:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-4 DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPOSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO- FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL – MERITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). – grifo aditado
Portanto, conclui-se que a nulidade do contrato temporário é, portanto, excludente de todos os direitos trabalhistas ou estatutários pretendidos, porquanto “não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos”, ressalvados os saldos de salários e o FGTS.
A seu turno, o Tema 191 do STF reconhece que “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”.
A corroborar:
PROCESSO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR TEMPORÁRIO - REDA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTRATO NULO. FGTS - FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO AO RECOLHIMENTO. PRECEDENTE DO STF E DO TJ/BA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DAS DEMAIS VERBAS PLEITEADAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTE JUDICIAL OBRIGATÓRIO. TEMA 810 DO STF. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO DA ASSINATURA DA CARTEIRA DE TRABALHO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PARA 12% (DOZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00021821120118050146, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2021).
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, CARÊNCIA DA AÇÃO E IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE REJEITADAS. COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDOR PÚBLICO. SENTENÇA QUE CONDENA AO PAGAMENTO DE FÉRIAS MAIS TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO INCIDENTE SOBRE TODO O VÍNCULO PRECÁRIO MANTIDO. DESCABIMENTO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. SERVIDOR VINCULADO À ADMINISTRAÇÃO POR UMA RELAÇÃO DE CARÁTER PRECÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. STF RECONHECEU DEVIDOS O DIREITO AO PAGAMENTO DE VERBA SALARIAL E FGTS PORVENTURA NÃO ADIMPLIDOS REFERENTE AO PERÍODO TRABALHADO. REJEITADAS PRELIMINRAES. APELAÇÃO PROVIDA. O egrégio STF reconheceu, no Recurso Extraordinário (RE) 596478 RG/RR, apenas o direito aos salários e depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não adimplidos aos trabalhadores que tiverem o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função da inobservância da regra constitucional de prévia aprovação em concurso público. (TJ/BA: APL: 00005811820168050138, Relator: CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/08/2020). – grifo aditado
Consectário lógico, uma vez que declarada a nulidade da contratação, por ter sido realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, impõe-se o reconhecimento do direito da Autora ao FGTS e saldo de salários, a teor dos precedentes apreciados, notadamente do RE 765320/MG (Tema 916 do STF).
Acrescenta-se que a Autora também faz jus ao décimo terceiro e férias, em atenção ao Tema nº 551 do STF, vejamos:
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (grifo aditado)
Portanto, em observância aos Temas 191, 612 e 551 do STF a Autora, ora Apelada, faz jus à percepção de eventual saldo de salários, décimo terceiro salário, FGTS e a férias acrescido do terço constitucional.
Neste sentido:
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0000608-03.2021.8.17.3400 APELANTE: MUNICIPIO DE SIRINHAÉM REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SIRINHAÉM APELADO: ALAIS GOMES DA SILVA EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE SIRINHAÉM. SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA TEMPORARIAMENTE. FUNÇÃO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. LEI MUNICIPAL Nº 1.372/2014 AUTORIZA A REFERIDA CONTRATAÇÃO E QUE ASSEGURA AO CONTRATADO VÁRIOS BENEFÍCIOS, INCLUSIVE 13º E FÉRIAS. APELO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento proferido pelo STF quanto ao Tema 551, observa-se que, nas hipóteses de contratação, há de ser observada a legislação local ou os termos do contrato firmado, os quais poderão conceder ao servidor contratado direitos trabalhistas. 