PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004096-66.2023.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MOACIR MASCARENHAS SILVA e outros |
| Advogado(s): JULIANA VIEIRA GUERRA CAFEZEIRO, KAYO DE OLIVEIRA ARAUJO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): JULIANA VIEIRA GUERRA CAFEZEIRO, KAYO DE OLIVEIRA ARAUJO |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos de apelação.
A controvérsia recursal cinge-se à verificação da responsabilidade civil do Estado da Bahia pelos danos sofridos pelo autor, consubstanciados na perda da visão do olho esquerdo após demora na efetivação de tratamento cirúrgico de urgência determinado judicialmente; e da adequação do valor fixado a título de danos morais, diante da gravidade do dano e das circunstâncias do caso concreto.
Antes de adentar no mérito, necessária a análise da preliminar suscitada.
Não merece acolhida a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade arguida pelo Estado da Bahia em contrarrazões à apelação do autor.
O recurso do demandante expõe, de forma clara, as razões de fato e de direito pelas quais entende que o valor arbitrado na sentença se mostra insuficiente, impugnando expressamente o critério de quantificação adotado e invocando precedentes desta Corte em hipóteses de perda de visão decorrente de falha no serviço de saúde. Tal fundamentação é suficiente para caracterizar a dialeticidade recursal, nos termos do art. 1.010, II e III, do CPC, não havendo falar em ausência de impugnação específica. Rejeito, pois, a preliminar.
Para a análise do caso, serão necessárias algumas considerações a respeito do direito à vida e à saúde assegurados pela Carta Magna.
Nesse sentido, nos termos dos arts. 6º e 196 da Constituição Federal:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Embora suficiente o quanto disposto constitucionalmente, optou o legislador reiterar a notoriedade jurídica à saúde, através da Lei 8.080/90, a qual estabelece em seu artigo 2º que:
“ a saúde é direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”
Nesse contexto, dos dispositivos constitucionais é possível inferir que cabe à Administração Pública, em todas as suas esferas (tratando-se de competência comum entre a União, Estados e Municípios, conforme previsão do art. 23, II, da CF), a preservação do direito à vida, Direito Fundamental da Pessoa Humana, que se desdobra, por óbvio, no direito social à saúde de todos os cidadãos.
Assim, malgrado se reconheça a existência da distribuição de competências constitucionais entre os Entes da Federação com o escopo, inclusive, de garantir a eficiência dos serviços públicos, essa divisão não pode culminar em prejuízos aos indivíduos que resulte em lacunas nos atendimentos e, por conseguinte, em uma luta incessante e de incertezas para o indivíduo acerca da definição de qual Ente seria o efetivo responsável pelo custeio e fornecimento do tratamento necessário à sua saúde.
Ademais, a jurisprudência do STF acerca do tema, inserta no RE no 855.178 (Tema 793), em que pese permita que a autoridade judicial direcione o cumprimento da decisão ao ente legalmente responsável, conforme a repartição de competências, mantém a tese da responsabilidade solidária dos entes da Federação nas demandas prestacionais na área da saúde.
Ademais, no presente caso, a parte autora optou por direcionar a demanda exclusivamente ao Estado da Bahia, ente que detêm legitimidade para figurar no polo passivo da ação.
Na origem, o autor alegou que, após ter sido submetido, no âmbito do SUS, a cirurgia de facoemulsificação com implante de lente intraocular em ambos os olhos, passou, em abril de 2023, a apresentar perda de acuidade visual no olho esquerdo. Procurando atendimento na Santa Casa de Misericórdia de Jequié, foi constatada a necessidade urgente de realização de cirurgia de vitrectomia via pars plana, sob pena de perda irreversível da visão. Posteriormente após a demora do pedido administrativo, ajuizou ação de obrigação de fazer, na qual foi deferida tutela de urgência determinando ao Estado da Bahia o fornecimento do procedimento em 72 horas. Não obstante a ordem judicial, a cirurgia somente foi agendada para 27/06/2023 e, na data designada, foi recusada a sua realização em razão de agravamento do quadro, com descolamento de retina em funil fechado. O laudo médico de 03/07/2023 atestou a perda da visão do olho esquerdo, que o autor atribui à demora injustificada do ente estatal na efetivação do tratamento.
No mérito, a sentença analisou com acerto o conjunto probatório ao concluir pela responsabilidade civil do Estado. Restou demonstrado, por meio dos relatórios médicos e documentos acostados, que houve indicação de procedimento cirúrgico de urgência (vitrectomia via pars plana), sob o risco de perda irreversível da visão do olho esquerdo (id 80333588), e que, apesar da existência de decisão judicial determinando a realização do procedimento em prazo exíguo, o agendamento somente se concretizou muitos dias depois, quando o quadro já se apresentava agravado, culminando na perda da visão (ids 80333594, 80333595 e 80333596).
Os autos evidenciam, ainda, que o caráter urgente da situação foi reconhecido em parecer técnico produzido no âmbito do IDEA instaurado pelo Ministério Público (id 80333590), o qual registrou que se tratava de urgência médica, cabendo ao médico assistente indicar o procedimento mesmo em caso de descolamento de retina, e que o autor, com auxílio de seus familiares, buscou ativamente o atendimento, inclusive por meio de Tratamento Fora do Domicílio e consultas em hospitais especializados.
A despeito disso, o Estado da Bahia não trouxe aos autos qualquer elemento apto a afastar o conteúdo dos documentos médicos, limitando-se a atribuir o resultado danoso à própria gravidade da doença, sem comprovar que tenha tomado providências tempestivas e eficazes para assegurar a realização do procedimento determinado judicialmente. O ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor competia ao ente público, nos termos do art. 373, II, do CPC, encargo do qual não se desincumbiu.
Verifica-se, assim, omissão relevante na prestação do serviço de saúde, consubstanciada na demora injustificada na efetivação de cirurgia de urgência já determinada judicialmente, de modo que o dano (perda definitiva da visão do olho esquerdo) guarda nexo direto com a ineficiência do serviço público, e não com mero infortúnio inevitável. Em tal contexto, impõe-se a responsabilização objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C PAGAMENTO DE PENSÃO VITALÍCIA. DEMORA DO MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS PARA REALIZAR CIRURGIA OFTALMOLÓGICA . PERDA DA VISÃO DO OLHO ESQUERDO DA PARTE AUTORA. INCAPACIDADE PARCIAL PERMANENTE APURADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL VITALÍCIA, NOS TERMOS DO ART . 950 DO CÓDIGO CIVIL. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. REFORMA. 1 . Aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva da Administração Pública (art. 37, § 6º, da Constituição Federal). Uma vez demonstrados o dano e a conduta estatal, compete ao ente público comprovar o rompimento do nexo causal entre ambos para afastar o seu dever de indenizar, o que não ocorreu no caso dos autos. 2 . Perícia técnica conclusiva no sentido da existência de nexo de causalidade entre a demora na realização da cirurgia oftalmológica e o dano sofrido pela parte autora, qual seja, a perda irreversível da visão do olho esquerdo. 3. Apuração de incapacidade parcial e permanente em 30% devido à visão monocular, sendo o autor capaz de exercer funções sem risco de acidentes e que não requeiram visão binocular. 4 . Dano moral configurado in re ipsa, decorrendo do sofrimento e da angústia experimentados pelo demandante, em razão da excessiva demora na realização do procedimento cirúrgico oftalmológico, ocasionando-lhe uma incapacidade parcial permanente devido à visão monocular. 5. Quantum fixado na sentença em R$ 100.000,00 (cento mil reais) que se afigura adequado e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, merecendo, pois, ser mantido, notadamente diante do flagrante descumprimento da decisão judicial que determinou a realização da cirurgia em demanda diversa . 6. A vítima de evento danoso que sofre redução da capacidade laboral tem direito ao pensionamento vitalício, cumulável com o benefício previdenciário, devendo corresponder ao percentual de incapacidade da lesão ocupacional. 7. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incabível o pagamento da pensão vitalícia em parcela única, porquanto tal forma de pagamento implicaria na desnaturação do próprio instituto da vitaliciedade . 8. Reforma da sentença que se impõe, a fim de condenar o Município de Petrópolis ao pagamento de pensão mensal vitalícia, nos termos do art. 950 do Código Civil, no percentual de 30% (trinta por cento) sobre Tabela Fundamental de Indenizações. 9 . Decisum que também merece ser reformado, em sede de reexame necessário, para determinar que a condenação por danos morais seja acrescida de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E até a data de vigência da EC nº 113/2021, quando, os juros e a correção monetária devem ser aferidos unicamente com base na SELIC. 10. Município que deve arcar com o pagamento da taxa judiciária (Enunciado nº 42 do FETJ e Súmula 145 do TJRJ). 11 . RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL E PROVIMENTO AO APELO ADESIVO. (TJ-RJ - APL: 00555283920108190042 202329501213, Relator.: Des(a). LIDIA MARIA SODRE DE MORAES, Data de Julgamento: 29/06/2023, SEXTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 21ª CÂMARA, Data de Publicação: 06/07/2023)
Portanto, inexistindo prova de causa excludente de responsabilidade e estando caracterizados o dano à integridade física e psíquica do autor e o nexo causal com a conduta omissiva da Administração, não há espaço para reforma da sentença para julgar improcedente o pedido, razão pela qual o recurso do Estado da Bahia deve ser desprovido.
Quanto ao pedido de majoração do valor da indenização por danos morais formulado pelo autor, entendo que assiste razão o autora/apelante.
O dano moral, em hipóteses como a dos autos, ultrapassa em muito meros aborrecimentos. Trata-se de situação em que o demandante, já fragilizado por condição oftalmológica prévia, teve agravado o seu quadro clínico até a perda definitiva da visão de um dos olhos, como consequência da demora do ente público em cumprir ordem judicial destinada a assegurar tratamento de urgência. A repercussão desse fato na vida cotidiana, profissional e social do autor é evidente, afetando sua autonomia, autoestima e qualidade de vida.
É cediço que, o dano é um mal, um prejuízo material ou moral causado por alguém a outrem, detentor de um bem jurídico protegido. O dano estará configurado quando houver redução, diminuição ou inutilização do bem pelo ato nocivo.
É também nesta linha que o Código Civil, em seu art. 186, reconhece expressamente a existência de dano moral ao dispor, verbis:
"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A reparação do dano moral possui três funções: A primeira é a compensatória, também chamada satisfativa, e busca compensar o lesado pelos sofrimentos ocasionados pelo causador do ato ilícito. Também apresenta função punitiva, de caráter pedagógico para o ofensor, visando fazê-lo agir com cautela em seus atos e alertá-lo quanto as suas atitudes e serve como parâmetro para a determinação do quantum indenizatório. Por último, temos a função social que se caracteriza como um desestimulador da prática de novas ofensas, repercutindo no meio social e evitando novos danos.
No caso em tela, restou demonstrado a necessidade de urgência à realização da cirurgia solicitada pela parte autora, o que não foi atendido pelo ente público. Portanto, a conduta omissa da administração pública em não agilizar o procedimento de urgência, configura dano moral, passível de indenização por ultrapassar o mero aborrecimento.
Nesse contexto, impõe-se o reconhecimento de que a dor experimentada ultrapassa o mero aborrecimento cotidiano e afeta diretamente a dignidade da pessoa humana, caracterizando dano moral de elevada gravidade.
O STJ entende que a quantificação do dano moral deve observar o binômio razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta a gravidade do fato, a extensão do dano e a condição das partes. Vejamos:
"A quantificação do dano moral deve observar os critérios de razoabilidade, tomando por base as condições econômicas daquele que pratica o ato ilícito, bem assim daquele que o sofreu, o grau da ofensa e as consequências suportadas pelo ofendido, para que a reparação não constitua fonte de enriquecimento indevido daquele que se viu ofendido, fazendo-se necessário, no caso, estabelecer-se uma correta proporcionalidade entre causa e efeito, com a consequente redução do valor da indenização (...)
(...)
No tocante ao valor da condenação, é sabido que, na fixação da quantia indenizatória, referente aos danos morais, o magistrado deve pautar-se nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de ponderar a gravidade do dano causado, a repercussão da ofensa e a situação econômica das partes.
