PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ESTADO DA BAHIA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PROPOSITURA DA AÇÃO APÓS O VENCIMENTO DO CERTAME COM PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE. IMPOSSIBILIDADE VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCS. II E III E § 2.º, DA CF/88. PRECEDENTE DO STF QUESTÃO RECONHECIDA COMO DE REPERCUSSÃO GERAL NOS AUTOS DO RE. N.º 766.304-RS (TEMA N.º 683). PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de convocação do apelante para ser nomeado no cargo de Soldado da Polícia Militar no Estado da Bahia.

2. Conforme jurisprudência firmada em sede de repercussão geral no STF, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital" (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 – repercussão geral).

3. No caso em tela, tratando-se de certame com validade expirada, não há que se compelir a Administração Pública a efetivar a nomeação e posse do candidato, anotando que tal questão já foi reconhecida como de repercussão geral pelo STF nos autos do RE n.º 766.304-RS, rel. Min. Marco Aurélio, em 08/09/2013 (tema n.º 683).

4. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital de regência do certame.

5. Ausência de comprovação de surgimento de novas vagas em número suficiente para configurar a preterição do candidato durante o prazo de validade do concurso público.

6. No que tange aos honorários sucumbenciais, diante da manutenção da sentença recorrida e em consonância com a regra do art. 85, § 11, do CPC, majora-se a verba sucumbencial em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa. Suspensa a exigibilidade em decorrência do benefício da gratuidade da justiça concedido.

Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n. º 0547608-60.2016.8.05.0001 tendo como apelante Aislan do Rosário Damasceno e como apelado Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e negar provimento ao recurso, conforme voto da Relatora.

Sala de Sessões,  6 de  fevereiro de 2023.

Presidente

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG13E

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta por AISLAN DO ROSARIO DAMASCENO contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária ajuizada contra o ESTADO DA BAHIA, com o fito de obter provimento judicial que determinasse a convocação do apelante para ser nomeado no cargo de Soldado da Polícia Militar no Estado da Bahia (ID 33101695).

Por fim, condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (Dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a sua exigibilidade em virtude da benesse de acesso à justiça concedido.

Em suas razões (ID 33101697), o apelante sustentou a reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, ter sido preterido, diante da ocorrência de contratações de candidatos que estavam atrás da sua colocação, além de ressaltar a necessidade do preenchimento de vagas remanescentes para o mesmo cargo.

Assim, apresentou os cálculos das promoções, reservas, exonerações, bem como das mortes em relação ao corpo militar, os quais ensejariam a realização das etapas pré-admissionais pelo autor para aquisição do cargo.

Nesse esteio, encerrou requerendo provimento do apelo para que o ente Estatal nomeie a parte autora aprovada no concurso público no Cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia.

O Estado da Bahia apresentou contrarrazões (ID 33101703) alegando que o surgimento da pretensão autoral nasceu após expirada a validade do certame. Por derradeiro, requereu o improvimento do apelo, mantendo-se inalterada a sentença, ante manifesta improcedência do pedido exordial.

É o relatório.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 17 de janeiro de 2023.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13E

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE:

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

2. DO MÉRITO:

Trata-se de apelação cível interposta por AISLAN DO ROSARIO DAMASCENO contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária ajuizada contra o ESTADO DA BAHIA, com o fito de obter provimento judicial que determinasse a convocação do apelante para ser nomeado no cargo de Soldado da Policia Militar no Estado da Bahia (ID 33101695).

Compulsando-se os fólios, vislumbra-se que a controvérsia reside no direito do Apelante em pleitear uma vaga no concurso público para o cargo de Soldado da Polícia Militar – Estado da Bahia, alegando ter sido preterido na escolha para assumir o cargo em testilha.

A ocorrência de promoções, reservas, exonerações, bem como das mortes em relação ao corpo militar, ensejariam a classificação do apelante, mesmo este se encontrar apto apenas para o cadastro de reserva.

No tocante ao meritum causae, como se sabe, a jurisprudência inconteste dos Tribunais Superiores firmou-se no sentido de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital” (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 – repercussão geral).

Tal circunstância ganha relevo em se tratando de concurso que tenha expirado a validade mais de um ano antes da propositura da lide.

Corrobora com esta tese que ao expirar o prazo de validade do concurso, inviável admitir que a Administração seja compelida a efetivar a nomeação e posse do candidato, anotando que tal questão já foi reconhecida como de repercussão geral pelo STF nos autos do RE n.º 766.304-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, em 08/09/2013 (tema n.º 683). Em igual direção, afastando pedidos de nomeação ajuizados após o prazo de validade do certame: AP n.º 1017661-54.2016.8.26.0053, j. 12/09/2017 e AP n.º 1010275-45.2016.8.26.0223, j. 11/07/2017.

Apenas excepcionalmente haverá direito à nomeação, se o candidato demonstrar, de forma cabal, que existe inequívoca necessidade de nomeação de candidato aprovado durante o período de validade do certame, e que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomear os aprovados.

No que tange à arbitrariedade, contudo, não restou demonstrada nos presentes autos.

A parte autora prestou concurso para o cargo de Soldado no corpo da Polícia Militar do Estado da Bahia, nos termos do Edital SAEB 01/2012, que previa um total de 750 (setecentos e cinquenta) vagas para a sua região. Sendo o último candidato convocado para a região (Salvador), obtivera a classificação na posição n.º 2.083, com prazo de validade do certame findando em 22/07/2015.

Realizadas as provas, o Estado da Bahia tornou público o resultado final do concurso, tendo a apelante se classificado na 4722ª colocação, fora, portanto, do número de vagas previstas no Edital, restando classificado para o cadastro de reserva, extrapolando o limite numérico de vagas editalicias.

Outrossim, a Carta Fundamental de 1988 já grassará com sapiência sobre o assunto em testilha, não admitindo interpretação adversa, tampouco extensiva com relação aos cargos, empregos e funções públicas, vejamos ipsis litteris:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998)

 (...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998)

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

(...)

§ 2.º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Nesse sentido, aliás, é a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados.

3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

4. Recurso ordinário não provido”.

(RMS 33.315/AP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 15.02.2011) (grifos próprios);

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.

(...)

2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados.

3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

4. Segurança denegada”.

(MS 13.823/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 28.04.2010).

Em reforço, palmilham, ainda, os precedentes deste E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao presente:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. CANDIDATO APROVADA FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. VAGAS SUPERVENIENTES DE APOSENTADORIA. CRIAÇÃO E SURGIMENTO DE NOVOS VAGAS. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

(TJ-BA - APL: 05589708820188050001, Relator: JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Publicação: 29/09/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO PELO IMPETRANTE DE que EXISTEM contratações temporárias de terceiros para atuarem NO MESMO CARGO POR ELE PRETENDIDO ou que as supostas contratações fugiram à autorização constitucional, o que impossibilita a caracterização da preterição ao SEU aventado direito à nomeação. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-BA - APL: 05007893120168050271, Relatora: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Publicação: 03/07/2019).

Por derradeiro, vislumbra-se que o apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de comprovar a ocorrência de nomeações para o mesmo cargo, por parte do Ente Estatal em quantidade suficiente de pessoas capazes de configurar sua preterição durante o prazo de validade do concurso público, motivo pelo qual a recorrente não faz jus à pretensa nomeação.

Isto posto, de rigor a mantença da r. sentença do MM. Juiz de primeira instância, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, ficando prequestionados os dispositivos legais e constitucionais passíveis de argumentação.

3. CONCLUSÃO:

Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo-se, in totum, o decisum vergastado, majorando-se a verba sucumbencial para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, em observância ao § 11 do art. 85 do CPC, suspensa a exigibilidade em decorrência do benefício da gratuidade da justiça concedido.

Salvador/BA,  6 de  fevereiro  de 2023.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13E