2. No presente caso, observou-se que não se encontram nos autos os contratos escritos relativamente aos anos de validade do contrato, mas se encontram nos autos os contracheques que respaldam a referida contratação. 4.Desse modo, tem-se que a autora fará jus às férias e 13º salários pela previsão expressa neste sentido da lei Municipal nº 1.372/2014, independentemente de comprovação de desvirtuamento da contratação temporária, conforme entendimento do STF, referente aos Temas 916 e 551. 5.Apelo não provimento, mantendo-se a sentença em seus demais termos, observando os enunciados da Seção de Direito Público, aplicado ao presente caso. (TJ-PE - AC: 00006080320218173400, Relator: JOSE IVO DE PAULA GUIMARAES, Data de Julgamento: 17/03/2023, Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães)
APELAÇÕES. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. COBRANÇA. SALÁRIOS IMPAGOS. DÉCIMO TERCEIRO. FGTS. AUXÍLIOS. 1. Tratando-se de causa madura, o reconhecimento do vício de julgamento extra petita em parte da sentença deve implicar tão-somente o decote do capítulo que destoa dos limites objetivos da lide ? no caso, a condenação do município ao recolhimento de contribuições fundiárias jamais requeridas, com base numa nulidade contratual jamais alegada. 2. Alegada falta de pagamento de salários pela autora, cumpria à administração municipal fazer a prova positiva em sentido contrário. 3. Embora a Constituição Federal não garanta décimo terceiro salário ao servidor temporário, ela tampouco proíbe que a legislação local aplicável assim preveja (Tema nº 551-STF), tal como o faz o art. 7º da Lei nº 2.511/2005 do Município de Itaguaí. 4. São indevidos, ao servidor temporário, os benefícios remuneratórios que a legislação local prevê apenas aos servidores efetivos. PARCIAL PROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. (TJ-RJ - APL: 00052357520178190024 202229500856, Relator: Des(a). MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 02/03/2023, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2023)
APELAÇÃO CÍVEL –AÇÃO DE COBRANÇA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – DESVIRTUAMENTO DO OBJETIVO PROVENIENTE DAS SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – FÉRIAS DE 45 DIAS PREVISTO EM LEGISLAÇÃO LOCAL (LCM Nº 06/2001) – IRRELEVANTE O FRACIONAMENTO DO PERÍODO – DIREITO SOCIAL DEVIDO –TEMA 551 DO STF - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.066.677/MG, em sede de repercussão geral - Tema 551 -, reconheceu serem devidos os depósitos referentes ao terço constitucional de férias em favor do contratado temporário, quando reconhecida a irregularidade das sucessivas renovações do contrato. A legislação do Município de Camapuã (LC nº 06/2001) estabelece a remuneração por todo o período de férias usufruído, sem limitar sua incidência em 30 (trinta) dias, assim, permeia evidente o direito da parte Autora ao gozo e ao recebimento do adicional de férias equivalente a 45 (quarenta e cinco) dias.
(TJ-MS - Apelação Cível: 0800377-41.2022.8.12.0006 Camapuã, Relator: Desª Jaceguara Dantas da Silva, Data de Julgamento: 16/12/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/01/2023)
Sustentou, a parte autora, que faz jus a indenização por danos morais, posto que foi privada do gozo das férias. Destacou que não trata-se apenas de ausência de pagamento, mas violação a direito constitucionalmente garantido.
Para a caracterização da responsabilidade ensejadora da indenização por dano moral é essencial a ocorrência de três fatores: o dano, a ação do agente e o nexo causal, porquanto, sem a presença destes três elementos essenciais não há obrigação de indenizar.
Verifica-se, no entanto, que não estão comprovados nos autos os elementos necessários para a configuração da indenização. Não há prova suficiente de que o fato tenha provocado um estado de dor e sofrimento capaz de caracterizar danos morais passíveis de reparação.
O dano moral não é presumido na hipótese em julgamento, razão pela qual incumbia à Autora comprovar que, efetivamente, a falta de pagamento das verbas reclamadas e falta de concessão das férias lhe trouxe abalo de ordem moral e não apenas transtorno, dissabor ou mero aborrecimento, sentimentos que não extrapolam o limite do normal e razoável e não constituem dano moral passível de indenização.
Neste sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0501229-21.2013.8 .05.0113 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: WASHYNGTON LUIS SANTOS Advogado (s): LUIZ AUGUSTO VIEIRA CARDOSO, ERIKA ALMEIDA CARDOSO APELADO: MUNICIPIO DE ITAPE Advogado (s):DANIEL NOVAIS VALENCA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE ITAPE . SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PLEITO DE RECEBIMENTO DE FGTS, INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO REGULAR. VÍNCULO ESTATUTÁRIO . AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO VÍNCULO CELETISTA ANTERIOR. AUSÊNCIA DE DIREITO A FGTS. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA . SERVIDOR DA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESSE TJBA. DANO MORAL . INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n .º 0501229-21.2013.8.05 .0113, tendo como Apelante WASHYNGTON LUIS SANTOS e Apelado MUNICIPIO DE ITAPE. Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo, pelas razões expostas no voto do Relator. Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, de de 2024. PRESIDENTE DES . Antonio Adonias Aguiar Bastos Relator (TJ-BA - Apelação: 05012292120138050113, Relator.: ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/07/2024)
REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – SERVIDORA PÚBLICA - NEGATIVA DE FÉRIAS – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – MERO DISSABOR –RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Não há que se falar em indenização por danos morais quando não é demonstrado qualquer dano existente oriundo da negativa de pedido de férias. (TJ-MT 00014555820178110022 MT, Relator.: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/06/2022)
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FÉRIAS NÃO GOZADAS. SERVIDORA APOSENTADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA . APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA EM SEDE DE RECURSO. MÉRITO. PLEITO DE INDENIZAÇÃO PELAS FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS DURANTE O PERÍODO EM QUE A SERVIDORA SE ENCONTRAVA EM ATIVIDADE . POSSIBILIDADE. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 635). PRESUNÇÃO, EM FAVOR DO SERVIDOR PÚBLICO, DE QUE A AUSÊNCIA DE FRUIÇÃO DAS FÉRIAS OCORREU POR NECESSIDADE DO SERVIÇO. CONVERSÃO DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AFASTADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À ESFERA EXTRAPATRIMONIAL DA AUTORA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE . FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - Apelação Cível: 0708392-53.2020.8 .02.0001 Maceió, Relator.: Des. Orlando Rocha Filho, Data de Julgamento: 13/06/2023, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/06/2023)
A parte autora defendeu que, no que tange à condenação fixada na sentença, os juros de mora devem incidir desde o evento danoso.
O termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação, ou seja, sendo líquida a condenação, eles incidem a partir do vencimento da obrigação, a teor do disposto no artigo 397, caput, do Código Civil de 2002. No caso de condenação ilíquida, o termo inicial será a data da citação, quando a mora é constituída judicialmente, nos termos das disposições do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC.
No caso dos autos, o Ente Estatal foi condenado ao pagamento de “férias simples remuneradas acrescidas do terço constitucional, com base nos vencimentos da requerente e ao pagamento do FGTS e décimo terceiro salário, observada a prescrição quinquenal, a serem definidos na liquidação da sentença, nos termos do art. 509, I, do Código de Processo Civil”.
Assim, tem-se que o valor da condenação somente será determinado após o trânsito em julgado da sentença judicial, em sede de liquidação, o que significa que os juros deverão incidir, portanto, da citação.
Neste sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8037074-05.2021.8 .05.0000 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): AGRAVADO: ZULEICA MARGARETE DOS SANTOS JERICO XAVIER Advogado (s):JOSIMARCOS SANTANA ARAUJO ACORDÃO EMENTA Agravo de Instrumento em Cumprimento de Sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade rejeitada. Litigância de má-fé afastada . Impugnação ao cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública. Juros de Mora. Termo inicial. Citação . O STJ, no julgamento do RE nº 1.112.114/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que o termo inicial dos juros moratórios é o momento em que a Administração Pública foi citada, tendo em vista o disposto nos arts. 397, parágrafo único, e 405, ambos do CC/2002 . Efetivamente, a citação constitui o devedor em mora, sendo este o termo inicial para cálculo da incidência dos juros de mora. Sobre as parcelas vencidas até a citação, o termo inicial de juros de mora deverá ser a data da citação e o termo final a data da apresentação do cálculo, sem prejuízo da atualização a ser realizada no momento do efetivo pagamento. Sobre as parcelas vencidas após a citação, os juros de mora deverão incidir de forma decrescente, a partir do vencimento de cada obrigação até a data da apresentação do cálculo, sem prejuízo da atualização a ser realizada no momento do efetivo pagamento. Registre-se que os juros devem ser calculados com base no percentual estabelecido para caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021 . Quanto à condenação por dano moral, por possuir caráter indenizatório, não sofre a incidência de tributos. Por sua vez, quanto à condenação principal, relativa à majoração da CET, as retenções a título de contribuição previdenciária e Imposto de Renda somente serão definidas quando da expedição do Precatório ou Requisição de Pequeno Valor, não sendo possível que a Fazenda Pública pleiteie o seu abatimento do cálculo em sede de impugnação à execução. Decisão Reformada para que sejam realizados novos cálculos nos seguintes termos: a) incidência de juros de mora de acordo com o percentual estabelecido para caderneta de poupança; b) sobre as parcelas vencidas até a citação, o termo inicial de juros de mora deverá ser a data da citação e o termo final a data da apresentação do cálculo, sem prejuízo da atualização a ser realizada no momento do efetivo pagamento; c) sobre as parcelas vencidas após a citação, os juros de mora deverão incidir de forma decrescente, a partir do vencimento de cada obrigação até a data da apresentação do cálculo, sem prejuízo da atualização a ser realizada no momento do efetivo pagamento; d) a incidência de correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021; e) afastar a retenção do Imposto de Renda e a incidência da contribuição previdenciária. Agravo de Instrumento parcialmente provido . ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8037074-05.2021.8.05 .0000, em que figuram, como Agravante, o ESTADO DA BAHIA, e, como Agravada, ZULEICA MARGARETE DOS SANTOS JERICO XAVIER. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em rejeitar a preliminar suscitada e dar parcial provimento ao Agravo de Instrumento, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos: (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80370740520218050000, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, Data de Julgamento: 09/12/2021, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2022)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SEM EFEITOS INFRINGENTES . CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. JUROS MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO . SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL. FASE DE LIQUIDAÇÃO . ART. 85, § 4º, II, CPC. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no julgado obscuridade, omissão, contradição ou erro material, conforme expõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, e, ainda, para prequestionamento de matéria constitucional e legal, a fim de possibilitar o manejo dos Recursos Especial e Extraordinário; 2 . Consoante jurisprudência do STJ, nas condenações impostas à Fazenda Pública, o termo a quo dos juros de mora é a partir da citação, à luz do disposto no art. 240 do CPC e no art. 405 do Código Civil de 2002; 3. No que pertine aos honorários de sucumbência, em virtude de a sentença ser ilíquida, sua definição somente deverá ocorrer na fase de liquidação, aplicando-se, inclusive, na majoração recursal, conforme art . 85, § 4º, II, do CPC; 4. Embargos de Declaração conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do presente recurso, para dar-lhe provimento, sem efeitos infringentes, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema . Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (TJ-CE - EMBDECCV: 00733232420168060167 CE 0073323-24.2016.8.06 .0167, Relator.: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 07/10/2020, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/10/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS RETROATIVAS . CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA ILÍQUIDA. TERMO INICIAL DOS JUROS. CITAÇÃO VÁLIDA . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, sendo ilíquida a obrigação, aplica-se como o termo inicial inicial dos juros de mora a data da citação; 2 . Sentença mantida; 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-AM - Apelação Cível: 0722213-02.2022 .8.04.0001 Manaus, Relator.: Airton Luís Corrêa Gentil, Data de Julgamento: 27/02/2024, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 27/02/2024)
O Estado da Bahia ainda alegou que deve ser aplicada de correção monetária e juros na forma da lei, e não pelo IPCA-E.
Consigna-se que até 08/12/2021, quanto à correção monetária e aos juros de mora, deve ser aplicado o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp. 1.495.146/MG - Tema 905, em sede de Recursos Repetitivos, com veiculação do resultado no DJe de 02/03/2018, nos termos pertinentes:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS.
(…)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
(…)
6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.
(REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) – grifo aditado
Somente após a referida data, em decorrência da EC nº 113/2021, deverá incidir a SELIC.
Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo incólume a sentença recorrida.
Diante do teor presente no art. 1.025 e §2º do artigo 1.026 do CPC, considerando que o juiz não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, se mostrando bastante a menção às regras e fundamentos jurídicos que o levaram a decidir, dou como expressamente prequestionada toda a matéria ventilada pelos demandantes, assim como afirmo a preservação de todos os dispositivos legais e constitucionais citados, de modo a prevenir necessidade de utilização da via integrativa com alegado propósito de prequestionamento.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Josevando Andrade
Relator
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