PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000658-66.2021.8.05.0023
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: PEDRO AUGUSTO DE SANTANA RAMOS
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Advogado: Ramon Soares Guedes – OAB/BA64490-A
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotor de Justiça: Bruno Gontijo Araújo Teixeira
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Procuradora de Justiça: Marly Barreto de Andrade
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Assunto: Tráfico de drogas e Associação para o Tráfico
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I – DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se parcialmente do recurso, afastando-se apenas a apreciação do pleito referente à dispensa do pagamento de custas e demais despesas processuais, por tratar-se de questão afeta ao Juízo das Execuções Penais, devendo ser nele oportunamente pleiteado, carecendo, neste momento processual, de interesse ao Recorrente nesse particular.
A respeito do tema, oportuno colacionar alguns julgados, evidenciando ser esse o posicionamento adotado pelos Tribunais brasileiros, inclusive por este Egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. SUMULA 26 DO TJDFT. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pedido de gratuidade de justiça do condenado deve ser formulado perante o juízo da Execução Penal, único competente para apreciar a alegada hipossuficiência (súmula 26 do TJDFT). 2. A imposição ao vencido do ônus de pagar as custas processuais e consectário legal da condenação, nos termos do art. 804 do CPP e a eventual hipótese de isenção será apreciada no momento oportuno pelo Juízo da Execução. 8. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (grifos acrescidos)
(TJDFT Acórdão 1635433, 07144975320218070007, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 27/10/2022, publicado no PJe: 19/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CRIME. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DO 138, 139 E 140, C/C O ART. 141, III, TODOS DO CÓDIGO PENAL (CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO, NESTE PONTO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGAÇÃO DE QUE AS PALAVRAS FORAM PROFERIDAS EM ACALORADA DISCUSSÃO. DOLO, AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADOS. VÍDEO DO MOMENTO DO FATO E PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVADA A INTENÇÃO DE MACULAR A HONRA OBJETIVA E A HONRA SUBJETIVA DA VÍTIMA. PALAVRAS PROFERIDAS NO LOCAL DE TRABALHO DA VÍTIMA, NA FRENTE DE CLIENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (grifos acrescidos)
(TJPR – 2ª Câmara Criminal – 0028668-25.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE – J. 04.10.2021)
Quanto aos demais pleitos recursais, encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade.
II – MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
A Defesa pugnou pela absolvição do Recorrente, sustentando a insuficiência probatória.
Alegou que a “condenação foi baseada em meras suposições, e depoimentos que não respeitou o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (sic)
Segundo a exordial, o Apelante, associou-se aos corréus Emerson Santos de Souza e Ualas Lopes da Silva para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, bem como traziam consigo 11 (onze) “buchas” de maconha e guardavam mais 56 (cinquenta e seis), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Exsurge, também, da denúncia, que policiais militares realizavam fiscalização de rotina quando, em razão de atitude suspeita, resolveram realizar a abordagem do corréu Ualas Lopes da Silva. Durante a revista pessoal, encontraram em seu bolso 11 (onze) buchas de maconha, além de 01 (um) papel com anotações relacionadas a venda de drogas, a importância de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) e 01 (um) aparelho celular.
Descreve a peça inicial, ainda, que Ualas disse que pegou as drogas com Emerson e que o dinheiro apreendido originava-se da comercialização dos entorpecentes, além de ter declinado que havia uma outra quantidade (56 buchas de maconha) guardada em uma caixa, a qual ele tinha escondido atrás de um poste de energia elétrica, nas proximidades do bar onde foi preso. Na ocasião, assumiu trabalhar para a facção criminosa denominada “Tudo 3”, que tem como líder o indivíduo conhecido como “Pedroca”, alcunha utilizada pelo Recorrente Pedro Augusto Santana Ramos.
Compulsando os fólios com percuciência, constata-se, de logo, ser descabida a pretensa absolvição do Apelante.
A materialidade delitiva restou consubstanciada através do Auto de Prisão em Flagrante, da Certidão de Boletim de Ocorrência Policial 00068730/2021-A02, do Auto de Exibição e Apreensão e dos Laudos Periciais, ID 58811638 e 58811643, que atestam o caráter ilícito da substância apreendida, bem assim a sua quantidade e modo de acondicionamento.
O Laudo de Exame Pericial nº 2021 24 PC 002883-01, acostado no ID 58811643, concluiu que a droga apreendida em poder de Ualas da Silva, 67 (sessenta e sete) unidades de invólucros plásticos, acondicionando, em seu interior, tabletes constituídos de substância sólida vegetal seca e prensada, com massa bruta total aproximada de 58,4g (cinquenta e oito gramas e quatro decigramas), tratava-se da substância entorpecente“Cannabis sativa”, conhecida vulgarmente como “maconha”, “erva”.”
Quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, sabe-se que possui natureza formal, de maneira que sua materialidade pode ser demonstrada por outros elementos de provas, que não a apreensão de drogas.
In casu, a prova da materialidade restou evidenciada pelo Relatório de Investigação Criminal nº 48.2021, ID 58811628, bem como pelos depoimentos prestados, tanto em fase inquisitiva, quanto judicial.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. APREENSÃO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O TRÁFICO. NÃO PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. […] 2. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância. 3. Ordem concedida parcialmente para trancar a ação penal apenas no tocante ao crime de tráfico de drogas, estendendo os efeitos desse julgamento, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, aos demais denunciados. (grifos acrescidos)
(HC n. 432.738/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 27/3/2018.)
HABEAS CORPUS. ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. PRISÃO PREVENTIVA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE. NÃO APREENSÃO DE DROGA COM O PACIENTE. PRESCINDIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COM A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO. ENCERRAMENTO INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES FINAIS. SÚMULA 52 DESTA CORTE. 1. Não obstante a materialidade do crime de tráfico pressuponha apreensão da droga, o mesmo não ocorre em relação ao delito de associação para o tráfico, que, por ser de natureza formal, sua materialidade pode advir de outros elementos de provas, como por exemplo, interceptações telefônicas. 2. […] 6. Ordem denegada. (grifos acrescidos)
(HC n. 148.480/BA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6/5/2010, DJe de 7/6/2010.)
Ressalte-se, ainda, que o crime de associação para o tráfico é autônomo, não dependendo sua caracterização da efetiva prática de quaisquer das condutas delituosas previstas nos art. 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006, ressalte-se, sendo prescindível a apreensão de substâncias entorpecentes para a sua configuração.
Nas lições de Luiz Flávio Gomes (in “Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006”, Revista dos Tribunais, 1ª ed., p. 170), “a sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo, os quais, em ocorrendo, configurará concurso de delitos (art. 69 do CP).”
Esse, também, é o entendimento do doutrinador Fernando Capez, (in “Curso de Direito Penal”, SP, vol. IV, p. 743, 2008, Saraiva), o qual afirma que “o momento consumativo dá-se com a formação da associação para o fim de cometer tráfico, independentemente da eventual prática dos crimes pretendidos pelo bando.”
Com efeito, da análise dos autos, constata-se que as investigações policiais e os relatos extraídos em ambas etapas da persecução penal, comprovam, também, a prática do crime de associação para o tráfico.
A prova oral colhida na fase instrutória, por seu turno, além de ratificar a materialidade delitiva, demonstra, em conjunto com os elementos de informação produzidos na etapa policial, a autoria.
As testemunhas Jair Abreu de Melo, Rafael Martins de Albuquerque e Cândido Vinícius da Silva Silveira, agentes estatais que participaram da diligência que culminou com a prisão em flagrante do corréu Ualas da Silva, relataram, em fase inquisitiva, ID 58811638, que se encontravam em atividade de fiscalização de rotina no bairro São Benedito, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, liderado pela facção “Tudo 3”, quando procederam a abordagem de Ualas e, em revista pessoal, encontraram com ele 11 (onze) buchas de maconha, um papel com anotações de venda de “chá” e de “olho”, termos utilizados para descrever as substâncias entorpecentes maconha e crack, além de um aparelho celular e a quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais), fruto da venda das substâncias ilícitas. Disseram, na ocasião, que Ualas afirmou que adquiriu as drogas em mãos do corréu Emerson, tendo indicado, ainda, local onde poderiam ser encontradas mais drogas, o que se confirmou, posteriormente, com a apreensão de mais 56 (cinquenta e seis) buchas de maconha.
Em Juízo, ID 58812082, as referidas testemunhas disseram que:
(…) “QUE o Pedro Augusto ou “Pedroca”, como é conhecido, ou “O homem”, como os próprios integrantes da facção qual ele liderava chamavam ele, ele foi, durante muito tempo, o único responsável pelo tráfico de drogas em Belmonte; QUE toda e qualquer ação, relacionada ao tráfico de drogas, era diretamente comandada por Pedro Augusto; QUE na situação do caso que a gente tá analisando no momento, o Ualas eu lembro que foi conduzido pela Polícia Militar, com uma quantidade de drogas, e ele mesmo mostrou à Polícia Militar onde havia mais drogas, e foi apresentado na Delegacia de Belmonte; QUE durante a entrevista e também durante o interrogatório que a Autoridade Policial fez, o Ualas foi categórico em falar que aquelas drogas ele tinha pego com Emerson, que é “EMS”, né, e que Emerson trabalhava para “O homem”, para “Pedroca”, para o Pedro Augusto; QUE ele foi bem categórico, tanto é que deve conter nos autos o que foi dito por ele; QUE eu não me recordo a quantidade de droga que foi apreendida; QUE eu tenho certeza de que nas entrevistas que foram feitas pelos Investigadores de Polícia ao “Gajé”, né, o Ualas, ele ter dito que Pedro Augusto, ele é o chefe da autointitulada “3P”, a facção, né, que Pedro Augusto comandava, e que toda e qualquer droga que circulava em Belmonte, era responsabilidade de Pedro; QUE, na verdade, Pedro Augusto não morava em Belmonte, ele residia cidade de Itamaraju e ia à Belmonte esporadicamente, em alguns finais de semana, mas sempre de maneira furtiva e nunca ele tinha sido alcançado pela polícia em Belmonte, né, no tempo que eu estava lá, na Delegacia de Belmonte; QUE durante esse período a gente tinha notícia de que ele não tinha residência em Belmonte, morava em Itamaraju, porém sempre comandou o tráfico de drogas, ele que garantia o acesso de armas e drogas à cidade de Belmonte; QUE nós tínhamos a qualificação dele, até alguns pontos de endereço pelos quais ele passou, em Porto Seguro, e a investigação também mostrou alguns endereços em Itamaraju, em Belmonte também, porém ele nunca foi alcançado, né; QUE nós tínhamos a qualificação completa dele e de algumas outras pessoas próximas, que poderiam direcionar para a localização dele; QUE não resta dúvida que é essa pessoa. (…) QUE tudo que contém nos RICS, que são os relatórios de investigação criminal, são através dos elementos que a gente colheu, através de diligências, através de oitivas, através de entrevistas, através de idas aos locais, da conversa com populares; QUE na Comarca de Belmonte não existe uma só pessoa que não saiba que Pedro Augusto de Santana Ramos comandava o tráfico de drogas; QUE inclusive os homicídios, todas as pessoas que cometeram homicídios, que confessavam, falavam que só ocorre homicídio em Belmonte se Pedro Augusto autorizar (…)” (Depoimento da testemunha IPC Cândido Vinícius da Silva Silveira, extraído da peça de ID 58812089 e verificado na plataforma Lifesize) (grifos editados)
“(…) QUE por trabalhar na localidade, nós sabemos que o tráfico comumente, naquela região, é dominado pelo “Pedroca”, isso aí é notório; QUE Ualas foi pego em flagrante, realmente; (…) QUE confirmo, com certeza (indagado pelo Ministério Público acerca da alegação da testemunha anterior, de que ninguém vendia droga na Comarca de Belmonte, sem a autorização de Pedro Augusto).” (Depoimento da testemunha SD/PM Jair Abreu de Melo, extraído da peça de ID 58812089 e verificado na plataforma Lifesize) (grifos editados)
“(…) QUE fizemos a abordagem dele, aí encontramos essa quantidade de droga com ele, levamos ele para a Delegacia; QUE chegando lá, visto que ele ia ser preso mesmo, não tinha o que fazer, ele acabou falando que o resto das drogas estava escondido no poste lá, na caixinha, né; QUE a mando de “Pedroca”, eles andam com pouca droga, deixam a maior quantidade da droga escondida, assim ele fala para não ficar armado, né, deixar a arma escondida em outro lugar, para evitar de ser preso, né; QUE, querendo ou não, quando eles são presos, eles sempre acabam dificultando a vida de “Pedroca”, né, porque sempre vai relacionar esse envolvimento; QUE ele sempre fala “não ande com muita droga”, que a gente sempre soube; QUE teve essa prisão, e o Ualas estava responsável por fazer a venda no São Benedito, né; QUE eles dividem a área de Belmonte, né, a facção “3P”, comandada por “Pedroca”, eles dividem, para não ter concorrência, um fica na Biela, outro no São Benedito, outro no Centro, outro na Visgueira, fulano vende só pó, fulano vende só crack, fulano vende só maconha, para não ter disputa dentro da própria facção; QUE não, não, que Belmonte é de “Pedroca”, Belmonte é dele; Que de vez em quando vem algumas facções querer tomar, né, como já veio MPA, já veio Canavieiras; (…) QUE não, tanto que quando chega alguém estranho, eles tentam logo, vai lá intimar, e se a pessoa continuar eles eliminam logo (indagado pelo Juízo se não seria possível traficar na comarca de Belmonte, sem a autorização de Pedro Augusto); (…) QUE sim (indagado pelo Ministério Público se Ualas e Emerson são integrantes da facção e trabalhavam para “Pedroca”); QUE hoje, todo mundo que vende droga, aqui em Belmonte, é integrante da facção “3P” e vende droga para “Pedroca”; QUE hoje é impossível alguém, aqui em Belmonte, vender, que não seja para “PEDROCA”; (…) QUE antigamente, o ponto base deles era no São Benedito, e a partir disso, eles expandiam, a droga chegava lá eles iam vender nos outros pontos, né, mas hoje em dia mudou um pouco mais, hoje eles ficam espalhados pela cidade, eles viram que o São Benedito, como é um bairro mais periférico, e tem muita mata ao redor, a quantidade de ataques de facção rival que eles recebiam lá, era muito maior (…) hoje em dia eles estão alugando bastante casas no Centro, porque fica mais difícil de receber ataque da facção rival, né, como é uma área urbana, mais movimentada, eles estão se especializando né, estão evoluindo.” (Depoimento da testemunha SD/PM Rafael Martins de Albuquerque, extraído da peça de ID 58812089 e verificado na plataforma Lifesize) (grifos editados)
Atente-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. Tratando-se de sentença condenatória escorada não apenas nos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais, como também nos esclarecimentos feitos pelas próprias testemunhas da defesa, não é possível rever todo o acervo fático-probatório do feito criminal para perquirir se as provas a que se referiu o magistrado de primeira instância são ou não suficientes para produzir uma condenação. O habeas corpus, enquanto remédio constitucional, cumpre a função de pronto socorro à liberdade de locomoção. Daí que o manejo dessa via expressa ou por atalho passe a exigir do acionante a comprovação, de pronto, da ilegalidade ou abusividade de poder imputada à autoridade coatora. Ordem denegada. (grifos acrescidos)
(HC 87662, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007)
VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. (grifos acrescidos)
(STF HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe18-10-1996).
No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. III - Afastar a condenação ou mesmo desclassificar a conduta, em razão do depoimento dos agentes, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. IV - Não se pode olvidar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. V - À luz das particularidades do caso concreto, entendo que o regime inicial semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. VI - Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consoante disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 73-75), fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais ermos da condenação. (grifos acrescidos)
(HC 449.657/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)
“(…) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (…) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas.” (grifos acrescidos)
(HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).
Vale frisar que, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que os policiais arrolados como testemunhas pela Acusação teriam razão para imputar falsamente o cometimento do crime ao Apelante, motivo pela qual deve se dar especial relevância às suas declarações.
O corréu Ualas Lopes da Silva, ouvido em sede policial, ID 58811638, contou que pegou as drogas com o corréu Emerson e que já tinha vendido a maior parte, restando apenas o que foi apreendido pelos policiais. Asseverou trabalhar para a facção “Tudo 3”, cujo líder é “3P”, conhecido como “Pedroca”, o ora Apelante. Admitiu estar na posse dos entorpecentes e indicou onde guardava mais substâncias ilícitas para o comércio ilegal, as quais foram, igualmente, apreendidas pela guarnição policial.
Em interrogatório, sob o crivo do contraditório, ID 58812082, o Apelante, por sua vez, negou a autoria dos delitos, afirmando desconhecer os corréus Ualas e Emerson e não saber o porquê das acusações imputadas contra si.
Em que pese o Apelante ter negado a sua participação nos delitos, os policiais que atuaram na ocorrência, confirmaram, de forma harmônica, os fatos descritos na exordial, bem como o corréu Ualas Lopes da Silva, flagrado praticando o comércio ilegal de entorpecentes, o apontou como o líder da associação criminosa voltada para o tráfico de entorpecentes e outros crimes.
Constata-se que os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante e o investigador de polícia civil foram firmes, uníssonos e coerentes em seus depoimentos.
Por outro lado, a negativa sustentada pelo acusado visa, unicamente, eximir-se da responsabilidade criminal.
Como é cediço, o réu não possui compromisso com a verdade, sendo-lhe assegurado, constitucionalmente, inclusive, o direito de permanecer em silêncio, resultando ser natural que negue a prática delitiva a si atribuída, com vistas a evitar a condenação. Os policiais, entretanto, prestam depoimento sob compromisso e pena de falso testemunho.
Diante desse contexto, observa-se que os relatos das testemunhas arroladas pela acusação, aliados às circunstâncias da prisão e demais provas obtidas no curso da persecução penal, reputam-se suficientes para comprovar a autoria e justificar a condenação da Recorrente, não havendo que se cogitar em ausência de provas.
Nesse sentido:
Ementa: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO IMPROCEDÊNCIA. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA. EMENDATIO LIBELLI MANTIDA. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. MAJORANTE DO CRIME DE TRÁFICO. DOSIMETRIA INALTERADA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A presença de provas robustas da materialidade e autoria impõe a condenação dos acusados pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico. 2. Na hipótese, a autoria ressoa através dos depoimentos firmes, uníssonos e coerentes dos policiais – compromissados na forma da lei –, os quais se revestem de legitimidade e alto valor probatório. 3. […] (grifos acrescidos)
(TJ AM Apelação Nº 0221324-18.2016.8.04.0001. Data da publicação: 10/12/2018)
Ademais, sabe-se que para se configurar o delito de tráfico de drogas, basta que a conduta do agente se encaixe em um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Ou seja, não importa que o agente seja surpreendido comercializando efetivamente a droga, bastando que haja nos autos provas robustas e demais elementos que denotem a finalidade de uso das drogas por terceiros.
Isto porque a prova da mercancia não necessita ser direta, devendo ser firmada quando os indícios e presunções formam um conjunto harmônico e demonstram a distribuição comercial do entorpecente.
In casu, além dos depoimentos anteriormente colacionados, as circunstâncias da prisão, a quantidade e a forma de acondicionamento de 58,4g (cinquenta e oito gramas e quatro decigramas) de “maconha”, disposta em 67 (sessenta e sete) unidades de invólucros plásticos, indicam que a droga não seria destinada ao consumo próprio, mas sim ao comércio ilegal, o que inviabiliza o pleito de absolvição do Apelante.
No que diz respeito a associação para o tráfico, vê-se que o resultado das investigações foi documentada por meio do Relatório de Investigação Criminal nº 48.2021, ID 58811628, do qual se extrai que o Apelante integra um grupo estável e permanente, destinado a prática reiterada de comércio de drogas, onde cada membro da associação possuía funções específicas.
O Apelante é apontado como líder da associação criminosa, e o corréu Ualas da Silva, “homem de pista”, responsável pela venda de drogas, que são repassadas por Emerson de Souza.
O contexto relacionado indica que o Apelante exercia a liderança do grupo criminoso autodenominado “3P”, investigado pela prática de diversos crimes nos inquéritos policiais nº 100/2021, 105/2021, 91/2021 e 21/20221, notadamente, o tráfico de drogas, porte de armas e homicídios.
A dinâmica delitiva foi descrita pelas testemunhas arroladas pela Acusação, que detalharam o modo como o Apelante, integrante da associação para o tráfico, agia.
Assim, também, em que pese, em Juízo, o acusado tenha negado a participação em associação criminosa, da minuciosa anamnese dos elementos informativos, os quais, diversamente do que alegou a Defesa, foram devidamente ratificados sob a égide do contraditório e ampla defesa, na fase judicial, é possível afirmar a existência de conluio associativo entre o Insurgente e os demais integrantes do grupo, restando demonstrado o animus associativo estável e duradouro da associação criminosa.
As provas indicam que havia, entre o Apelante e os demais integrantes, o animus associativo com o fito de traficar drogas, através de uma estrutura organizada, que atuava com habitualidade e divisão de tarefas, de modo que resta configurada a conduta estampada no tipo penal previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006.
Assim, diante do exposto, impossível acolher o pleito defensivo de absolvição do acusado pela prática dos crimes descritos no artigo 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343 DE 2006, EM SEU PATAMAR MÁXIMO
Pleiteia o Apelante, a aplicação da minorante do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu grau máximo.
Não merece ser acolhido o pleito.
Para a concessão da causa de redução de pena prevista no dispositivo mencionado, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(…)
§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
Da leitura da norma, extrai-se que para a incidência do referido redutor é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
Ao decidir sobre o afastamento da minorante, o Juízo precedente o fez de forma fundamentada e legítima, destacando que “não se aplica ao presente caso a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que as circunstâncias extraídas do conjunto probatório angariado revelam que o réu integra organização criminosa.”
É cediço que a referida minorante visa dar tratamento diferenciado aquele que não é criminoso habitual.
Analisando os autos, verifica-se que o Apelante foi condenado simultaneamente nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o que afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Nesse sentido a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPEDE A INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO DESPROVIDO. 1. […] 2. A Corte estadual, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, entendeu que o apenado, juntamente com dois corréus, praticou os delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Além da expressiva quantidade de entorpecente apreendida (165g de cocaína e 2,8kg de maconha), as instâncias ordinárias destacaram a apreensão de balança de precisão e de diversos petrechos utilizados para embalar entorpecentes. A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. 3. A associação com o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. 4. Agravo desprovido. (grifos acrescidos)
(AgRg no HC n. 825.830/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉ CONDENADA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. […] 2. Mantida a condenação da paciente pela prática do crime de associação para o tráfico, fica prejudicada a análise do pleito de aplicação da redutora do tráfico privilegiado, uma vez que a referida afasta a benesse pleiteada. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(AgRg no HC n. 877.835/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)
Dessa forma, considerando que mantida a condenação do Apelante pela prática do crime de associação para o tráfico, impossível o acolhimento do pleito de aplicação da redutora do tráfico privilegiado.
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
Por consequência, tendo em vista a inviabilidade de acolhimento do pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e mantida a pena cominada superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta inviável o pedido de substituição da sanção corporal por pena restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44, I, do Código Penal.
DA FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO
De igual forma, mantida a pena cominada nos moldes fixados pelo Juízo Primevo, qual seja, 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e, ainda, considerando que o Apelante ocupava posição de líder na associação criminosa, justificada se encontra a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, motivo pelo qual se mantém e, por consequência, deixa-se de acolher o pedido da Defesa de fixação de regime inicial mais brando.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo PARCIAL CONHECIMENTO DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, PELO SEU IMPROVIMENTO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator