PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0344526-44.2012.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: UNIRB - UNIDADES DE ENSINO SUPERIOR DA BAHIA LTDA |
| Advogado(s): ANGELA VENTIM LEMOS, MARIA GERDA SANTANA MARSCHKE registrado(a) civilmente como MARIA GERDA SANTANA MARSCHKE |
| APELADO: CONDOMINIO HABITACIONAL JARDIM GANTOIS |
| Advogado(s): ARISTOTELES DA COSTA LEAL NETO |
PJ04
Em linhas prefaciais, observo que nem todas as peças processuais foram reproduzidas no âmbito do PJE de segundo grau, razão pela qual, todos os ID’s mencionados, no curso do acórdão, remeterão aos ID’s do processo extraído do PJE de primeiro grau.
Cuida-se de recurso de apelação manejado pela UNIRB - UNIDADES DE ENSINO SUPERIOR DA BAHIA LTDA., nos autos da Ação de Interdito Proibitório tombada sob o n. 0344526-44.2012.8.05.0001, a qual foi promovida em face do CONDOMINIO HABITACIONAL JARDIM GANTOIS e tramitou junto à 4ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador.
A sentença guerreada, que se encontra no ID 126390308, teve a sua parte dispositiva assim disposta:
“Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, dada a MÁ-FÉ na posse desempenhada pelo réu na área cujo interdito o mesmo quer obter, eis que ele não tem direito aos interditos possessórios, pelas razões acima expostas, motivo pelo qual extingo o feito COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 485, I do CPC.
Custas pelo autor, assim como honorários no importe de 10% do valor atribuído à causa.”
No âmbito do direito subjetivo e dos fatos deduzidos nos fólios, e devolvidos a esta Egr. Corte de Justiça, está a pretensão de proteção do direito possessório apresentado pelo réu, em virtude da alegada turbação possessória.
Segundo deduziu, nas razões recursais, “apelante buscava tão somente que fosse proferido mandado que proibisse a o acionado ora apelado, por meio de seus condôminos e/ou prepostos, adentrar na propriedade da apelante e consequentemente abster-se de proceder a qualquer demolição na área da UNIRB dentro do campus de Salvador ou em qualquer outra área de posse da requerente”, de modo que entende que houve “desacerto” do juízo primevo ao “adentrar em matérias que não estavam sendo discutidas na presente lide”.
Com efeito, a Ação de Interdito Proibitório visa coibir atos iminentes de esbulho ou turbação, por possuir que apresente justo receio de ter a sua posse molestada, consoante prevê o art. 567 do CPC:
“Art. 567. O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.”
Trata-se, portanto, de tutela de caráter inibitório.
Com efeito, da análise dos fatos concretamente deduzidas nos fólios, observo que, em verdade, a posse da parte apelante já havia sido turbada, posto que a suposta “invasão” já tinha ocorrido, inclusive, com atos de demolição de construções e edificações contidas nas margens do “Rio Passa Vaca”.
Tal premissa se dá porque, além de ter de demonstrar que é possuidor, o autor tem de evidenciar que a sua posse está sendo ameaçada de turbação ou de esbulho (STJ, 4.ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1.243.841/MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 02.10.2017).
A despeito da referida inadequação, a tutela possessória, como deduzida, pode ser tutelada pelo Judiciário por força da fungibilidade que a norteia, nos termos do art. 554 do CPC, que assim dispõe:
“Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.”
Quanto à fungibilidade e as diferenças das demandas possessórias, trago à baila as lições de Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
“1. Ações Possessórias. Reintegração de Posse, Manutenção de Posse e Interdito Proibitório. A distinção entre a ação de reintegração e a ação de manutenção tem íntima relação com a intensidade da agressão à posse. Para que alguém possa pedir reintegração, deve ter ocorrido a perda da posse – chamada de esbulho; para que se possa exigir manutenção, basta o incômodo no exercício da posse – chamado de turbação (art. 560, CPC). Contudo, a questão não é tão simples assim. É preciso saber quando há efetivamente perda da posse. De acordo com o art. 1.224 do CC, “só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”. Os atos clandestinos, praticados na ausência do possuidor, não são suficientes para a perda da posse. A coisa somente se considera perdida quando o ausente, tendo notícia da agressão, abstém-se de retomar a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. A agressão praticada na ausência do possuidor não leva à perda da posse; o que conduz à sua perda é o abandono ou mesmo a violência impeditiva da sua recuperação. O interdito proibitório, por sua vez, é conferido àquele que, temendo o esbulho ou a turbação iminente, objetiva
(...)
4. Fungibilidade entre as Tutelas Possessórias. Está autorizada pelo art. 554, CPC. A norma expressa regra da fungibilidade entre as tutelas possessórias (reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório), estando descartadas deste âmbito as ações reivindicatória e de imissão de posse, que não são possessórias, mas sim petitórias (fundadas no domínio). Semelhante regra quer dizer que o juiz pode conceder a tutela possessória adequada, de acordo com o que restar provado no caso concreto, independentemente da espécie da ação possessória proposta – parte-se do pressuposto de que o importante é discutir e demonstrar a posse (causa de pedir das ações possessórias). Isto porque, por exemplo, o incômodo à posse (turbação) pode se transformar em usurpação da posse (esbulho), assim como a ameaça de turbação ou de esbulho pode se transformar em real turbação ou em verdadeiro esbulho.” (in Código de processo civil comentado [livro eletrônico] - 7. ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. 6 Mb ; Epub 7. ed. em e-book baseada na 7. ed. impressa.)
Com efeito, o que pretende o apelante, então, é, em certa medida, a manutenção e reintegração integral dos corolários poderes inerentes ao seu direito possessório, inclusive, com a retirada de equipamentos e que sejam impedidos os prepostos do condomínio apelado em promover novas intervenções.
Vale dizer que o juízo primevo, como forma de fundamentar o afastamento do pedido possessório, utilizou a premissa de que a posse exercitada pela parte Recorrente não aparentava contornos de boa-fé, o que, per si, implicaria no não preenchimento do requisito para a propositura da ação sub examine. Vejamos trechos da ratio decidendi:
“No mérito, verifica-se que não foi juntado aos autos cópia da conclusão do inquérito policial que investigou a derrubada do muro da ponte existente no local, de modo que persiste a dúvida sobre se foi o réu, de fato, o responsável por tal ato.
No mais, observa-se, especialmente da foto de fls. 47, que o autor fez uma ponte sobre um rio, sem ter exibido qualquer licença ambiental ou alvará para esse fim. Outras fotografias também exibem construções rentes ao leito do rio.
O fato do mesmo alegar que comprou esse terreno de terceiros, que o ocuparia dessa forma há mais de 20 anos, não torna essa interferência no meio natural lícita e muito menos adequada.
Tampouco se apurou quem era que estava manipulando o maquinário usado para derrubar a ponte e os muros, e nem se sabe quem o estava, de fato, pagando.
Assim sendo, considero nebulosa a afirmação categórica do autor de que o responsável pelo esbulho ou turbação experimentada tenha sido, de fato, o réu.
Não bastasse isso, existe prova nos autos de que o autor usa o leito do rio, que é um bem público, como se fosse de sua exclusividade. Foram encontrados, por exemplo, diversas ligações de captação de esgoto na calha do rio (vide fls. 99/120), além de acumulação de entulho, invasão das margens, entre outros.
Essa situação de ocupação irregular é comprovada, ainda, no Relatório remetido ao Promotor Público Bel. Sérgio Mendes (vide fls. 126/131), na qual são feitas recomendações, inclusive emergenciais, para a desobstrução da calha do rio em questão.
Não bastasse isso, analisa-se dos documentos carreados com a contestação, ainda, que também o Município de Salvador constatou a ocupação irregular e a violação da área nas margens do rio "Passa Vaca", como pode ser lido nas fls. 147.
Cabe recordar aqui que a ocupação do leito de rio tem que obedecer aos ditames do Código de Águas, Decreto Federal 24.643/34, que não admite apossamento de leito de rio por particular sem que, antes, sejam obtidas as devidas licenças, ficando aquele que infringe tal comando passível de ver destruído tudo o quanto causou essa invasão:
Art. 58. A administração pública respectiva, por sua própria forca e autoridade, poderá repor incontinente no seu antigo estado, as águas públicas, bem como o seu leito e margem, ocupados por particulares, ou mesmo pelos Estados ou municípios:
a) quando essa ocupação resultar da violação de qualquer lei, regulamento ou ato da administração;
b) quando o exigir o interesse público, mesmo que seja legal, a ocupação, mediante indenização, se esta não tiver sido expressamente excluída por lei.
Sendo assim, parece-nos irrefutável que a posse do autor sobre o leito do rio e as áreas adjacentes a ele é de boa-fé duvidosa, eis que por mais de uma vez já foi constatada a sua irregularidade por órgãos responsáveis pela fiscalização ambiental e ocupação do solo urbano, sem que o demandante tenha feito qualquer prova no sentido de justificar essa ocupação.
O Código Civil, em seu art. 1.201, trata de definir a posse de boa-fé como aquela em que o “possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”. A posse de má-fé, portanto, raciocinando-se a contrario sensu, é aquela em que há a ciência do vício que macula a situação jurídica do possuidor.
Como vimos acima, é impossível dizer que o autor não soubesse dos muitos questionamentos e problemas que a sua ocupação do leito do rio "Passa Vaca" vinha causando, eis que isso está patenteado em documentos oriundos de órgãos que desempenham o Poder de Polícia, assim como estudos preparatórios.
Se é assim, então devemos concluir que a posse do autor nessa área é de MÁ-FÉ e, por conta disso, não faz ele jus aos interditos possessórios, conforme fica claro no art. 1.219 do NCC, onde está previsto o ressarcimento, nesse caso, apenas das benfeitorias úteis, que não foram encontradas:”
Com efeito, entendo que não há que prosperar a alegação de que o juízo sentenciante utilizou questões alheias aos limites objetivos da lide, haja vista que todos os fatos relativos às construções indevidas que foram realizadas às margens do Rio Passa Vaca, absolutamente, foram suscitadas na peça contestatória do Recorrido, o qual, inclusive, trouxe ao conhecimento do juízo a existência de procedimentos investigativos que estavam em curso, tanto no âmbito da Administração Pública, como, também, pelo Ministério Público do Estado da Bahia.
Vale dizer que, embora o Apelante afirme, nas razões recursais, que os procedimentos foram arquivados por falta de elementos hábeis a lhe atribuir condutas ilícitas, tais alegações não foram comprovadas por meio de provas documentais, nos momentos oportunos, tampouco foram trazidas - ainda que intempestivamente - na peça recursal, de modo que tais assertivas não podem ser consideradas para o exame da causa.
O que se tem de concreto, ao revés, é que as construções realizadas junto às margens do rio contribuíram efetivamente para o assoreamento e encurtamento das suas margens, além de diminuição da capilaridade do rio, por força do aumento da impermeabilização das suas margens, o que contribuiu, senão exclusivamente, mas de forma expressiva, para as inundações que assolam os terrenos que margeiam o rio, dentre eles, o condomínio apelado.
Com efeito, em que pese a parte Apelante afirme que a sua posse foi esbulhada, comprovando, pois, que o Rio Passa Vaca margeia a sua propriedade, ou até mesmo está inserida dentro dele, em absoluto, o exercício da sua posse não lhe atribui poderes decorrentes da propriedade, haja vista que, conforme art. 26, I, da Constituição Federal, que assim dispõe:
“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;”
Dessa forma, toda intervenção em propriedade estatal, em absoluto, somente pode ser feita por meio de autorização do ente federativo, o qual pode, por meio de ato delegatório, atribuir a outro ente estatal a sua supervisão, tal qual o município, por se tratar de interesse local.
Com efeito, não se está aqui a discutir se as “benfeitorias” foram realizadas pelo atual proprietário/posseiro, até porque, sendo elas construídas antes ou depois do exercício da posse, pelo Apelante, que adquiriu a propriedade imobiliária, tal circunstância não lhe retirará o caráter de ilicitude.
Também não se alegue que “os anteriores proprietários” obtiveram autorização das autoridades municipais para construção, haja vista que a mera alegação, destituída de qualquer prova, é completamente inservível ao seu propósito, de modo que incumbia à parte autora (art. 373, I, do CPC), demonstrar que as construções foram realizadas de forma lícita e em observância às normas constitucionais e infraconstitucionais, sobretudo, por se tratar de obras que impactam na proteção do meio ambiente (art. 225, CF).
Ademais, como bem asseverou o juízo primevo, a ocupação do leito de rio tem que obedecer aos ditames do Código de Águas, Decreto Federal 24.643/34, portanto, muito anterior às normas invocadas pelo apelante para justificar a inexistência de Área de Preservação Permanente, quando da época das edificações prejudiciais.
Nesse sentido, destaco que, de acordo com a referida norma, não se admite apossamento de leito de rio por particular sem que, antes, sejam obtidas as devidas licenças, ficando aquele que infringe tal comando passível de ver destruído tudo o quanto causou essa invasão:
“Art. 58. A administração pública respectiva, por sua própria forca e autoridade, poderá repor incontinente no seu antigo estado, as águas públicas, bem como o seu leito e margem, ocupados por particulares, ou mesmo pelos Estados ou municípios:
a) quando essa ocupação resultar da violação de qualquer lei, regulamento ou ato da administração;
b) quando o exigir o interesse público, mesmo que seja legal, a ocupação, mediante indenização, se esta não tiver sido expressamente excluída por lei.”
Assim, não havendo provas de que as construções foram autorizadas pelos respectivos entes federativos, não há falar-se em exercício legal da posse de leito de rio, nem tampouco a respectiva proteção possessória.
A alegação do Recorrente, por sua vez, de que as construções são antigas, somente corroboram a perspectiva de que o exercício da posse do leito do rio, bem como, as intervenções construtivas nelas levadas a efeito são, absolutamente, indevidas e eram de ciência inequívoca da parte Apelante, revelando-se, pois, de duvidosa boa-fé.
O apelo, portanto, não merece acolhida, porquanto destituído de substratos fáticos e jurídicos que lhe amparem.
Por derradeiro, observo que o juízo primevo fixou os honorários no percentual de 10% sobre o valor da causa, o que, no meu sentir, deve ser corrigido de ofício.
Com efeito, noto que o valor atribuído à causa foi de R$ 500,00 (-), valor irrisório diante do proveito econômico que é pano de fundo do direito que se pretendia tutelar.
Nesse diapasão, entendo que a aplicação do § 2º, art. 85, do CPC, deve ser substituída pelo que prevê o § 8 do mesmo dispositivo, que preconiza, in verbis:
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No caso concreto, entendo que os honorários devem ser fixados no patamar de R$ 10.000,00 (-), valor este que atende aos critérios de zelo com que os causídicos patrocinaram a causa, o tempo que o processo se arrastou para obter um desfecho, até esta etapa recursal, além da complexidade dos debates e o direito subjetivo tutelado.
Em face do exposto, CONHEÇO do recurso para, em seu mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo in totum os termos da sentença vergastada, ressalvado o capítulo de sentença que fixou os honorários.
De ofício, FIXO os honorários em R$ 10.000,00 (-), nos termos do § 8º, art. 85, do CPC.
É como voto.
Sala de sessões, de de 2023.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator