PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma
Classe : Habeas Corpus n.º 8043889-81.2022.8.05.0000
Órgão : Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma
Relator(a) : Abelardo Paulo da Matta Neto
Impetrante(s) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA
Pacientes : MARCELO DE SOUZA FARIAS e LUCAS OLIVEIRA DA SILVA
Impetrado : JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CACHOEIRA / BA
Ao exame do caderno processual, deflui-se cuidar-se de impetração voltada à desconstituição de prisão preventiva, sob o fundamento de que ilegal e desnecessária, especialmente diante de alegada insuficiência de embasamento concreto e das condições pessoais dos Pacientes.
Ab initio, urge consignar que, dentre as teses trazidas com o writ, impõe-se inicialmente analisar as atinentes à suposta nulidade da prisão em flagrante, tendo em vista os desdobramentos processuais que implica o seu eventual acolhimento.
Nesse sentido, há de se consignar, de plano, que os Pacientes não se encontram custodiados em razão do flagrante, mas de sua conversão em prisão preventiva, isto é, outro título, vinculado a requisitos próprios e que absorve o anterior, encerrando a possibilidade de discussão acerca de eventuais vícios naquele operados.
Vale, sobre o tema, registrar o entendimento da Corte Superior de Justiça:
"RECURSO EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RELAXAMENTO DA PRISÃO POR NULIDADE DO FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. CONVOLAÇÃO EM PREVENTIVA. NOVO TÍTULO A JUSTIFICAR A CUSTÓDIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inicialmente, buscam os recorrentes a revogação da prisão preventiva por ausência de fundamentação idônea do decreto prisional, que não demonstrou, segundo a defesa, a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Todavia, referidas alegações não foram objeto de exame no acórdão recorrido, o que obsta ao seu exame por este Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância. Assim, o recurso sequer merece ser conhecido no atinente às preliminares suscitadas. 2. Com relação ao relaxamento da prisão por nulidade do flagrante, convém ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que a homologação da prisão em flagrante e sua conversão em preventiva tornam superados os argumentos relativos a sua irregularidade, diante da produção de novo título a justificar a segregação. Recurso em habeas corpus desprovido." (RHC 77.536/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE DA PRISÃO. AUSÊNCIA DO ESTADO FLAGRANCIAL. PRISÃO EM FLAGRANTE RELAXADA. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NOVO TÍTULO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. PRISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não se conhece do alegado constrangimento ilegal, em razão do excesso de prazo da prisão, pois tema não enfrentado pelo Tribunal de origem, sob pena de incidir-se em indevida supressão de instância. 2. Decretada a prisão preventiva do acusado, não há que se falar em ilegalidade do flagrante, haja vista a existência de novo título a embasar a custódia cautelar. 3. Apresentada fundamentação concreta, evidenciada na periculosidade do acusado, que se aproveitou da condição de tio da vítima, uma criança de apenas 9 anos de idade, para a prática de estupro, não há que se falar em ilegalidade do decreto de prisão preventiva. 4. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.” (RHC 71.208/MA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016)
[Originais sem destaque]
Neste próprio Colegiado, o tema já foi enfrentado e deliberado da exata mesma forma:
“HABEAS CORPUS. NULIDADE DO FLAGRANTE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. TÍTULO PRISIONAL SUPERADO. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. INVIABILIDADE. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR EXCEPCIONADA. PRISÃO PREVENTIVA. ELEMENTOS JUSTIFICADORES. FUMUS COMMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS. PRESENÇA. TRÁFICO DE DROGAS. HABITUALIDADE DELITIVA. PERICULOSIDADE CONCRETA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE. PREDICATIVOS PESSOAIS. INSUFICIÊNCIA. WRIT DENEGADO. 1. Inviável o conhecimento de impetração voltada à desconstituição da prisão em flagrante, por suposta nulidade decorrente de invasão policial ao domicílio do Paciente, quando o respectivo título prisional já se encontra há muito superado pela decretação de prisão preventiva. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. A pretensão de trancamento da ação penal, sob a alegação de imprestabilidade das provas indiciárias para embasar a persecução criminal, em face do malsinado vício apontado no flagrante, não encontra guarida quando se observa que a incursão no domicílio do Paciente se deu em situação flagrancial para o delito de tráfico de drogas e após a constatação de elementos indicadores de sua prática. Precedentes. 3. Ainda que versada como medida excepcional, presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, impõe-se à Autoridade Judicial assim proceder. Inteligência dos arts. 282, § 6º, e 311 a 314 do Código de Processo Penal. 4. Sendo inequívoca a materialidade delitiva e suficientemente evidenciada a autoria indiciária – fumus commissi delicti, relativamente a delito apenado com pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos, hão de se reputar presentes os pressupostos essenciais para a prisão preventiva. 5. Patente a periculosidade concreta do agente, evidenciada pela dedicação habitual a atividades criminosas, mostra-se adequado o recolhimento cautelar, com o escopo de preservação da ordem pública, ao que não constitui óbice a reunião, por aquele, de características pessoais supostamente favoráveis. Precedentes da Superior Corte de Justiça. 6. Caso em que o Paciente teve a prisão preventiva decretada após prisão em flagrante com entorpecentes de natureza variada e em circunstâncias típicas de sua destinação à mercancia, além de balança de precisão, já contando com anteriores passagens policiais pela mesma ilicitude, a prospectar sua periculosidade em concreto para além daquela ínsita ao núcleo do tipo penal. 7. Ordem parcialmente conhecida e, na parte conhecida, denegada”. (TJ-BA - HC: 80003552920188050000, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 21/03/2018)
Portanto, em relação ao alegado vício da prisão em flagrante, decorrente de suposta violação ilegal de domicílio, impõe-se NÃO CONHECER do presente habeas corpus, haja vista que, repise-se, não é este o título que mantém os Pacientes segregados.
A questão, em verdade, somente comportará apreciação quando da aferição da efetiva presença dos pressupostos do recolhimento preventivo (e não flagrancial), especificamente quanto à validade da prova da ocorrência criminosa e dos respectivos indícios de autoria, a ser adiante procedida.
Nessa delimitação de análise, adentrando-se ao argumento central da impetração, relativo à suposta inexistência de justa causa para o recolhimento, tem-se que o decreto prisional combatido foi versado nos seguintes termos:
"(...) Ademais não vislumbro no conjunto probatório colacionado aos autos nenhum fato que configure a suposta invasão de domicílio, em sentido contrário a própria declaração de ambos os custodiados de não terem sofrido nenhuma agressão por parte dos policiais. Por fim, ainda com relação a legalidade do ato de flagrância, registro que o mesmo ocorreu na data de ontem, e, menos de 24 horas não só foi comunicado o juízo, o Ministério Público e as defesas, como também está sendo realizada essa audiência de custodia.
Assim, HOMOLOGO, as prisões em flagrante.
Em seguimento, após a oitiva dos custodiados, o Ministério Publico apresentou seu parecer pela convenção da prisão em flagrante em preventiva, em quanto que as defesas pela liberdade provisórias de ambos os custodiados. Neste curso, importante ressaltar que analise a ser realizada, em cognição sumária, se deposita na periculosidade ou não do agente e, por conseguinte no risco iminente que o mesmo se apresente frente a sociedade em caso de soltura.
Conforme apresentado tanto por Lucas como Marcelo, a história se desenvolve com a obrigação de Lucas por calção de um terceiro, no caso um traficante, do mesmo, juntamente com um outro indivíduo não identificado de levarem as duas motos para casa de Marcelo juntamente com a arma de fogo, revólver e mais apetrechos para o tráfico de drogas e, que Lucas deveria ficar na casa de Marcelo até segunda ordem e, ainda que Marcelo teria que suportar não só as motos de origem duvidosa como o revolver e mais o apetrechos, ambos sob ameaça a si próprios ou a familiares.
Com a devida a vênia a essa história, dos autos se extrai fatos totalmente destintos.
Não olvido que, conforme salientado pelo nobre advogado de Marcelo, a fase inquisitórial/policial não tem o contraditório, todavia considero as declarações contidas no ID234084364, fls. 26 e 28/64 uma vez que são respectivamente de Claudiane e de Dalila, ou seja, Claudiane namorada de Lucas e Dalila companheira esperando um filho de Marcelo. Claudiane afirma que foi convidada com Lucas para passar o final de semana na casa de Marcelo. Dalila afirma que já tinha pedido para que Marcelo parasse com o ‘negócio’ das motos. Aliás, Dalila já tinha pedido para que o mesmo não só parasse com o negócio das motos como também informou que no sábado, durante o final de semana em que eles receberam Lucas e Claudiane, viu Lucas e Marcelo mexendo em uma das motos. Dalila, ainda, informou que já viu drogas na casa de Marcelo e que pediu para que ele parasse com este comércio.
Como disse antes, considero esses dois depoimentos, pois são as companheiras de ambos os custodiados e que não teriam nenhum motivo para os incriminar, pelo contrário estando a própria Dalila esperando um filho de Marcelo.
Agrego, aqui, para meu convencimento, que uma das motos já estava na casa de Marcelo, bem como, além do revólver também foi encontrado uma espingarda, conforme auto de exibição Id 234084364 - fl. 23/64, ou seja, Marcelo, independente do revólver tinha por si uma arma de fogo. Independentemente da imputação do crime do artigo 33 da lei 11343/06, o que se tem de concreto, nesta primeira análise, é a periculosidade de ambos dos agentes, em razão de estarem com armas de fogo e motocicletas adulteradas, dando total necessidade de preservação da ordem pública uma vez que, como dito, os indícios são mais do que suficientes a necessidade de tal conversão em razão de que, uma vez soltos, podem vir a ofender a segurança social.
Assim, nesta primeira análise, não reconheço nenhuma medida substitutiva capaz de garantir a mencionada ordem pública
Posto isso, indefiro os pedidos de liberdade provisória formulados por ambas as defesas, convertendo as prisões em flagrante de Lucas Oliveira da Silva e Marcelo de Souza Farias em prisões preventivas até ulterior decisão judicial.
Decisão prolatada em audiência. Presentes intimados. Lance-se a presente junto ao BNMP.” (ID 35836615, fl. 13).
Pois bem. O instituto da prisão preventiva encontra expressa previsão processual, ainda que pela via excludente, tendo cabimento em hipóteses específicas, nas quais evidenciado o perigo pelo estado de liberdade do agente, diante da necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Para tanto, há de restar provada a existência do crime e apresentados suficientes indícios de sua respectiva autoria, em conjunto com a inviabilidade, em concreto, da adoção de medidas cautelares alternativas, relativamente, em regra, a delitos cometidos dolosamente e apenados com privação de liberdade acima de 04 (quatro) anos, tudo nos exatos termos do que dispõem os artigos 282, § 6º, e 311 a 314 do Código de Processo Penal.
Na hipótese em testilha, os Pacientes, como visto, tiveram a prisão decretada por imputação de múltiplas condutas delitivas, envolvendo tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), receptação (CP, art. 180) e alteração de sinal identificador de veículo automotor (CP, art. 311), paras as quais se prevê apenamento máximo, em tese, assaz superior ao piso de 04 (quatro) anos de restrição à liberdade, notadamente sob a ótica do concurso de crimes, o que atrai o enquadramento do caso na hipótese prevista no art. 313, I, do Código de Processo Penal.
A materialidade delitiva e a respectiva autoria indiciária, relativamente aos crimes objeto da imputação, por outra senda, encontram-se, suficientemente estampadas na autuação virtual.
Nesse sentido, ainda que não seja o habeas corpus meio adequado à discussão exauriente da autoria delitiva, registra-se no feito descritivo pormenorizado da conduta dos Pacientes, estampada por sua prisão em flagrante em posse de substâncias indicativas da traficância de entorpecentes proscritos, arma de fogo e, notadamente, motocicletas de origem ilícita e com sinais de identificação adulterados.
Gize-se que a situação flagrancial se materializou a partir de apuração de denúncia pela Polícia Civil, acerca da localização de motocicletas em situação irregular, as quais, conforme registram os depoimentos dos agentes envolvidos na diligência, foram logo avistadas na área de fora da residência em que se encontravam os Pacientes, ou seja, materializando prontamente o flagrante delito e, com isso, justificando a incursão na aludida residência para localização daqueles – ex vi ID 35836615, fls. 42 e seguintes.
Portanto, não se pode inferir qualquer fragilidade acerca dos elementos indiciários que apontam para autoria delitiva dos Pacientes, sendo, ao revés, firme a convicção acerca do fumus commissi delicti, especialmente diante da impossibilidade de ampla discussão do tema em sede de habeas corpus.
Repise-se, nesse aspecto, que os depoimentos policiais afastam a tese de nulidade da coleta probatória, por suposta invasão de domicílio, tendo em foco ter restado patente, por meio daqueles, que os policiais civis receberam denúncia da prática do crime de receptação por um dos Pacientes, se dirigiram em diligência à residência deste e ali prontamente avistaram alguns dos objetos dos crimes.
Portanto, do que se extrai da dinâmica diligencial estampada no feito, na perspectiva de análise compatível com o habeas corpus, não se cuidou, como pretende ver reconhecido a impetração, de arbitrária invasão do domicílio dos Pacientes, tendo em vista que esta somente se operou a partir de terem sido identificados objetos em situação ilícita, na área externa da residência.
As circunstâncias dos fatos delineadas pelos testemunhos policiais, portanto, em nada convergem para a ocorrência de nulidades ou abusos.
Ao contrário, o contexto prefacialmente esposado torna imperativo reconhecer que, no caso sub examine, houve fundada suspeita da prática de crime para o ingresso na residência (a localização das motocicletas com numeração de chassis adulterada), elemento que afasta a ilicitude da diligência.
Outra, inclusive, não é a compreensão jurisprudencial temática, não só em nossas Cortes Estaduais, como inclusive em recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ratificando a compreensão do Supremo Tribunal Federal:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESCOBERTA FORTUITA DOS ENTORPECENTES OCORRIDA NO CONTEXTO DE BUSCA POR ARMA DE FOGO UTILIZADA EM ROUBO OCORRIDO HORAS ANTES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DO PACIENTE PELA VÍTIMA DO ROUBO. FUGA DO PACIENTE PELA JANELA DA RESIDÊNCIA, EM DIREÇÃO A MATA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é sentido de que o crime de posse de arma é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime (AgRg no AREsp 1.353.606/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019). 4. Diante da fundada suspeita de que o paciente teria sido o autor de roubo armado ocorrido no dia anterior (16 horas antes), visto que identificado pela vítima em reconhecimento fotográfico, sua fuga, ao avistar a aproximação da autoridade policial, entrando em sua casa e se evadindo pela janela em direção à mata, gera legitimamente a presunção de que a arma utilizada no crime poderia se encontrar na residência, o que autoriza a busca domiciliar sem prévio mandado judicial. O fato de não ter sido encontrada a arma, mas, sim, entorpecentes em quantidade significativa (100 microtubos plásticos com cocaína, totalizando 433,8g da substância) constitui descoberta fortuita que não retira a legitimidade da situação de flagrância que ensejou a entrada dos policiais na residência. 5. A alteração das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias sobre a questão demandaria o revolvimento do material fático probatório existente nos autos, o que é inadmissível na via do habeas corpus. 6. Habeas corpus não conhecido." (STJ - HC: 614078 SP 2020/0243725-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2020)
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de 'margarina' contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como 'maconha'. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada. 4. Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no AREsp: 1928936 SC 2021/0223129-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/11/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2021)
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). 2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. Neste caso, a Polícia Civil recebeu informações acerca da prática do comércio espúrio de entorpecentes na casa do agravante. Essas informações foram confirmadas pelos vizinhos, que optaram por não se identificar, temendo represálias. Assim, o contexto fático delineado nos autos, portanto, dá suporte para que os agentes concluíssem pela existência de situação de flagrante apta a permitir o ingresso no domicílio. Em outras palavras, as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais evidenciaram de maneira suficiente a ocorrência de crime permanente de modo a excepcionar a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio. 4. Agravo regimental improvido." (STJ - AgRg no HC: 651377 SE 2021/0073079-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2021)
[Destaques da transcrição]
Sendo o ingresso dos policiais na residência em que se encontravam os Pacientes operado quando da apuração de conduta inicialmente visualizada, a partir da localização de motocicletas em situação irregular e objeto de específica denúncia, não há como se o tomar como contrário à garantia de inviolabilidade de domicílio, tendo em foco, justamente, que uma de suas exceções consiste na hipótese de flagrante delito.
É essa a exegese a partir das expressas disposições do art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal:
"XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial"; (Destaque da transcrição).
Não é demais consignar que, para além do crime de receptação, o delito de tráfico de drogas se caracteriza como de flagrância permanente, admitindo, por isso, a incursão residencial durante operações policiais voltadas à sua dissuasão, sob o exato manto da primeira ressalva prevista no dispositivo constitucional acima transcrito, para tanto bastando, conforme precedentes adrede transcritos, a presença de fundadas razões da prática criminosa.
Diante de tais elementos, não há ilicitude a se reconhecer na prova condutora ao reconhecimento do fumus commissi delicti.
Por outro lado, quanto aos fundamentos do recolhimento acautelatório, a decisão adrede transcrita aponta que a Autoridade Coatora considerou a necessidade de garantia da ordem pública, diante do efetivo perigo pelo estado de liberdade dos Pacientes, evidenciado pela articulação com que agiam, em aparente organização e com tarefas distribuídas, incidindo em múltiplos ilícitos, a evidenciar inegável propensão à prática delitiva habitual.
Trata-se de elementos de convicção que, de fato, projetam a periculosidade dos Pacientes para além daquela que naturalmente se extrairia do núcleo delitivo em que incursos, justificando suficientemente a segregação que lhes foi imposta, diante do manifesto risco que sua costumeira conduta representa ao meio social.
Consigne-se não ser outro o entendimento sedimentado nas Cortes pátrias, inclusive o Superior Tribunal de Justiça e (em arestos destacados na transcrição):
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA. QUESTÃO QUE DEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NO ÂMBITO DO WRIT. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DA CONDUTA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. Constatada pelas instâncias ordinárias a existência de prova suficiente para instaurar a ação penal, reconhecer que a confissão foi forçada, implicaria afastar o substrato fático em que se ampara a acusação, o que, como é sabido, não é possível na estreita e célere via do habeas corpus. Precedentes. 2. A manutenção da prisão cautelar está suficientemente fundamentada, tendo sido amparada na especial gravidade da conduta, aferida a partir das circunstâncias do caso concreto. No caso, as instâncias ordinárias salientaram o envolvimento do Agravante em um grupo organizado, inclusive armado, voltado ao tráfico de drogas em larga escala. Tais circunstâncias são aptas a justificar a segregação cautelar para garantia da ordem pública. 3. A eventual existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no RHC n. 142.678/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 28/5/2021)
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO. VÍCIO SANADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA À PRÁTICA DE DIVERSOS CRIMES, COMO TRÁFICO, RECEPTAÇÃO, LAVAGEM DE DINHEIRO E ESTELIONATO. GRAVIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONTEMPORANEIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUPOSTOS PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO IMPEDEM A SEGREGAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. ORDEM DENEGADA. 1. Decisão proferida pelo Ministro EDSON FACHIN nos autos da Reclamação n. 29.303/RJ, deferiu o pedido de extensão dos efeitos de liminar anteriormente concedida para, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, "determinar ao Superior Tribunal de Justiça, aos Tribunais de Justiça, aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais integrantes da Justiça eleitoral, militar e trabalhista, bem assim a todos os juízos a eles vinculados que realizem, no prazo de 24 horas, audiência de custódia em todas as modalidades prisionais, inclusive prisões temporárias, preventivas e definitivas." 2. No caso, não há constrangimento ilegal, pois o Tribunal de origem determinou a realização da audiência de custódia, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, já tendo sido realizado o ato. A ausência da audiência de custódia não justifica, por si só, a revogação da prisão cautelar. Precedentes. 3. Na hipótese, a decretação da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada em razão das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do Agente, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública, considerando-se sobretudo, que há indícios de que o Paciente integra organização criminosa "cujos integrantes praticam roubos, extorsões, tráfico de drogas, tráfico de armas, e lavagem de dinheiros, cujos principais suspeitos foram identificados e possuem intrínseca ligação". 4. Aplica-se, na espécie, o entendimento de que "[n]ão há ilegalidade na decisão que decreta a prisão preventiva com base em elementos concretos aptos a revelar a real necessidade de se fazer cessar ou diminuir a atuação de suposto integrante de organização criminosa para assegurar a ordem pública" (RHC 144.284 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, SEGUNDA TURMA, DJe 27/08/2018). 5. A existência de condições pessoais favoráveis - tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre na hipótese em tela. 6. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública. 7. Ordem de habeas corpus denegada, prejudicado o pedido de tutela provisória de fls. 387-391.” (STJ - HC n. 719.287/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)
“HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS PRESENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA. 1. Mantém-se a prisão preventiva do paciente, com fundamento na garantia da ordem pública, pela suposta prática dos delitos de organização criminosa e receptação qualificada, pois demonstrada a gravidade concreta dos crimes e a periculosidade do agente para o convívio social. 2. Ordem denegada.” (TJ-DF 07199098820188070000 DF 0719909-88.2018.8.07.0000, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 06/12/2018, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 06/12/2018)
Portanto, não se trata de recolhimento assentado em conjecturas, ilações ou na mera gravidade em abstrato dos crimes, como aponta a impetração, mas nas específicas características das condutas em apuração e dos próprios Pacientes, evidenciadoras inequívocas de um grau de periculosidade mais acentuado do que o naturalmente ínsito ao indivíduo que comete um delito isolado, justamente por isso capaz de recomendar o acautelamento social.
À vista dessas circunstâncias e dos ilustrativos precedentes adrede transcritos, consolidando o posicionamento aqui externado, tem-se patente que a constrição se revela assentada em elementos relativos à concretude da periculosidade dos Pacientes, mostrando-se, de fato, fundamentados o recolhimento cautelar vergastado e sua manutenção, com o escopo de garantia da ordem pública, ao que não se revelaria suficiente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Afinal, patente o perigo social representado por seu estado de liberdade.
Registre-se, ainda acerca do recolhimento, que, presentes os pressupostos e fundamentos para a sua decretação preventiva, a tese de os Pacientes reunirem predicativos pessoais positivos não comporta acolhimento como óbice a que assim se proceda. Ao revés, tais elementos somente hão de ser analisados quando já reconhecida a possibilidade de concessão de liberdade provisória, a fim de se apurar a viabilidade concreta de seu deferimento.
Neste sentido é a compreensão jurisprudencial:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RECORRENTE FORAGIDO POR MAIS DE 12 (DOZE) ANOS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. 2. Na hipótese, a prisão preventiva foi adequadamente motivada para assegurar a aplicação da Lei Penal, com base em elementos concretos extraídos dos autos. O crime foi cometido em 22 de agosto de 2004 e a prisão do réu realizada somente em 2016, sendo considerado foragido durante todo este tempo. 3. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.” (STJ - RHC 76.417/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 07/12/2016)
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do agente, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas - 30 porções de crack -, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. 3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HC 372.861/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016)
[Destaques da transcrição]
Logo, imperativo rejeitar a argumentação lançada nesse sentido, havendo-se, ao contrário, de concluir pela integral adequação da prisão preventiva combatida com o presente remédio constitucional.
Considerando, assim, toda a plêiade de elementos aqui analisados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, torna-se forçosa a compreensão pela impossibilidade de integral conhecimento do writ, bem assim, na extensão conhecida, de ser caracterizado o constrangimento ilegal aventado na impetração, impondo-se a integral rejeição dos argumentos nela versados.
Por conseguinte, em alinhamento à compreensão externada pelos arestos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, tem-se por ausente vício de ilegalidade na manutenção do decreto prisional, a impor a denegação do writ, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal e do art. 648 do Código de Processo Penal.
Ex positis, na exata delimitação das conclusões acima consignadas, CONHEÇO EM PARTE DO PRESENTE HABEAS CORPUS e, na extensão conhecida, DENEGO A ORDEM.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator