PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8110021-83.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: VINICIUS MENEZES BORGES |
| Advogado(s): MARCEL FERRAZ DE SANTANA |
| APELADO: UNIMED SEGUROS SAUDE S/A |
| Advogado(s): BRUNO HENRIQUE DE OLIVEIRA VANDERLEI |
Como visto, trata-se de Apelação, em face de sentença (ID 87847747), que julgou parcialmente procedente o pedido, para
declarar a abusividade da negativa de cobertura, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. Honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.
A sentença merece parcial reforma.
Cumpre destacar que o contrato firmado entre as partes caracteriza a relação de consumo, uma vez que a apelada figura na condição de fornecedora de produtos e serviços, ao passo que o promovente se adequa à condição de consumidor, perfazendo-se destinatário final na cadeia de consumo, a teor do que dispõem os artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90.
Além disso, o enunciado da Súmula nº 608 do Superior Tribunal de Justiça é claro e se amolda ao caso em análise:
“Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”
Compulsando os autos, verifica-se que o autor da demanda, faleceu no curso do processo (ID 87847751), e em razão disso, seus herdeiros pleitearam a sua habilitação (IDs 87847751 e 87847752) visando à responsabilização da empresa promovida pelos danos morais ocasionados pela negativa da prestação de fornecimento de medicamento essencial ao tratamento de leucemia linfoide aguda, sendo o paciente recém-transplantado de medula e com doença do enxerto contra o hospedeiro.
Na sentença o MM Juízo, declarou a perda superveniente do objeto em relação à obrigação de fazer, tendo em vista o caráter personalíssimo e a instransferibilidade da obrigação pleiteada.
Contudo, inobstante tal entendimento, os herdeiros do autor se habilitaram no processo, apresentando apelação (ID 87847749), pugnando pela condenação da apelada ao pagamento de astreintes decorrentes da demora no cumprimento da obrigação originária.
Nesse diretiva, é consabido que as astreintes têm duas funções principais, que são a coerção do devedor para cumprir o que deve e a compensação ao exequente pela demora no cumprimento da obrigação.
Pertinente a transcrição do entendimento, sobre o tema:
"A natureza jurídica das astreintes - medida coercitiva e intimidatória - não admite exegese que a faça assumir um caráter indenizatório, que conduza ao enriquecimento sem causa do credor. O escopo da multa é impulsionar o devedor a assumir um comportamento tendente à satisfação da sua obrigação frente ao credor, não devendo jamais se prestar a compensar este pela inadimplência daquele." (REsp 1376871/SP , Rel. Ministra Nome, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 19/05/2014).
Logo, segundo o disposto nos art. 497 c/c/ art. 311, inciso III e parágrafo único, ambos do CPC, a cominação de multa para o caso de descumprimento de ordem judicial que imputa obrigação de fazer ou de não fazer mostra-se perfeitamente possível no caso de recalcitrância da parte condenada, já que a penalidade tem por objetivo, exatamente, garantir a efetividade da prestação jurisdicional, e não de forçar o litigante ao pagamento do valor fixado.
Nesses lindes, dispõe o art. 537, § 2º do Código de Processo Civil, que dispõe expressamente que "o valor da multa será devido ao exequente".
Torna-se importante salientar, contudo, as astreintes não se revestem da mesma natureza personalíssima que possui a pretensão principal, mas caracteriza-se como crédito patrimonial, de modo que é plenamente transmissível aos herdeiros, devendo ser integrada ao patrimônio do autor falecido.
No tocante às astreintes, ainda que a obrigação principal tivesse natureza personalíssima, o STJ firmou entendimento no sentido de que a multa cominatória possui natureza patrimonial, de modo que é transmissível aos herdeiros.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. FALECIMENTO DA PARTE AUTORA. MULTA DIÁRIA. TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS. CRÉDITO DE NATUREZA PATRIMONIAL, QUE NÃO APRESENTA O MESMO CARÁTER PERSONALÍSSIMO DA OBRIGAÇÃO DE FORNECER TRATAMENTO MÉDICO OU MEDICAMENTO. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PELOS SUCESSORES DA PARTE DEMANDANTE. AGRAVO INTERNO DO ENTE ESTADUAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O presente Recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3 do STJ, segundo o qual, aos recursos interpostos com fundamento no Código Fux (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo Código. 2. A multa diária, tratada nos §§ 4o. a 6o. do art. 461 do CPC/1973 (art. 537 do Código Fux) afigura-se como crédito patrimonial, não se revestindo da mesma natureza personalíssima que possui a pretensão principal, nas demandas cujo objeto é a efetivação do direito à saúde. 3. O pedido de tais ações é considerado personalíssimo porque somente o autor é quem tem a necessidade do tratamento ou medicamento, em razão de suas condições pessoais de saúde. Para qualquer outra pessoa que não apresente o mesmo quadro clínico, inclusive seus herdeiros, a utilização do remédio ou a submissão ao tratamento não faria qualquer sentido, podendo ser até contraproducente. 4. Em relação ao pedido principal da ação - qual seja, a efetivação em espécie do direito personalíssimo à saúde -, não se admite a sucessão da parte demandante por seus herdeiros. 5. Quanto às questões patrimoniais, por outro lado, e ainda que se relacionem de alguma forma com o direito à saúde em si, a solução é diversa. Isso porque, havendo nos autos pretensão de caráter patrimonial, diversa do pedido personalíssimo principal, o direito subjetivo que embasa a pretensão é um crédito em obrigação de pagar quantia, sendo, por isso, plenamente transmissível aos herdeiros. 6. Há que se distinguir, portanto, a obrigação principal cujo adimplemento se busca na Ação - uma obrigação de fazer, no caso de tratamento ou providências aptas a garanti-lo, ou de dar, se o pedido for pelo fornecimento de medicamentos ou outros itens - e eventuais obrigações de pagar, que com aquela não se confundem. 7. Eventual morte da parte autora, assim, afetará apenas a obrigação de fazer ou de dar, que apresenta natureza personalíssima, porquanto adequada apenas ao quadro clínico pessoal da parte demandante. 8. Obrigações de pagar, por sua vez, são de caráter patrimonial, e por isso não têm sua utilidade prática limitada à parte autora ou às peculiaridades de sua condição clínica. Ao revés, os créditos oriundos de tais obrigações se inserem no conjunto das relações jurídicas econômicas da parte, e como tais são plenamente transmissíveis a seus herdeiros. Julgados: AgInt no AREsp. 525.359/MS, Rel. Min. Nome,DJe 1.3.2018; REsp. 1.475.871/RS, Rel. Min. Nome, DJe 13.3.2015. 9. Por integrar o patrimônio do autor, a multa cominatória aplicada em função da recalcitrância do demandado em proceder ao cumprimento da ordem judicial é perfeitamente transmissível aos sucessores após o falecimento do titular, ainda que seja personalíssima a obrigação principal que lhe deu origem (REsp. 1.722.666/RJ, Rel. Min. Nome, DJe 8.6.2018).
10. Além das considerações sobre a natureza patrimonial do crédito oriundo da multa diária, há ainda outra questão a ser considerada, referente à própria eficácia do instrumento processual em si. Caso acolhida a argumentação do agravante sobre a intransmissibilidade do crédito, o instrumento da multa diária perderia sua força coercitiva, notadamente nos casos em que o beneficiário da tutela antecipada apresentasse quadro clínico mais grave ou mesmo terminal. Nessas situações, o réu poderia simplesmente descumprir a decisão judicial e esperar pelo falecimento do postulante, na certeza de que não teria de arcar com os custos da desobediência à determinação do Judiciário. 11. Nos casos em que a morte fosse decorrência dessa ilícita omissão estatal, seria criado um cenário completamente esdrúxulo, em que o réu se beneficiaria da sua própria torpeza, deixando de fornecer o medicamento ou tratamento determinado judicialmente e sendo recompensado com a extinção dos valores pretéritos da multa diária. 12. A eficácia prática do instrumento previsto no art. 537 do Código Fux restaria assim não só prejudicada, mas verdadeiramente invertida, pois se converteria em meio de estimular o réu a ignorar a determinação judicial e aguardar pelo perecimento do direito da parte autora.
13. Em observância à natureza de crédito patrimonial da multa e à necessidade de preservar seu poder coercitivo, conclui-se que é possível a execução do valor, pelos herdeiros da parte originalmente beneficiária da tutela jurisdicional que fixou as astreintes, sendo inviável a extinção do processo sem resolução de mérito com fundamento no art. 267, IX do CPC/1973 (art. 485, IX do Código Fux). Deve-se, como decorrência, admitir a habilitação dos herdeiros da parte (ou do espólio, conforme o caso) como seus sucessores processuais."(AgInt no AREsp 1139084/SC, Rel. Ministro Nome, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019,DJe 28/03/2019).
PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. FALECIMENTO DA AUTORA. PERDA DE OBJETO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO - ART. 267, IV, DO CPC. IRRESIGNAÇÃO. PRETENSÃO PELA HABILITAÇÃO E COBRANÇA DE MULTA COMINATÓRIA. TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS. CRÉDITO DE NATUREZA PATRIMONIAL, QUE NÃO APRESENTA O MESMO CARÁTER PERSONALÍSSIMO DA OBRIGAÇÃO DE FORNECER TRATAMENTO MÉDICO OU MEDICAMENTO. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PELOS SUCESSORES DA PARTE DEMANDANTE. I - Na origem, trata-se de ação objetivando compelir os réus à obrigação de fornecimento do medicamento. A ação foi julgada extinta sem resolução do mérito, por perda do objeto, em decorrência do falecimento superveniente da autora. Posteriormente, acolhendo os embargos de declaração opostos, com efeitos infringentes, a sentença foi modificada para decotar de seu teor a condenação à verba honorária. II - O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em via recursal, negou provimento ao recurso de apelação mantendo o quanto decidido nos aclaratórios infringentes. III - E plenamente possível o reconhecimento do direito dos sucessores ao recebimento do quantum devido a título de multa diária, visto que, segundo entendimento do STJ, nas demandas cujo objetivo é a efetivação do direito à saúde, a multa diária prevista no art. 461, §§4º a 6º, do CPC/1973 (correspondente ao art. 537 do CPC/2015), não se reveste da mesma natureza personalíssima que possui a pretensão principal, representando, em verdade, crédito patrimonial, de modo que é plenamente transmissível aos herdeiros, podendo ser por eles executada. Nesse sentido: AgInt no AREsp n.1.139.084/SC, relator Ministro Nome, Órgão Julgador T1 - Primeira Turma, DJe 28/3/2019. IV - Outrossim, incabível à parte recorrente suscitar o óbice do art. 537, § 1º, do CPC, pois, além de configurar inovação recursal, tal dispositivo se aplica às multas vincendas, e não às multas vencidas, que constituem direito patrimonial transmissível aos sucessores. Aliás, tal argumento também atrai o disposto na Súmula n. 284/STF. V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1761086/SP, Rel. Ministro Nome, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 25/11/2020). Grifei
Nessa diretiva, o entendimento pretoriano
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CANCELAMENTO DO PLANO DE SAÚDE SEM NOTIFICAÇÃO DA IDOSA E COM PENDÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO DO DÉBITO . DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA RESTABELECIMENTO DO PLANO DE SAÚDE E AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA DE URGÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR. MAJORAÇÃO DA MULTA . CIRURGIA REALIZADA DEPOIS DE QUASE SETE MESES. AGRAVAMENTO DO QUADRO DE SAÚDE DA IDOSA. INTERNAÇÃO. FALECIMENTO . EXECUÇÃO DA MULTA PELOS HERDEIROS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO . UNANIMIDADE. I. Idosa com diagnóstico de hepatopatia crônica relacionado ao vírus de hepatite c, indicação cirúrgica de colecistectomia de urgência. II .Deferimento da tutela provisória de urgência para restabelecimento do plano de saúde e autorização de cirurgia prescrita. III. Demora no cumprimento da liminar. Majoração da multa . IV. Realização da cirurgia quase sete meses após seu deferimento. V. Ao longo da instrução e considerando toda a documentação acostada, em especial os e-mails e comprovantes de pagamento colacionados, restou plenamente demonstrado que a apelada tentou, por diversas vezes negociar o seu débito, chegou a pagar parcelas do parcelamento e ainda assim a apelante não retomou a relação jurídica de prestação de serviços médicos, violando, em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a apelada estava em situação de vulnerabilidade, devido ao seu grave estado de saúde . VI. Também a apelante violou a função social do contrato, na acepção de que os negócios jurídicos devem ser conservados, o que se verificou com a tentativa, sem êxito, da apelada, de manter seu plano de saúde. VII. Em relação ao argumento trazido pela apelante no sentido de impossibilidade de execução das astreintes pelos herdeiros da recorrida, não lhe assiste razão, pois conforme asseverou o magistrado de base, ainda quando a recorrida estava viva houve o deferimento da liminar (27 .11.2015), efetivamente cumprida em 30.06.2016 e somente em 07 .04.2018 ocorreu o falecimento da idosa, em razão do agravamento do seu quadro de saúde, de modo que seus herdeiros têm legitimidade para pleitear a execução das astreintes configuradas na presente demanda, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença. VIII. Sentença mantida IX . Apelo conhecido e desprovido. Unanimidade (TJ-MA - AC: 00528427620158100001 MA 0111082019, Relator.: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 07/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL)
Assim, deve ser reconhecido o direito dos pais do falecido, devidamente habilitados nos autos, ao recebimento das astreintes eventualmente devidas, em razão de seu caráter patrimonial.
Em relação aos danos morais, enfatize-se que o não fornecimento do tratamento/medicamento pelo plano de saúde agravante viola o princípio da boa-fé contratual, bem como a proteção ao consumidor, uma vez que a pretensão erigida, na exordial dos autos de origem, está lastreada basicamente no direito da parte autora em rever a contraprestação, decorrente do plano de saúde contratado com o ora agravante, qual seja a disponibilização de medicamento essencial á manutenção da sua vida.
Outrossim, quanto ao fornecimento de medicamento , a jurisprudência pátria entende como abusiva a cláusula que exclui o fornecimento do medicamento.
Nessa diretiva:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Beneficiário acometido de Transtorno Depressivo recorrente. Indicação de tratamento com o uso do medicamento SPRAVATO (escetamina intranasal). Presença dos requisitos do art. 300 do CPC/2015. A eleição da melhor terapêutica está sob a responsabilidade do médico e não do plano de saúde. Rol da ANS que tem natureza exemplificativa. Aplicação da Lei 14.454, de 21 de setembro de 2.022. Decisão mantida. Recurso desprovido.(TJ-SP - AI: 22312486320238260000 São José do Rio Preto, Relator: Hertha Helena de Oliveira, Data de Julgamento: 09/10/2023, Data de Publicação: 09/10/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ROL DA ANS. NATUREZA TAXATIVA COM EXCEÇÕES. STJ. TRATAMENTO NA FORMA INDICADA PELO MÉDICO RESPONSÁVEL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA MANTIDA. 1. Presentes, na ocasião do proferimento da decisão recorrida, os requisitos para a concessão de tutela de urgência, consistentes na probabilidade do direito e no perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. Embora a 2ª Seção do STJ tenha entendido que o rol da ANS é taxativo, permanece a obrigação excepcional de cobertura se não existir a possibilidade de adotar procedimento incorporado ao rol e se comprovadas a imprescindibilidade e a eficiência do tratamento alternativo, observado o direito fundamental à saúde. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Agravo interno prejudicado.(TJ-DF 07427486820228070000 1720106, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 22/06/2023, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 06/07/2023)
Nessa diretiva, a jurisprudência deste Sodalício:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE NULIDADE DE REPRESENTAÇÃO. VÍCIO SANÁVEL. PROCURAÇÃO ACOSTADA NESTE FEITO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO POR PLANO DE SAÚDE PRIVADO. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DO CDC – SÚMULA 409 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJ-BA - AI: 80044714420198050000, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/10/2019)
Dessarte, não se pode admitir que um portador de doença grave, fique sem o medicamento essencial e urgente à manutenção de sua saúde, direito constitucionalmente garantido.
Em relação aos danos morais, restaram configurados, sendo oportuna a transcrição de trecho da obra de SÉRGIO CAVALIERI FILHO:
“por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.
Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.” (in Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed., Malheiros, 2000, p. 79/80)
Assim, constada a ocorrência de dano moral, há de ser acolhida a pretensão indenizatória da autora/apelada, uma vez que a honra, moral, autoestima, cidadania, apreço, fama, são atributos pessoais de cada cidadão, que, absolutamente, não têm preço. É fato que o sentido legal e específico de reparação do dano moral, tem como caractere, semântica propedêutica, a restauração da autoestima do ofendido, diante de si mesmo, a um primeiro instante, e, posteriormente, aos olhos da sociedade da qual é partícipe.
No que concerne ao valor da reparação, a critério do julgador, deve este representar para o ofendido uma satisfação íntima que possa pelo menos diminuir os dissabores que lhe foram acarretados, sem provocar, evidentemente, o chamado enriquecimento sem causa, servindo ainda para impingir ao ofensor um impacto capaz de desestimulá-lo à prática de novos atos que venham a causar danos a outrem.
Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “na fixação do valor de compensação pelos por danos morais, o arbitramento deve ser feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso concreto” (REsp 259.816⁄RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
No caso vertente, o valor da indenização, em observância ao que acima já foi exposto, destaca-se que não pode o presente feito servir de fonte de enriquecimento sem causa.
Dessa forma, o Magistrado deve agir de modo bastante consentâneo no momento de fixar a indenização, pois não pode provocar o enriquecimento desmotivado da parte que busca a indenização, contudo, paralelamente, não pode deixar de incutir no valor condenatório caráter pedagógico, visando desestimular o agente do ato ilícito quanto à reiteração de tal prática.
No que tange à fixação da indenização por danos morais, adoto, em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o método bifásico de arbitramento, a fim de conferir racionalidade, proporcionalidade e segurança jurídica à quantificação do quantum indenizatório. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO FATAL. MORTE DE GÊNITOR/CÔNJUGE DOS REQUERENTES. CAMINHÃO QUE TRAFEGAVA EM ALTA VELOCIDADE. CULPA CONCORRENTE. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO BIFÁSICO.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos casos de culpa concorrente, é cabível a indenização por danos morais, desde que fixada de forma proporcional.
2. Na hipótese, tendo em mira o critério bifásico, observadas as circunstâncias do caso e das partes envolvidas, mostra-se azoável a condenação em R$ 15 mil, não destoando da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critérios adotados pela jurisprudência desta Corte. Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização, ajustando-se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, a gravidade do fato em si; a responsabilidade dos agentes; condição econômica dos ofensores, para situações como a da espécie; daí porque a indenização deve ser majorada em R$ 5 mil.
Assim, o dano moral deve ser fixado em R$ 20 mil para cada um dos autores, em valores atuais, já realizada a correção e devida adequação.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.615.346/SE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 19/8/2022.)
Em sua primeira etapa, o método impõe a análise dos elementos concretos da lide, considerando-se a gravidade da lesão, a repercussão do dano na esfera pessoal e social da vítima, a intensidade do sofrimento experimentado, o grau de culpa do ofensor e a capacidade econômica das partes envolvidas, além da função punitivo-pedagógica que deve ser atribuída à indenização.
Na sequência, em um segundo momento, realiza-se a adequação do montante encontrado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prevenindo-se, de um lado, o enriquecimento ilícito da vítima, e, de outro, evitando-se que o valor arbitrado se revele inexpressivo a ponto de não atender aos fins reparatórios e sancionadores da indenização civil.
Assim, ponderados os elementos concretos dos autos, bem como à luz dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, majoro o valor da indenização em R$ 10.000,00, quantia que se revela compatível com a extensão do dano sofrido, com as peculiaridades do caso, e adequada aos parâmetros de equidade e justiça, atendendo aos fins compensatório e pedagógico próprios da responsabilidade civil.
Em caso semelhante, a jurisprudência pretoriana:
Apelação. Plano de Saúde. Ação de obrigação de fazer c.c . indenização por danos morais e materiais julgada procedente. Inconformismo da ré. Descabimento. Preliminar de cerceamento de defesa afastada . Autora portadora de câncer. Necessidade de tratamento com medicamento "Pembrolizumabe". Expressa prescrição médica. Negativa fundada na alegação de que o remédio não consta do rol de cobertura obrigatória da ANS ou por ser off label . A recusa ao fornecimento de medicamento para o tratamento é abusiva. Aplicação da Súmula 95 do TJSP. Precedente do C. STJ . Dano moral configurado. Valor bem fixado (R$10.000,00). Sentença mantida . Recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10138453320248260005 São Paulo, Relator.: Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, Data de Julgamento: 21/12/2024, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/12/2024)
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9 .656/98. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. NEGATIVA DE COBERTURA DO TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO . IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL . SENTENÇA REFORMADA. RECURSO ADESIVO PROVIDO E APELO IMPROVIDO. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, nos termos da Súmula 469, do STJ. Segundo a hodierna jurisprudência do STJ, mesmo nos contratos anteriores à Lei nº 9 .656/98, revela-se abusiva a negativa de cobertura dos custos de medicamentos, órteses, próteses, exames ou fisioterapia, por parte dos planos de saúde, quando estes forem indispensáveis para o sucesso da cirurgia ou tratamento do paciente. A negativa do plano de saúde à cobertura do tratamento não se justifica porque, de acordo com o médico que assiste o paciente, tal tratamento é o mais adequado ao quadro clínico apresentado. A recusa indevida do plano de saúde ao custeio de medicamento necessário ao pleno restabelecimento da saúde do segurado transborda os limites da razoabilidade e configura dano moral. Reconhecida a abusividade do ato praticado pela ré, qual seja, a recusa indevida ao custeio do tratamento necessário ao pleno restabelecimento da saúde da autora; levando em consideração as condições econômicas da ofensora; a gravidade potencial da falta cometida; e as circunstâncias do fato, o valor do dano moral deve ser fixado em R$10 .000,00 (dez mil reais). Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca – Sumula 326 STJ. Cabe ao Réu o pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, inclusive os devidos na fase recursal, a teor do art. 85, § 1º e § 11, do CPC/2015, que ora fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação. (TJ-BA - APL: 05639334220188050001, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2021)
Em relação aos honorários recursais, o art. 85, § 11º do CPC, prevê a sua majoração em favor do advogado da parte vencedora, em valor que obedeça aos critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do mesmo diploma legal.
Assim, majora-se para 12% sobre o valor da condenação, o valor dos honorários sucumbenciais, a serem arcados pela apelante.
Logo, a sentença deverá ser parcialmente reformada para majorar o valor da indenização para R$ 10.000,00, bem como reconhecer o direito dos pais do falecido, devidamente habilitados nos autos, ao recebimento das astreintes devidas, em razão de seu caráter patrimonial.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para majorar para R$10.000,00 o valor da indenização, bem como reconhecer o direito dos pais do falecido, devidamente habilitados nos autos, ao recebimento das astreintes devidas, em razão de seu caráter patrimonial.
Salvador, data registrada no Sistema.
Des. JORGE BARRETTO
Relator
(Assinado eletronicamente)