(STJ - AREsp: 2144879 MS 2022/0171559-4, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 18/08/2022)."
No caso, o montante fixado em primeiro grau, de R$ 20.000,00, mostra-se aquém diante do sofrimento enfrentado pelo requerente. Portanto, em casos de perda total de visão decorrente de falha na prestação de serviço de saúde, notadamente quando há descumprimento ou cumprimento tardio de ordem judicial.
Sobre o tema, vejamos jurisprudência:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO ESTADO JÁ SUPERADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NÃO RECORRIDA – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – RECURSO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. Ainda que se trate, a legitimidade de partes, de matéria de ordem pública, se há trânsito em julgado da decisão que afastou a alegação de ilegitimidade, ocorre a preclusão, seja para a parte, seja para o juiz novamente analisá-la. DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA NO TRATAMENTO OFERTADO PELO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL NA CARAVANA DA SAÚDE – CIRURGIA DE CATARATA - CEGUEIRA TOTAL BILATERAL, IRREVERSÍVEL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE INDICAM A INADEQUAÇÃO DO ATENDIMENTO - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE EVIDENCIADA – PEDIDO INDENIZATÓRIO JULGADO PROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL CONHECIDO EM PARTE, E NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. Nas condutas comissivas, no fazer, na ação do Estado, a responsabilidade está sujeita a teoria objetiva, o que significa ser independente da demonstração de culpa ou dolo . Demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta comissiva e o dano sofrido pela parte autora que perdeu a visão de ambos os olhos, de forma irreversível, após submeter-se à cirurgia de catarata em Programa Público Estadual de Saúde denominado Caravana da Saúde, deve ser reconhecido o dever de indenizar os danos morais. RECURSO DA AUTORA – MAJORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FIXAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU EM R$ 50.000,00 – VALOR ELEVADO PARA R$ 100.000,00 – CEGUEIRA TOTAL IRREVERSÍVEL BILATERAL QUE COMPROMETE A VIDA SALUTAR DA AUTORA, PESSOA IDOSA E DE BAIXA INSTRUÇÃO - JUROS DA MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DO EVENTO DANOSO – SÚMULA 54 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . A reparação civil do dano moral, diversamente do que se verifica em relação ao dano patrimonial, não visa a recompor a situação jurídico-patrimonial do lesado, mas sim à definição de valor adequado, em razão de alguma das violações às dimensões da dignidade da pessoa humana, como a liberdade de locomoção e saúde, pois o fim da teoria em análise não é apagar os efeitos da lesão, mas reparar as consequências do dano experimentado no diaaa dia do quotidiano, no caso de uma senhora de idade avançada que perdeu a visão de ambos os olhos, em caráter irreversível, privando-a de uma vida digna. O dano moral deve representar quantia que remunere adequadamente a vítima da lesão, segundo os elementos do caso concreto,m atendendo aos pressupostos da razoabilidade e proporcionalidade, sem ocasionar enriquecimento para a vítima e sem impor sanção exagerada para o autor da ofensa. Recurso da autora conhecido e provido para majorar o valor dos danos morais para R$ 100.000,00 e fixar como termo inicial do cômputo dos juros moratórios a data do evento lesivo, nos termos da Súmula 54 do STJ. (TJ-MS - AC: 08072675020188120001 MS 0807267-50.2018.8.12 .0001, Relator.: Des. Dorival Renato Pavan, Data de Julgamento: 26/02/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/03/2021)
Nesse contexto, entendo adequado majorar o valor da indenização para R$ 100.000,00 (cem mil reais), quantia que melhor atende aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, compensa de forma mais justa o sofrimento experimentado pelo autor e confere efetividade ao caráter pedagógico da condenação, sem implicar enriquecimento ilícito.
Face ao exposto, voto no sentido de CONHECER DOS RECURSOS PARA NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Moacir Mascarenhas Silva para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 100.000,00 (cem mil reais), mantidos os demais termos da sentença recorrida.
Diante do desprovimento do recurso do Estado e do provimento do apelo do autor, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, elevando-se o percentual fixado em primeiro grau de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, em favor do patrono do recorrente
Salvador/BA, (data e assinatura digital)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora