PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA n. 0501994-07.2015.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: IRAILTON SOUSA DOS SANTOS |
| Advogado(s): CARINE SILVA CRUZ |
| APELADO: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS |
| Advogado(s): |
Conheço do apelo, pois presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Demonstra-se que o vínculo que se deu entre as partes deu-se por uma relação de caráter precário, tendo em vista a não submissão da parte autora a concurso público, mediante sucessivos contratos de trabalho temporários que extrapolam o limite legal estabelecido pela Lei Municipal nº 771/93, que não poderia exceder dois anos, prorrogáveis por igual período, como bem salientado em sentença.
A sentença reconhece a ocorrência de prescrição bienal estabelecida nos moldes da Súmula 362 do TST, não acolhendo, assim, o pleito à indenização pelo FGTS e demais verbas rescisórias, neste ponto pela natureza precária do vínculo. Pois bem.
O caso dos autos não se amolda ao regramento estabelecido pela CLT, tendo em vista, como dito, a natureza do vínculo entre as partes, que não é de cunho celetista.
O FGTS, no entanto, embora um instituto celetista, é devido in casu, ante o julgamento do RE nº 596.478/RR, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescido pela MP nº 2.164-41, que assegura ao contratado pela Administração, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do FGTS.
Segundo o supramencionado dispositivo legal:
O artigo 19-A - É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001).
Por oportuno, e para ilustrar, transcrevo o conteúdo do art. 37, II, III, e § 2º, da Constituição Federal:
Artigo 17 – Omissis.
(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
No julgamento do RE Nº 596.478/RR, prevaleceu o entendimento segundo o qual aquele que teve seu contrato de trabalho administrativo declarado nulo faz jus ao recebimento do FGTS e salários, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90.
O acórdão restou assim ementado:
Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478 / RR - Tribunal Pleno - Relator p/ acórdão Dias Toffoli. Julg. 13/06/2012
Este é, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como revela a ementa transcrita abaixo:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015).
Quanto ao pagamento devido da verba reclamada, contudo, é imperioso salientar que a prescrição relativa ao FGTS, de acordo com o STF, STJ E TST, seria quinquenal e não trintenária, já que se aplica ao caso a prescrição quinquenal contida no artigo 1º do Decreto 20.910/32, segundo o qual:
As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual e municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originarem.
O art. 3º do Decreto 20.910/32 dispõe que:
Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
Para determinar o conteúdo deste dispositivo, o STJ editou a Súmula 85, enunciando:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, quaisquer parcelas anteriores ao quinquênio da data do ajuizamento da ação em que a parte autora busca ver reconhecidos seus direitos estão atingidas pela prescrição quinquenal, devendo-se observar a prescrição somente das parcelas anteriores a cinco anos da propositura da presente ação.
Em se tratando de contratos administrativos eivados de nulidade, entendo não ser aplicável o prazo trintenário de prescrição, estabelecido na Súmula 210 do STJ, que dispõe que "a ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos", por ser esta aplicação específica aos contratos trabalhistas, sendo certo que o vínculo jurídico com a Administração é exclusivamente administrativo, com regime de trabalho regulado por lei que autorize a contratação.
Desta forma, no que diz respeito à prescrição para requerimentos de FGTS perante entes públicos, deve-se aplicar o disposto no Decreto 20.910 (prazo prescricional de cinco anos), visto que esta é uma regra especial, que prevalece sobre a previsão geral que estipula o prazo trintenário (art. 23, §5º, Lei nº 8.036/1990), não alterando esta conclusão o disposto no art. 7º, XXIX, da CF, porquanto o FGTS é uma contribuição estritamente social, não se revestindo, pois, do caráter de crédito trabalhista exigido pela regra constitucional.
Neste sentido o precedente do TJMG:
DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO AMPARADA NO ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL- NULIDADE - FGTS - VERBA DEVIDA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - OCORRÊNCIA - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS 1.270.439/PR E 1.205.946/SP - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE -SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PREJUDICADO. - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral, reconheceu o direito ao FGTS aos servidores contratados sem concurso público, cuja contratação não tenha observado os requisitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. - O pagamento das verbas devidas a contratado temporário deve se limitar aos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação, considerada a prescrição quinquenal, por força do artigo 1º. do decreto 20.910/32. - De acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial 1.270.439/PR, submetido ao rito do artigo 573-C do Código de Processo Civil, nas condenações impostas à Fazenda Pública, a correção monetária deve ser calculada com base no IPCA, enquanto os juros de mora devem observar os índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, ressalvando-se que, no período anterior à entrada em vigor da lei 11.960/09, devem incidir os índices vigentes à época, conforme definido no julgamento do Recurso Especial 1.205.946/SP. - Constatado que a questão não é de alta complexidade, é cabível a redução dos honorários advocatícios."(Apelação Cível/Reex Necessário 1.0481.11.012681-2/001 - Rel. Des. Moreira Diniz - Publ. 11/07/14).
Assim, o pagamento relativo ao FGTS levará em consideração que se encontra prescrito o direito ao recebimento dos valores, devidos e não pagos, referentes ao quinquenio anterior à data do ajuizamento da ação, por força da expressa previsão contida no artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32.
Pela presente ação de cobrança, pretendeu-se o adimplemento das seguintes verbas: indenização equivalente ao FGTS não depositado mensalmente, indenização de 40% do FGTS, aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço, na forma da lei 12.506/2011, férias integrais e férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário em sua forma proporcional, dobra dos feriados laborados, pagamento de uma hora por dia trabalhado, acrescida de 50%, referente ao intervalo intrajornada não concedido, sua integração à remuneração do Autor e conseqüente pagamento de diferenças de aviso prévio, repouso semanal remunerado, horas extras, 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS mais 40%, horas extras decorrentes da não aplicação da hora ficta noturna e respectivos reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio indenizado, 13º s salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS com os 40%, adicional noturno sobre as horas em que trabalhava após as 5 horas da manhã, consoante entendimento contido na Súmula 60, II, TST, com reflexos no aviso prévio, nas férias com 1/3, nos repousos semanais remunerados, na gratificação natalina, no FGTS + 40%, X. hora noturna reduzida no cálculo das horas prorrogadas no período diurno, ou seja para aquelas prestadas após às 5 horas da manhã com incidência no aviso prévio, nas férias com 1/3, nos repousos semanais remunerados, na gratificação natalina, no FGTS + 40%, diferenças decorrentes do adicional noturno pelo labor após as 22 horas, Indenização equivalente ao vale transporte por todo o período trabalhado, a contar da data de admissão 13/11/2007, utilizando-se como parâmetro unitário o valor de R$ 2,80 (dois reais e oitenta centavos) e a necessidade de duas conduções diárias, indenização compensatória correspondente a cinco parcelas salariais pela não liberação das guias de seguro desemprego no prazo legal ou alternativamente liberação das guias de seguro desemprego dentro do prazo legal para acesso ao beneficio, multa referente à inobservância do contido no art. 477 § 8º, da CLT, aplicação do disposto no art. 467 da CLT, devendo a Ré efetuar o pagamento das verbas incontroversas na audiência inaugural, sob pena de pagamento de indenização equivalente no importe de 50% sobre as mesmas, anotação na CTPS do Autor consoante dados constantes na exordial, sob pena de multa a ser arbitrada por esse MM Juízo, indenização no percentual estipulado no instrumento particular, a título de ressarcimento das despesas despendidas com a contratação de advogado, a ser calculado na fase de liquidação, além da incidência de juros e correção monetária.
Não tendo, pois, a parte apelada reconhecidamente submetido-se a concurso público, denotou-se tratar-se de contrato nulo, descabendo quaisquer condenações em torno de verbas de natureza celetista, exceto quanto ao recolhimento dos valores concernentes ao FGTS, adimplemento que não restou comprovado nos autos, observando-se a prescrição quinquenal.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação, apenas para julgar parcialmente procedente os pedidos e reconhecer o direito à indenização relativa ao FGTS do período trabalhado que não tenha sido atingido pela prescrição quinquenal em face da Fazenda Pública, mantendo-se a sentença em seus demais termos, mormente no tocante à sucumbência, ante a regra insculpida no art. 86, parágrafo único, do CPC.
É o voto.
Sala das Sessões,
DRA. CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES
JUÍZA SUBSTITUTA DE SEGUNDO GRAU- RELATORA
TITULARIDADE EM PROVIMENTO 3