PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000214-82.2017.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CASA NOVA |
| Advogado(s): UIRA LIMA BENEVIDES |
| APELADO: JUSTINO DE OLIVEIRA JUNIOR |
| Advogado(s): JOEL ASSIS BATISTA JUNIOR |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Trata-se de ação em que o recorrido ajuizou ação de cobrança em face do Município de Tanque Novo, postulando o pagamento de valores decorrentes de vínculo trabalhista supostamente mantido com a Administração Pública Municipal.
O juízo, na sentença, reconheceu a nulidade do contrato objeto da presente demanda e condenou o acionado a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS, bem como 13º salário proporcional e integral e aos valores referentes as férias não gozadas e não pagas.
No caso concreto, através da documentação de ID 80957742, consubstanciado no contracheque que indica, expressamente, a condição de temporário, restou inequívoco que o vínculo estabelecido entre as partes, decorrente da atuação do autor na função de agente público de saúde, decorre de contratação por tempo determinado, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF, bem como ficou reconhecida a nulidade do contrato de trabalho, ante a ausência de prévia aprovação em concurso público, em evidente ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Verifica-se, ainda, que o contrato de trabalho foi renovado sucessivas vezes perdurando de maio de 2014 até setembro de 2016 (ID 80957742).
Sobre eventual direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, nos casos de contratação temporária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já tem entendimento firmado em tese fixada na apreciação do Tema 551 (RE n. 1.066.677, de repercussão geral), cuja a ementa aqui transcreve-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(STF - RE: 1066677 MG, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020)
(grifos acrescidos)
Nos termos do referido julgado, entendeu-se que a contratação por tempo determinado, realizada com base nessas circunstâncias (atender necessidade temporária de excepcional interesse público), não investe o contratado no cargo público, o que não lhe garante automaticamente o gozo aos direitos previstos no artigo 7º, e garantidos pelo § 3º, do artigo 39, ambos da Constituição Federal.
Por decorrência, de regra, os servidores temporários não fazem jus aos direitos garantidos para os servidores efetivos. Excepcionalmente, o direito deve ser conferido aos servidores temporários em duas situações: i) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário; ii) comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Neste sentido, a jurisprudência pátria:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PREVISÃO LEGAL. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 551 DO STF. 1) Os contratos administrativos, em razão de sua natureza precária (art. 37, IX da vigente CF/88), estão destinados a atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por prazo determinado, o que ficou devidamente demonstrado no presente caso. Na análise do Tema 612 da Repercussão Geral, o STF firmou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração."2) Na análise do Tema 551 da Repercussão Geral, o STF firmou a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações."3) O art. 14 da Lei Estadual nº 1.724/2012 prevê o pagamento de saldo de salário, férias (proporcional ou integral), adicional de férias (proporcional ou integral), e décimo terceiro salário (proporcional ou integral). 4) Comprovada a contratação da parte autora pela parte ré no período cobrado, e inexistindo prova de falta da prestação do serviço ou do efetivo pagamento, são devidas as férias (proporcional ou integral), adicional de férias (proporcional ou integral) e décimo terceiro. 5) Recurso conhecido e provido. 6) Sentença mantida.
(TJ-AP - RI: 00226439020208030001 AP, Relator: JOSÉ LUCIANO DE ASSIS, Data de Julgamento: 28/04/2021, Turma recursal).
(Grifos acrescidos)
REEXAME EM APELAÇÃO CÍVEL, NA FORMA DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC/15. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. ALEGAÇÃO DE QUE FOI CONTRATADO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM PELO PERÍODO ENTRE 09/05/2011 E 01/02/2014. PLEITO DE PAGAMENTO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E NOTURNO, PISO SALARIAL ESTADUAL DA CATEGORIA, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAIS, ALÉM DE INDENIZAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR O ESTADO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. APELO DO ENTE PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO PARA LIMITAR A CONDENAÇÃO DAS VERBAS, CONDENAR O AUTOR AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS, OBSERVADA A GRATUIDADE DEFERIDA, E, EM REEXAME NECESSÁRIO, FIXAR O TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RÉU. REEXAME PELA MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Acórdão proferido por este Órgão Julgador que deu parcial provimento ao apelo do réu para limitar sua condenação ao pagamento de décimo terceiro e férias proporcionais ao período laborativo, condenar o autor ao pagamento de ônus sucumbenciais, observada a gratuidade de justiça deferida, e, em reexame necessário, fixar o termo inicial dos juros de mora. 2. Processo retornado a este Egrégio Órgão Fracionário, por determinação da Colenda 3ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, na forma do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil de 2015, ante a aparente divergência entre a determinação da condenação ao pagamento de férias e décimo terceiro proporcionais em favor do autor, na condição de contratado temporário, e a orientação firmada pela Suprema Corte no julgamento do tema nº 551, atinente ao ARE nº 646.000 RG/MG. 3. A Corte Suprema entendeu que, em regra, o contratado temporário não possui direito ao décimo terceiro salário e ao gozo de férias com seu respectivo adicional de um terço, salvo haja expressa previsão legal e/ou contratual em sentido diverso ou seja demonstrado o desvirtuamento do instituto por intermédio de sucessivas e reiteradas renovações. 4. In casu, resta patente a previsão legal à percepção de férias, consoante o artigo 9º da Lei Estadual nº 4.599/05, vigente à época, bem assim o desvirtuamento do contrato temporário com sucessiva prorrogação, perdurando por quase três anos consecutivos, inexistindo, portanto, divergência com o entendimento da Corte Superior. Precedente deste Órgão Julgador. 5. Manutenção do decisum atacado, em reexame.
(TJ-RJ - APL: 05134095620158190001, Relator: Des(a). MARIANNA FUX, Data de Julgamento: 15/04/2021, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/06/2018).
(Grifos acrescidos)
Em consonância com este entendimento, este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE REMANSO. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. VIGILANTE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 37, II DA CF. IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. NULIDADE DO PACTO CELEBRADO. EFEITOS JURÍDICOS. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (RE 705140). DIREITO À PERCEPÇÃO DAS VERBAS SALARIAIS RETIDAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. PAGAMENTO DE SALDO DE FÉRIAS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO DO AUTOR. RECEBIMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. DECISÃO TERMINATIVA MANTIDA NA ÍNTEGRA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 80003950320178050208, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/03/2020).
Assim, sendo a hipótese dos autos a de contrato considerado nulo, ante o desvirtuamento na contratação, verifica-se o direito ao pagamento das verbas relativas ao décimo terceiro salário e férias acrescidas de 1/3 não pagos, uma vez que a contratação, tida como temporária, com sucessivas prorrogações, enquadra-se, nas exceções previstas do entendimento do STF.
Registre-se que não há impugnação recursal sobre a quitação das referidas verbas, bem como não se vislumbra qualquer comprovante de pagamento de férias (proporcional ou vencida), seu acréscimo ou décimo terceiro.
Além do mais, não se pode atribuir à apelada consequências gravosas resultantes de irregularidades de atos perpetrados pela próprio Administrador Municipal, de forma que a declaração da nulidade do contrato de trabalho não pode ter o condão de eximir o agente público do pagamento das verbas remuneratórias, em vedação, inclusive, ao enriquecimento sem causa, porquanto evidenciada a efetiva prestação dos serviços, a despeito da precariedade do vínculo estabelecido com a Administração.
Com relação ao recebimento do FGTS em razão da nulidade do seu contrato de trabalho, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (nos Recursos Extraordinários nº 596.478/RR e nº 705.140/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/8/2014), reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A, da Lei 8.036 /90, fixando a tese (Tema 308, STF) de que dispõe que é devido o depósito do FGTS ao trabalhador, mesmo nas hipóteses em que seu o contrato de trabalho seja considerado nulo.
A Corte Suprema, ainda, julgando improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3127, reafirmou o entendimento de que trabalhadores, que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público, têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento, de que o contrato nulo gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS. Note-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes. 3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "
(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe22/5/2013) (.)(AgRg no AREsp 393829 / MS 2013/0304248-6; Ministro HUMBERTO MARTINS; DJe 25/10/2013).
(grifos acrescidos).
Esse mesmo entendimento vem inserto na Súmula 466 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 466 do STJ: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, igualmente, vem decidindo este Tribunal de Justiça, in verbis:
REEXAME NECESSÁRIO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. ART. 496, INCISO I, DO CPC. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÃO SUCESSIVA. BURLA AO CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO A PERCEPÇÃO DE 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 DO PERÍODO DE 2013 À 2018. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DAS VERBAS PLEITEADAS. ÔNUS IMPOSTO PELO ART. 373, INCISO II, DO CPC. PAGAMENTO DEVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Na espécie, resta incontroverso que o autor exerceu a função de motorista em cargo temporário, no período informado na exordial, reclamando o adimplemento das verbas salariais inadimplidas, as quais o Município, não se desincumbiu do ônus probatório do efetivo adimplemento, devendo manter-se hígida a obrigação que lhe foi imposta, sob pena de enriquecimento ilícito do ente municipal. 2. Conforme entendimento pacificado pelo STF, o desvirtuamento da finalidade da contratação temporária tem por consequência o reconhecimento, ao servidor temporário, do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (Tema 916), assim como ao 13º salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, por adequação à regra de exceção prevista no item II, do Tema 551. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
(TJ BA, Classe: Reexame Necessário,Número do Processo: 8001288-61.2018.8.05.0142, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Relator(a): JOSÉ JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, Publicado em: 16/07/2024)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MÉRITO. MUNICÍPIO DE JUAZEIRO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. FÉRIAS, MAIS 1/3. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUITAÇÃO DAS VERBAS PLEITEADAS. DEVER DE PAGAR AS PARCELAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 551 DO STF. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, ante as inúmeras e sucessivas renovações/prorrogações. Declaração de nulidade do contrato de trabalho firmado entre as partes. II – O reconhecimento de nulidade do contrato de trabalho implica em afastamento do Regime Especial de Direito Administrativo e das normas estatutárias, razão pela qual não há que se falar na aplicação dos arts. 88 e 89 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei Municipal nº 1.460/96), que concede aos servidores do Município de Juazeiro o direito às férias, mais abono de 50% (cinquenta por cento) da remuneração. Nada obstante, a eventual nulidade da contratação não afasta a necessidade de observância às garantias constitucionais asseguradas a todos os trabalhadores urbanos e rurais, a teor do inciso VII, do art. 7º, da CF, pois o serviço foi efetivamente prestado e sua contraprestação é devida. III – Tendo havido o desvirtuamento do contrato temporário de trabalho, incide a orientação do Tema n. 551 do STF, que reconhece o direito do trabalhador ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço, direitos constitucionalmente previstos. Tal desiderato não poderia ser diferente, haja vista que obstar o pagamento do salário ao trabalhador que laborou na administração pública seria admitir enriquecimento sem causa do ente estatal, o qual foi beneficiado pelos serviços prestados pela autora. IV – Comprovado o vínculo laboral entre o requerente e a Municipalidade, o afastamento da cobrança das verbas pleiteadas somente se justificaria mediante comprovada quitação, ou existência de fato impeditivo legal ou administrativo para pagamento dos seus vencimentos no período alegado na peça vestibular, ônus do qual o réu não se desincumbiu (art. 373, II). V – Diversamente do que entendeu o Juízo a quo em suas sentença de improcedência, estando diante de prova negativa, é inviável ao servidor provar o não recebimento do valor pretendido, cabendo, por óbvio, à municipalidade a prova positiva do adimplemento. VI - Provada a existência do vínculo empregatício entre as partes, ainda que em confronto com as regras esculpidas na Constituição Federal de 1988, merece retoques a sentença no que se refere ao dever do réu de arcar com o pagamento das férias mais 1/3 constitucional, em observância ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública. VII – Formulados mais de um pedido em ordem subsidiária, nos termos do artigo 326 do CPC, o acolhimento do pedido principal relativo ao pagamento das férias, prejudica a análise do pedido subsidiário relativo ao FGTS, sob pena de configurar-se julgamento ultra petita (“além do pedido”), em violação às normas jurídicas contidas nos arts. 326 e 492 do CPC. VIII – Em relação à condenação do Município na verba honorária, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, conforme disposto no artigo 85, parágrafo 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Ademais, o ente requerido é isento do pagamento de custas. IX – Recurso provido. Sentença reformada.
(TJ BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8003932-57.2021.8.05.0146, SEGUNDA CAMARA CÍVEL Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Publicado em: 20/05/2024)
No caso dos autos, constatou-se o desvirtuamento da finalidade da contratação temporária da autora, uma vez que houve sucessivos contratos, afrontando o § 2º, do art. 37, da CF e motivando a declaração de nulidade da contratação, conforme reconhecido pela própria sentença.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos apelos, majorando-se os honorários de sucumbência em 5%, nos termos do § 11, do art. 85, do CPC.
Sala das Sessões, em de de 2025.
Alberto Raimundo Gomes dos Santos
Desembargador Relator