PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8077903-23.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: VALDETE ALVES DA COSTA |
| Advogado(s): RODRIGO APARECIDO SILVA CARDOSO CHUECO |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Volta-se a impetração contra omissão reputada ilegal, consistente na não implantação de GAP V nos proventos de pensão da impetrante.
Antes do avanço ao mérito, cumpre examinar as preliminares aventadas pelo Estado da Bahia.
Por se tratar de conduta omissiva e continuada da autoridade impetrada, a alegada decadência não se aperfeiçoa, renovando-se a relação jurídica, continuadamente. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO. 1. Em se tratando de ato omissivo continuado, o prazo para impetração de mandado de segurança se renova mês a mês, afastando a decadência para o ajuizamento da ação (cf. AgInt no REsp 1548233/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/05/2018; REsp 1729064/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 02/08/2018). 2. Agravo interno não provido”. (STJ, AgInt no RMS 58.699/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 26/02/2019)
Sendo a hipótese de prestação de trato sucessivo, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente na prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu à propositura da ação, nos termos do art. 3° do Decreto 29.910/32, e da Súmula 85 do STJ, verbis:
Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
SÚMULA 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.
Anote-se que a violação contra a qual se manejou o mandamus decorreu de uma omissão da Administração Pública que, na execução dos efeitos concretos da lei nº 12.566/12, supostamente violou a paridade constitucional entre ativos e inativos, deixando de acrescer a gratificação de atividade policial nos proventos auferidos pelos últimos. Em relação a estes, por constituírem uma prestação de trato sucessivo, a prescrição os atingirá progressivamente, à medida que completarem o prazo de cinco anos, conforme inteligência do art. 3º do Decreto nº 20.910/32. Não se trata, pois, de pedido de revisão de aposentadoria ou de modificação dos critérios fixados para o cálculo dos proventos, como quer fazer crer o interveniente.
Por tais motivos, rejeitam-se as preliminares aventadas.
No MÉRITO, o caso é de concessão da segurança.
Observa-se que o Tribunal Pleno, à unanimidade, no julgamento da arguição incidental de inconstitucionalidade nº 0309259-14.2012.8.05.0000, assentou que não prepondera a tese de incompatibilidade do art. 8º da Lei estadual nº 12.566/2012 com os arts. 40, § 8º, da CF, reproduzido no art. 42, § 2º, da CF, acrescentando que “o que se deve analisar é a natureza da gratificação ventilada”, pois “o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que, instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, consoante o art. 40, § 4º (redação original), § 8º (após EC 20/98 e anterior a EC 41/2003), da Constituição Federal”.
A Gratificação de Atividade Policial (GAP) foi instituída pela Lei nº. 7.145/97, como adicional de função destinado aos servidores policiais militares, a fim de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, considerados o local e a natureza do exercício funcional, o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação, o conceito e o nível de desempenho do policial militar.
Trata-se de adicional escalonado em cinco níveis, aferíveis segundo o preenchimento de determinados critérios legais.
A respeito, dispõe a precitada Lei nº 7.145/97:
Art. 7º - A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação.
(...)
§ 2º - É requisito para a percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.
Art. 8º - Ressalvados os casos de alteração de regime de trabalho, por necessidade absoluta do serviço, e casos especiais, a juízo do Governador do Estado, a revisão da referência de gratificação concedida, para atribuição de outra imediatamente superior, somente poderá ser efetuada após decorrido 12 (doze) meses da última concessão.
Art. 10 - O Poder Executivo expedirá regulamento disciplinando o procedimento para concessão e pagamento da Gratificação instituída por esta Lei, definindo a forma de apuração dos critérios que fundamentam a sua atribuição.
Art. 13 - Será concedida, aos atuais ocupantes de postos e graduações da Policia Militar do Estado da Bahia, a Gratificação de Atividade Policial Militar, na referência I, sendo seu pagamento devido a partir de 01 de agosto de 1997.
§ 1º - No prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias, contado da data da publicação desta Lei, o Poder Executivo procederá à revisão da referência da gratificação autorizada por este artigo, com vistas à sua elevação para a referência II, exclusivamente para os policiais militares que, em regime de trabalho de 30 (trinta) horas semanais e em razão das atribuições de seus cargos, desempenhem atividades de policiamento ostensivo, patrulhamento e rondas, extinção de incêndios, prestação de socorro público, busca e salvamento, bem como as inerentes ao seu planejamento, coordenação, orientação e controle e outras de natureza correlata.
§ 2º - Observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, deverá, ainda, o Poder Executivo definir a concessão da Gratificação, na referência III, aos servidores policiais militares, que, por absoluta necessidade do serviço, estejam obrigados a cumprir jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.
Voltado à regulamentação da concessão e pagamento da GAP e à definição da forma de apuração dos critérios legalmente exigidos, o Decreto nº 6.749/97 cumpriu o desiderato e disciplinou:
Art. 1º - A Gratificação de Atividade Policial, instituída na forma do art. 6º, da Lei nº 7.145, de 19 de agosto de 1997, será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos dele decorrentes, levando-se em conta:
I - o local e a natureza do exercício funcional;
II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;
III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.[...]
§ 2º - Além da compensação do exercício funcional e os riscos dele decorrentes, a Gratificação de Atividade Policial Militar, quando concedida ou alterada para as referências III, IV ou V, objetivará, também, a remuneração do regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais a que o policial militar ficará obrigado.
§ 3º - A Gratificação de Atividade Policial Militar será concedida e paga por uma única referência, implicando a autorização de alteração desta no cancelamento automático da anteriormente percebida.
Art. 3º - A revisão da referência de gratificação concedida, para outra superior, quando não recomendada por motivo de alteração do regime de trabalho, justificada na necessidade de serviço, somente poderá ser efetuada após decorridos 12 (doze) meses da última concessão.
§ 1º - Para revisão de gratificações concebidas, deverá ser observada a sequência em que estão estruturadas as referências estabelecidas para os respectivos postos e graduações, salvo se a providência for determinada por alteração de regime de trabalho.
§ 2º - A primeira alteração de referência por modificação de regime de trabalho dar-se-á sempre para a referência III, ficando as alterações subsequentes sujeitas à regra do parágrafo anterior. [...].
A Gratificação de Função, extinta pela mesma legislação instituidora da GAP, também “é devida em razão da natureza do trabalho policial e dos riscos dele decorrentes”, conforme disposição do art. 23 da Lei Estadual 4.454/85, que alterou o art. 5º da Lei 3.374/75.
Por tal motivo, não é legítima a simples incorporação da Gratificação de Atividade na pensão da impetrante, pois tal verba, assim como a Gratificação de Função, é devida em decorrência da natureza do trabalho policial e dos riscos inerentes à profissão.
Em outras palavras, restando claro que os fatos geradores da GAP e da Gratificação de Função são os mesmos, tendo aquela inclusive substituído esta, é indevida a percepção de duas vantagens pagas sob o mesmo título, consoante texto do art. 37, XIV, da Lei Maior, que assim dispõe:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
Após o advento da EC n°. 19/98 que deu a referida redação ao dispositivo supra, ficou expressamente proibido acumular vantagens ou gratificações aos vencimentos dos servidores públicos – ativos ou inativos – sob o mesmo título ou idêntico fato gerador.
Desta feita, resta clara a impossibilidade de cumulação da Gratificação de atividade (GAP) com a Gratificação de Função Policial Militar (GFPM), que já consta na composição da pensão da impetrante.
Em contrapartida, é perfeitamente viável que a GAP seja incorporada em substituição à Gratificação de Função na hipótese de se entender que as mesmas não são acumuláveis, como é o caso.
Isso anotado, tem-se que as implicações envolvendo a exclusão dos inativos e pensionistas da legislação estadual que rege a Gratificação de Atividade Policial é matéria recorrente no âmbito desta Corte.
Entende este Egrégio Tribunal que a gratificação nas referências I, II e III, já regulamentadas, deveria ser incorporada tanto aos vencimentos dos policiais militares da ativa, quanto aos proventos dos inativos, por força do disposto no art. 42, §2°, da Constituição da Bahia, que reproduziu a redação original do art. 40, § 4°, da Carta Federal, posteriormente transferida para o parágrafo 8º do mesmo preceptivo e atualmente contida no art. 7º da EC nº 41/2003, in verbis:
Art. 40. [...]
"4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei". (redação original)
Diversas foram as causas nas quais se concedeu a extensão da GAP aos inativos com fulcro no entendimento de que se tratava de gratificação de caráter geral, exigindo tão somente o cumprimento pelos interessados, enquanto em atividade, dos requisitos legais, quando se tratasse de pedido voltado à evolução nos seus níveis.
Editada a lei estadual nº 12.566/2012, mais uma vez o tema voltou com força às sessões deste Tribunal, cobrando a exegese necessária para a compreensão da natureza do referido adicional, a fim de perquirir se ele é, afinal, extensível aos inativos e pensionistas e se a reportada lei, ao omitir-se quanto a este ponto, também violou a regra constitucional suso mencionada.
Estabelece a referida normatização:
Art. 3º - Em novembro de 2012, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para acesso à referência IV da GAP, aplicando-se aos valores constantes da tabela do Anexo II o redutor de R$100,00 (cem reais).
Art. 4º - Os valores da referência IV da GAP, constantes da tabela do Anexo II desta Lei, serão devidos em 1º de abril de 2013, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 5º - Em novembro de 2014, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para a referência V da GAP, segundo valores escalonados de acordo com o posto ou graduação ocupados, conforme tabela constante do Anexo III desta Lei.
Art. 6º - Os valores da referência V da GAP, constantes da tabela do Anexo II, serão devidos em 1º de abril de 2015, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 7º - O pagamento das antecipações de que tratam os artigos 3º e 5º desta Lei não é cumulável com a percepção da GAP em quaisquer das suas referências.
Art. 8º - Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigidos os seguintes requisitos:
I - permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;
II - cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;
III - a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
Parágrafo único - Os requisitos previstos neste artigo serão comprovados com base nos registros relativos ao exercício funcional do Policial Militar mantidos na Corporação, limitados ao tempo de permanência do servidor na referência atual.
É verdade que, tão logo promulgada a mencionada lei, diante da redação do seu art. 8º, associada ao teor do art. 8º do Decreto nº 6.749/97, passei a emitir entendimento no sentido de que a GAP se configuraria gratificação de natureza propter personam, porquanto a sua elevação para os níveis superiores exigiria a abertura de processo administrativo e o cumprimento pelo militar de alguns requisitos, a saber: permanência mínima de doze meses na referência atual, cumprimento de carga horária de 40 horas semanais e, principalmente, observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina.
Sucede que tive acesso, nos processos de minha relatoria, a certidão emitida pelo Diretor do Departamento de Pessoal da Polícia Militar, a exemplo do MS nº 0023376-49.2013.8.05.0000, informando que a todos os policiais da ativa foi concedida a GAP IV. É a sua transcrição:
“Certifico [...] que a partir de 01/11/2012 foi concedida a todos os policiais militares em efetivo exercício da atividade policial militar a antecipação relativa ao processo revisional para acesso à referência IV da Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP), nos termos dos artigos 3º e 8º da Lei nº 12.566, de 08 de março de 2012. Certifico, ainda, que o citado benefício não foi estendido aos servidores inativos desta Corporação por falta de previsão na referida lei, esclarecendo que a folha de pagamento desses servidores é gerenciada pela Superintendência de Previdência deste Estado, órgão vinculado à Secretaria da Administração”.
Ora, vê-se como impossível, acaso a referida gratificação não assumisse o caráter genérico, acreditar que todos os policiais, sem qualquer exceção, atenderam aos requisitos da lei, mormente porque o art. 7º do Decreto nº 6.749/97 é deveras específico quando reza que “o conceito do policial militar será aferido por seu comportamento moral e profissional, comprovando-se este último através dos assentamentos cadastrais relativos a punições por transgressões disciplinares, elogios individuais ou coletivos, condecorações e dispensas totais ou parciais do serviço” ou que “o nível de desempenho do policial militar será avaliado a partir da análise do conjunto de atributos que o distingue, considerando-se, sobretudo, capacidade de liderança, grau de iniciativa, presteza nas decisões, correção do trabalho, interesse pelo serviço, conhecimento profissional, entre outros fatores, que deverão ser atestados pelo superior hierárquico, compondo a justificativa por ele apresentada para solicitação da vantagem”.
Onde está a prova dos processos administrativos instaurados, conforme impõe a lei, para a aferição do cumprimento dos requisitos voltados à concessão da GAP IV a todos os policiais da ativa? A autoridade coatora ou o ente interveniente nada trazem neste sentido, conduzindo à conclusão de que a legislação, nos termos como formulada, serviu apenas para a Administração intentar a burla da regra constitucional de extensão aos inativos das vantagens concedidas aos servidores em atividade. É a este fato que a Corte deve estar atenta, operando a correção necessária quando conclamada.
Do mesmo modo, em relação à GAP V, no mandado de segurança nº 0004073-49.2013.8.05.0000, em sede de embargos de declaração, tive acesso a nova certidão – também fornecida pelo Departamento de Pessoal da Polícia Militar da Bahia –, com o mesmo teor daquel'outra acima mencionada, desta feita porém relativamente à GAP na referência V, o que não pode ser desconsiderado por esta Corte, diante da especificidade da matéria.
Diz o reportado documento:
“Certifico […] que o processo revisional para a majoração da Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP), para a referência V, previsto na Lei nº 12.566, de 08 de março de 2012, foi implementado em 1º de novembro de 2014. Tiveram direito a esta antecipação todos os policiais militares em efetivo exercício da atividade policial que estavam recebendo a GAP, na referência IV, há pelo menos doze meses”.
Importa observar que nesta última certidão a Administração alegou observar um dos requisitos dispostos na lei de regência, nº 12.566/2012, para a concessão da GAP, sem mencionar, todavia, a observância ao cumprimento, pelos agraciados com a referida gratificação, de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais e dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina. Mais uma vez, uma tentativa de burla à regra constitucional de extensão aos inativos das vantagens genéricas concedidas aos servidores em atividade.
É verdade que as gratificações conferidas aos servidores ativos não são estendidas indistintamente aos da inatividade e aos pensionistas. Uma vez, porém, que se conclui pela natureza genérica da GAP, nos moldes acima discorridos, a sua extensão é inafastável.
O Superior Tribunal de Justiça já entendeu no sentido de que deve ser estendida gratificação aos inativos quando constatado o seu pagamento de forma genérica aos servidores em atividade:
ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. CARÁTER GERAL DA GRATIFICAÇÃO. EQUIPARAÇÃO AOS ATIVOS. CABIMENTO.
1. [...] 2. No mérito, verifica-se que a decisão recorrida está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que as gratificações de desempenho, ainda que possuam caráter pro labore faciendo, se forem pagas indistintamente a todos os servidores da ativa, no mesmo percentual, convertem-se em gratificação de natureza genérica, extensíveis, desta maneira, a todos os aposentados e pensionistas. 3. No caso dos autos, o Tribunal a quo consignou que a GDAPMP está sendo paga indistintamente a todos os servidores da ativa, e não com base em avaliações individuais, razão pela qual se deve reconhecer o caráter genérico da gratificação, o que possibilita sua extensão ao servidores inativos.[...] 5. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp 1619394/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA)
De igual modo, o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO QUE SE ALINHA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. A jurisprudência desta Corte já fixou ser extensível aos servidores públicos inativos beneficiados pela regra de paridade o valor relativo à gratificação de atividade enquanto esta for dotada de caráter genérico. 2. Nas instâncias ordinárias, a sentença de 1ª grau e o acórdão da Turma Recursal foram convergentes no sentido de reconhecer que a gratificação não mais possui caráter geral. A decisão ora impugnada ratificou o juízo de admissibilidade negativo realizado pelo Tribunal de origem. 3. A parte recorrente insiste no acolhimento de recurso manifestamente inadmissível, sem demonstrar a necessidade de reversão da decisão impugnada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC. (STF, ARE 908357 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma)
Por tais razões, é forçoso retomar o entendimento que outrora a Corte já apresentara quando dos exames da GAP na referência III e acordar, de uma vez por todas, que a citada gratificação de atividade policial possui caráter genérico, ao contrário do que a Administração tenta transparecer a partir da legislação regulamentadora da matéria, devendo, pois, ser estendida aos policiais inativos e aos pensionistas.
De fato, é garantia constitucionalmente assegurada ao servidor público nesta condição, conforme acima ressaltado, a extensão de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade. Por isso, a novel lei nº 12.566/2012 merece rechaço no tópico em que omitiu o pagamento da gratificação de atividade policial aos aposentados que tiveram seus benefícios instituídos antes da mencionada lei, uma vez comprovado o caráter genérico da gratificação.
A propósito, precedente desta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. REJEITADAS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DO TJBA REJEITADAS. LITISPENDÊNCIA REJEITADA. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REJEITADAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA. POLICIAL MILITAR. GAP. IMPLEMENTAÇÃO. REFERÊNCIAS III, IV E V. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI ESTADUAL ESPECÍFICA DOS MILITARES. ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. CUMULAÇÃO. GFPM. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR IDÊNTICO. SUBSTITUIÇÃO. BENEFÍCIO AO SERVIDOR. GHPM MANTIDA. JUROS MORATÓRIOS NA FORMA DO ART. 1-F DA LEI 9.494/1997. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. PRECEDENTES STF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/21. TAXA SELIC. EFEITOS EX NUNC. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. No mérito, o postulante requereu, nos termos do art. 40, § 8º, da CF/1988, o reconhecimento do seu direito à percepção da Gratificação de Atividade Policial - GAP, conferida aos policiais militares em atividade, com a incorporação dos respectivos valores em seus proventos de aposentadoria. 2. O caráter genérico da GAP em conjugação com as normas extraíveis dos §§ 1º e 2º, do art. 42 e do § 3º, inciso X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art. 48, da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, têm como conclusão óbvia sua extensão aos inativos e pensionistas. 3. O Estado da Bahia ao instituir a GAP apenas para os servidores da polícia em atividade violou a paridade entre ativos e inativos, prevista constitucionalmente, já que, de acordo com a norma antes mencionada, uma vez criada a vantagem, o pagamento deveria também ser estendido aos policiais inativos. 4. Dessa sorte, imperioso se faz reconhecer o direito líquido e certo do Impetrante à percepção da GAP – III, e posteriormente IV e V, na forma da lei. 5. Segurança Concedida.
(TJ-BA - MS: 80141206220218050000, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 15/07/2022)
Destarte, tendo a impetrante comprovado que se submete à regra da paridade, assim como que, quando em atividade, o servidor falecido laborava em regime de 40 horas semanais, evidente o direito à implementação da GAPM nos seus níveis mais elevados, à medida que o dito benefício for também adimplido aos servidores da ativa, nos termos das Leis Estaduais n°s. 7145/97 e 12.566/12.
Nesse passo, não procede a argumentação do Estado da Bahia de ser incabível a aplicação do quanto determinado pelo antigo art. 40, § 8º, da CF (atual art. 7º da EC nº 41/2003), ao caso, pois, se uma lei posterior à aposentadoria ou à instituição do benefício da pensão, concedeu uma vantagem, melhorando as condições dos servidores que vierem a se aposentar a partir da promulgação desta lei, este benefício deve ser estendido àqueles, sob pena de se violar a paridade de tratamento pretendido pela constituição.
Vale anotar que o posicionamento ora adotado não diverge daquele praticado pela Suprema Corte no julgamento do RE 572.052/RN, de que "para caracterizar a natureza labore faciendo da gratificação, necessário se faz a edição da norma regulamentadora que viabilize as avaliações de desempenho. Sem a aferição do desempenho, a gratificação adquire um caráter de generalidade, que determina a sua extensão aos servidores inativos".
Ora, o mesmo raciocínio se opera quando, apesar de ter elaborado lei própria para a fixação dos requisitos específicos para a concessão da gratificação, o ente público a concede indistintamente a todos os servidores, independentemente da abertura de processo administrativo específico.
Anote-se que não há falar na necessidade de observância pela impetrante, como pensionista de servidor militar, das regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005, para fazer jus à paridade.
Isso porque os requisitos estabelecidos na referida norma constitucional dizem respeito aos servidores civis, sendo certo que os militares possuem disciplina legislativa previdenciária reservada aos Estados, conforme art. 1º da EC 20/98 e da EC 41/03, respectivamente:
“Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: [...] "Art. 42 § 1º - Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.
§ 2º - Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40, §§7º1 e 8º."
Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: [...] § 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal."
Portanto, tem-se que as regras de transição seriam destinadas tão somente aos servidores civis, sendo que, quanto aos militares, há necessidade de regulamentação por lei específica, no âmbito de cada estado.
No Estado da Bahia, verifica-se que a Constituição Estadual, no seu art. 48, dispõe no mesmo sentido, remetendo tal atribuição à legislação local.
Neste contexto, observa-se que o Estatuto dos Policiais Militares (Lei nº 7.990/2001), continua a reproduzir o regramento constitucional original, antes da alteração promovida pela EC 41/03, garantindo aos policiais militares a paridade remuneratória entre ativos e inativos, como se lê do art. 121, in verbis:
“Art. 121 - Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei”.
Assentadas tais premissas, entende-se que a impetrante, na condição de pensionista de servidor militar, faz jus à paridade remuneratória entre ativos e inativos, independentemente da data do pensionamento.
Não é outro o entendimento majoritário deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). REFERÊNCIAS IV E V. LITISPENDÊNCIA. AFASTADA. VANTAGEM DOTADA DE CARÁTER GENÉRICO. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS ECs N. 41 e 47. DIREITO À PARIDADE PREVISTO NO ESTATUTO DA PMBA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Ab initio, não há que se falar em litispendência na hipótese vertente, uma vez que o pedido do presente mandamus não tem relação com o formulado na ação paradigma indicada pelo Estado da Bahia. Proemial rejeitada. 2. No mérito, verifica-se que os demandantes se insurgem em face do ato perpetrado pelo Secretário de Administração do Estado da Bahia, consubstanciado na violação à regra que determina o pagamento da Gratificação de Atividade Policial alusiva à referência V. 3. Com efeito, pleiteiam os autores a implantação da referida gratificação nos proventos de inatividade, sob a assertiva de que já percebem a vantagem na referência III, preenchendo os requisitos para a progressão vindicada. 4. De fato, a Constituição Federal reservou aos militares regime previdenciário distinto dos servidores civis. Efetivamente, as sucessivas reformas constitucionais deixaram expresso que os milicianos possuem disciplina legislativa previdenciária reservada aos Estados. 5. Outrossim, as regras de transição previstas nas ECs n. 47/2005 e 41/2003 destinam-se unicamente aos servidores públicos civis, incluídos os policiais civis dos estados, não se aplicando, porém, à inatividade e à pensão de militares, que demandariam regras de transição específicas, regidas pela legislação estadual, em razão de expressa disposição constitucional. 6. Na hipótese vertente, tem-se que o Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia replica o regramento da Carta Magna anterior à EC 41/03, ou seja, garante aos policiais militares a paridade remuneratória com os servidores em atividade. 7. Para mais, consoante firme jurisprudência desta Corte de Justiça, a GAP por ser paga indistintamente a todos os PMs, ostenta caráter genérico, devendo ser estendida aos inativos. Vistos, relatados e discutidos os autos de Mandado de Segurança n. 8012362-53.2018.8.05.0000, da Comarca do Salvador em que são impetrantes Neviton Assis Mota Filho e Márcio José Andrade Reis e impetrado Secretário de Administração do Estado da Bahia ¿ SAEB”. (TJ-BA - Regulamentação de Visitas: 80123625320188050000, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 23/01/2019)
Não há falar em violação do princípio da separação dos poderes na espécie, eis que apenas se persegue a correção de uma distorção praticada pelo Executivo. Com efeito, cabe ao Poder Judiciário, quando provocado pela parte, a apreciação da legalidade dos atos administrativos, bem como a sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), não caracterizando intromissão no Executivo a eventual correção de ato ilegal, ainda que isso signifique a restauração de direitos e implique em efeitos financeiros em favor do servidor público.
Vale anotar que a mera alegação do Poder Público de falta de disponibilidade orçamentário-financeira, sem a devida e contundente prova, não é suficiente para afastar o direito subjetivo da parte.
Por fim, é imperioso ressaltar que as gratificações GHPM e GAP possuem fatores geradores distintos, sendo que a norma superveniente apenas instituiu a GAP, logo, sendo plenamente possível a cumulação das referidas gratificações.
A propósito:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE POLICIAL MILITAR INATIVO. PLEITO DE PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL. REFERÊNCIA V. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE, PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA REJEITADAS. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC'S N.º 41 E 47. CARÁTER GENÉRICO DA GRATIFICAÇÃO. PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. ARTIGO 121 DA LEI N.º 7.990/2001 (ESTATUTO DA POLÍCIA MILITAR). VIÁVEL A CUMULAÇÃO DA GAP COM A GHPM. PRECEDENTES DESTA CORTE. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida liminar impetrado por EDMUNDO RIBEIRO DOS SANTOS contra ato reputado ilegal, cuja prática foi atribuída ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, consistente na ausência de pagamento da Gratificação da Atividade Policial - GAP, em sua referência V. 2. Preliminares de decadência, prescrição e de inadequação da via eleita rejeitadas. 3. Reconhecimento do caráter genérico da Gratificação de Atividade Policial-GAP, nas referências IV e V. 4. Estabelecida tal premissa, resta assegurada a possibilidade de extensão do pagamento aos servidores inativos, com base na paridade prevista no art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei 7.990/2001). 5. Evolução do entendimento anteriormente adotado para considerar que o raciocínio aplicado parte do argumento de que aos policiais militares não se aplicam as regras de transição contidas nas Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05, uma vez que o próprio texto Constitucional cuidou de remeter à lei estadual específica a disciplina dos direitos de pensionistas e militares estaduais. 6. Na espécie, a legislação estadual, Estatuto dos Policiais Militares, Lei 7990/2001, continua a replicar a regra de paridade entre ativos e inativos. 7. A GAPM e a GHPM são parcelas remuneratórias que possuem fatos geradores distintos Possiblidade de cumulação de GAPM com a GHPM. Precedentes desta Corte de Justiça. 8. Ante o exposto, acolhendo o Parecer Ministerial DE id 21147910, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e CONCEDER A SEGURANÇA, para determinar que os impetrados promovam nos proventos de inatividade da Impetrante, a incorporação da GAP em sua referência V, a partir da impetração deste Mandado de Segurança, na mesma forma e percentual contemplados aos policiais em atividade. PRELIMINARES AFASTADAS, SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(TJ-BA - MS: 80112349020218050000, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 11/02/2022) Destacou-se.
Lado outro, restando claro que os fatos geradores da Gratificação de Atividade Policial e da Gratificação de Função são os mesmos, tendo aquela inclusive substituído esta, é indevida a percepção de duas vantagens pagas sob o mesmo título. Em contrapartida, é perfeitamente viável que a GAP seja incorporada em substituição à Gratificação de Função.
A ressalva quanto à compensação de eventuais valores pagos já recebidos pelo embargado a título de GAP, em nível inferior, a serem apurados na fase de liquidação/cumprimento de sentença, é medida que se impõe, a fim de evitar o enriquecimento sem causa às custas do Erário Público.
Finalmente determino, para o retroativo dos valores em atraso, a correção monetária pelos índices do IPCA-E e os juros moratórios pela remuneração da caderneta de poupança, de acordo com o que foi decidido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no Tema 810 de repercussão geral (RE nº 870.947). E, a partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113, incidirá unicamente o índice da taxa SELIC,para efeito de correção dos valores em atraso.
Por tais razões, voto no sentido de CONCEDER a segurança, para determinar que a autoridade impetrada proceda ao realinho dos proventos da pensão da impetrante, fim de que seja incorporada a GAPM V, compensando-se eventuais valores recebidos a título de GAP em nível inferior, excluindo-se dos proventos, acaso existente, os valores referentes à GFPM.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora