PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NAS OPERAÇÕES COMERCIAIS REALIZADAS (DIFAL). LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE TRANSGRESSÕES AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA. PRECEDENTES FIXADOS PELO STF. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8079483-56.2022.8.05.0001, em que figuram como apelante COPLAS INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA e outros e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, nos termos do voto da relatora.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Julho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Tratam-se de apelações interpostas pelo ESTADO DA BAHIA e COPLAS INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA contra sentença proferida pelo juízo de Direito da 11ª Vara da fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança, assim dispondo (ID 39262672):

“Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas após a impetração, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a compensação/restituição nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença, na forma da Súmula 461 do STJ, ou pela compensação por requerimento administrativo, assegurando-lhe a correção do seu crédito com base na Taxa Selic.

Já no que se refere às parcelas recolhidas anteriormente à data da presente impetração, deve ser consignado que a presente ação civil constitucional, em razão da data do seu ajuizamento, se enquadra na modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema n. 1.093, não sendo cabível, portanto, quanto a este período, a pretendida restituição/compensação.”

Opostos Embargos de Declaração, o M Juízo de 1º Grau assim decidiu:

“Assim, cabível a sanação do equívoco, de modo que ACOLHO OS ACLARATÓRIOS garantindo à parte impetrante, quanto às parcelas recolhidas no período de 1º/01/22 a 05/04/2022, a compensação/restituição por requerimento administrativo, assegurando-lhe a correção do eventual crédito com base na Taxa Selic.

No mais, sobre a apelação interposta pelo Ente, diga a parte impetrante, no prazo de lei.” (ID 39262681)

Em suas razões recursais (ID n.º 39262677), insurge-se o Ente Estatal contra a sentença a quo, alegando, em síntese, a conveniência da suspensão do processo em face da pendência dos julgamentos das ADIs 7070 e 7078. No mérito, alega que “a entrada em vigor da LC nº 190/2022 não promoveu mudanças nas relações jurídicas preexistentes e não implicou na instituição/majoração do tributo”, neste sentido, “não há razão de ser para a aplicação do princípio da anterioridade (que deriva da garantia fundamental da não surpresa), em qualquer de suas vertentes, já que, o DIFAL já existia, sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”.

Esclarece, ademais, que em cumprimento às decisões proferidas pelo STF, na ADI 5469 e no RE 1.287.019, que declararam a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.º 93/2015, foi editada a LC n.º 190/2022, publicada em 05/01/2022. No âmbito estadual, narra ter sido editada a Lei Estadual n.º 14.415/2021, publicada em 31/12/2021, não se lhe aplicando a anterioridade anual ou nonagesimal.

Nessa esteira, obtempera que a Lei Estadual nº 13.373/2015, que até então regia a matéria, foi considerada válida pelo STF e sua eficácia, iniciada em 01/01/2016, não sofreu qualquer solução de continuidade até 31/12/2021, de modo que, tendo a LC 190/2022 sido publicada apenas em 05/01/2022, a eficácia da referida Lei Estadual foi temporariamente suspensa no tocante à cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS, voltando a produzir regulares efeitos em 05/01/2022. Desse modo, reputa terem sido cumpridas as anterioridades, anual e nonagesimal, ainda em 2015.

Argumenta, ainda, que a Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, haja vista que somente lhe cabe conferir densidade normativa ao art. 146 da Constituição Federal, sendo que, em se tratando de tributo estadual, somente por lei estadual pode ser instituído ou majorado o tributo.

Diante das razões acima dispostas, pugna que “seja o presente processo suspenso, para que a ele seja aplicado o entendimento fixado pelo STF no julgamento das ADIs 7070 e 7078, e, caso assim não entenda, seja o recurso de apelação conhecido e, no mérito, seja-lhe dado provimento para o fim de que seja reformada a sentença apelada, julgando-se inteiramente improcedentes os pedidos dispostos na ação mandamental, haja vista que, como demonstrado, não houve instituição de novo tributo ou a sua majoração, pela LC nº 190/2022”.

A Impetrante interpôs o seu recurso de apelação (ID 39262684) alegando que “ao contrário do que restou concluído na r. sentença objurgada, como a publicação da LC 190/2022 ocorreu apenas em 05.01.2022, a cobrança do DIFAL de ICMS só poderá ser exigida no próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de 01.01.2023, por este motivo a Lei Estadual e o Convênio n.º 236/2021 que estão exigindo da Apelante nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte o recolhimento do DIFAL carece de pressuposto de validade, devendo ser afastado seus efeitos, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica”.

Defende que “ao contrário do entendimento do MM. Juízo a quo, o próprio artigo 3º da LC n.° 190/2022 reconhece que houve a criação/majoração de tributo, tanto que prescreve a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Por este motivo a Lei Estadual e o Convênio n.º 236/2021 não podem exigir da Apelante nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte o recolhimento do DIFAL ainda no ano de 2022”.

Neste sentido, pugnou a reforma parcial da sentença, “mediante provimento da presente apelação, para serem afastados os efeitos da LC n.º 190/2022, da Lei Estadual e o Convênio n.º 236/2021 para o ano de 2022, na medida que não podem exigir da Apelante nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte o recolhimento do DIFAL, sob pena de violação aos princípios anterioridade anual e da segurança jurídica.”

Intimadas para apresentação de suas contrarrazões, as partes acostaram petição, respectivamente, nos IDs 39262683 e 39262689.

Encaminhados os autos, a D. Procuradoria de Justiça apresentou pronunciamento, elaborado pelo Procurador Ricardo Regis Dourado, acostado ao ID 43742193, informando a ausência de interesse público ou social a tornar imperativa a sua interveniência.

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931 do CPC/2015.

É o relatório.

Salvador/BA, 4 de julho de 2023.

 Desa. Regina Helena Ramos Reis 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ab initio, cumpre analisar o requerimento de suspensão do julgamento em face das ADIs 7070 e 7078.

Cumpre esclarecer que a pendência de decisão em Ação Direta de Inconstitucionalidade, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, não é óbice para o julgamento de recurso de apelação, razão pela qual, não há que se falar em suspensão do processamento deste recurso.

Assim, impende afastar a prejudicialidade externa arguida pelo Estado da Bahia.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

Como cediço, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 5.479/DF e no RE n.º 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral, fixou entendimento no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Após o julgamento supracitado, foi editada a Lei Complementar n.º 190/2022, de 04 de janeiro de 2022, estabelecendo, em seu art. 3º, que:

“Art. 3.º Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação, observado, quando à publicação de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

O art. 150, inciso III, alínea “c”, da Carta Magna, estabelece, por sua vez, que:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.” (grifos aditados)

No dia 31 de dezembro de 2021 fora publicada a Lei Estadual n.º 14.415/2021, cujo art. 2º dispõe: "Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação”.

A despeito do entendimento inicialmente adotado por esta Relatoria, em recente julgado desta Primeira Câmara Cível, ao qual aderi, firmou-se o entendimento no sentido de que a Lei Complementar 190/2022 deve observar tão somente a anterioridade nela fixada, qual seja, a nonagesimal, porquanto não se trata de norma que instituiu a cobrança de tributo, mas sim norma geral nacional e regulamentadora da DIFAL-ICMS.

Com efeito, após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 87/2015, foi editado o Convênio ICMS n.º 93/2015, com a consequente edição, pelo Estado da Bahia, da Lei Estadual n.º 13.373/2015, que instituiu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no estado. Após a edição da Lei Complementar acima disposta, foi editada a Lei Estadual n.º 14.415/2021, que, efetivamente, passou a ser exigível transcorridos 90 (noventa) dias de sua edição, em 05 de abril de 2022, considerando que a referida lei complementar conferiu-lhe validade, sendo plenamente aplicável à espécie o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n.º 1.094, senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-204 DIVULG 14-08-2020. PUBLIC 17-08-2020)

Diante do entendimento acima disposto, impende concluir que a Lei Estadual n.º 14.415/2021 é plenamente válida, produzindo seus efeitos, porém, tão somente a partir de 01/04/2022, em observância do quanto disposto no art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022. Vejamos, nesse sentido, os seguintes julgados deste Órgão Jurisdicional:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU PARTE DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DIFAL-ICMS. REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DURANTE TODO O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ALEGAÇÃO DE DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INOCORRÊNCIA. EDIÇÃO DA LEI ESTADUAL 14.415/2021 ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI FEDERAL REGULAMENTA, PORÉM NÃO INSTITUIU O TRIBUTO. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE PREVISTA NA NORMA GERAL À EXAÇÃO LOCAL. TEMAS 1.093 E 1.094 DO STF. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8007046-20.2022.8.05.0000, Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Publicado em: 29/11/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COBRANÇA, PELO ESTADO DA BAHIA, DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NAS OPERAÇÕES COMERCIAIS REALIZADAS PELA AGRAVANTE (DIFAL). TRANSGRESSÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL NÃO CONSTATADA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE REGRAS GERAIS SOBRE TRIBUTO, NÃO OS INSTITUINDO OU MAJORANDO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA REGULARMENTE PRODUZIDA. INTELECÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021 E DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE DISCIPLINAM O TEMA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8020904-21.2022.8.05.0000, Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Publicado em: 16/11/2022)

De fato, o STF, em sede de repercussão geral (Tema 1.094), estabeleceu que normas em circunstâncias semelhantes se encontram com a eficácia suspensa até o advento da Lei Complementar que lhe atribuem validade após a sua publicação, in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’” (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

Observa-se, portanto, que a Lei Complementar 190/20022 configura-se como pressuposto necessário para a validação da Lei Estadual 14.415/2021. Neste esteio, a referida lei estadual, somente passará a ser exigível transcorridos 90 dias da edição da Lei Complementar 190/2022, posto ser esta a conferir-lhe validade, na forma do quanto fixado no Tema 1.094 do STF.

Sendo assim, considerando que o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022, diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, na qual prevê expressamente a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do julgado do STF.

Conclusão

Pelas razões expostas, voto no sentido de conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, nos moldes acima lançados, mantendo-se a sentença primeva.

Salvador/BA, 4 de julho de 2023.

 Desa. Regina Helena Ramos Reis 

Relator