PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Apelação Criminal n.º 8000344-51.2023.8.05.0185
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma
Vara de Origem: Vara Criminal da Comarca de Palmas de Monte Alto
Magistrado(a): Arthur Antunes Amaro Neves
Apelante: João Mario Ferreira Pereira
Advogado(a): Custodio Lacerda Brito (OAB/BA 5099)
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor(a) de Justiça: Francisco de Freitas Junior
Procurador(a) de Justiça: Adriani Vasconcelos Pazelli
Relator: Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
O Apelante não se insurge contra a materialidade e autoria delitiva. A análise recursal cinge-se a dois pontos da dosimetria da pena: o não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o crime de posse de arma e a suposta exorbitância da pena de multa para o crime de tráfico.
Registre-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pela prova oral e por meio do Auto de Exibição e Apreensão (id. 97647604 – Pág. 22), Laudo de Exame de Constatação (id. 97647604 - Pág. 31) e Definitivo da cocaína (id. 97647604 - Pág. 53) e da maconha (id. 97647604 - Pág. 54) que atesta a apreensão 8,3g de cocaína, fracionada em 21 porções e 103,40 gramas de maconha, fracionada em 04 porções e um caixa com 28 papelotes.
Laudo de Exame Pericial em Arma de Fogo e Munições (id. 97648722), tipo Revólver, marca Taurus, de calibre nominal .32 S&WL (ponto trinta e dois Smith & Wesson Long); número de série 51837 (cinco, um, oito, três, sete) com marcas de lixamento no local de gravação do número de série, apta para realização de disparos, além de 11 (onze) cartuchos de arma de fogo, de calibre nominal .38 SPL (ponto trinta e oito Special) e 01 (um) cartucho de arma de fogo, de calibre nominal .357 S&W Magnum.
DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
A tese suscitada pela defesa refere-se à não aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do Código Penal) na dosimetria da pena do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito.
O Apelante, em seu interrogatório judicial (id. 97648809 – Pág. 2), admitiu a propriedade das armas de fogo, embora tenha alegado que as possuía para sua proteção no deslocamento para propriedade rural. Tal declaração, ainda que acompanhada de uma justificativa, configura a chamada "confissão qualificada". Vejamos:
“O réu, em juízo, negou ser traficante de drogas. Afirmou que a droga encontrada em sua residência era para seu consumo. Justificou que o dinheiro encontrado na sua residência era proveniente do gado leiteiro e que as armas eram de sua propriedade e as utilizava para ir para a sua propriedade rural.” (transcrição conforme sentença – id. 97648809)
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento, por meio da Súmula 545, de que: "A confissão do autor possibilita a atenuação da pena prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independentemente de ser utilizada na formação do convencimento do julgador. ".
Esse entendimento se aplica inclusive às hipóteses de confissão qualificada, na qual o réu admite a prática do fato, mas alega alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade.
No caso dos autos, a sentença condenatória, embora tenha se amparado primordialmente nos depoimentos dos policiais, não pode ignorar que a admissão da posse das armas pelo próprio réu reforçou o conjunto probatório e, inclusive, contribuiu para a formação do convencimento do Magistrado quanto à autoria do delito previsto no Estatuto do Desarmamento. O fato de o réu ter apresentado uma justificativa para a posse não descaracteriza a confissão quanto ao elemento objetivo do tipo penal, que é a posse da arma sem autorização.
Dessa forma, a confissão do Apelante, ainda que qualificada, foi relevante para a confirmação da autoria delitiva e, portanto, deve ser valorada em seu benefício, com a aplicação da respectiva atenuante.
Diante de tais circunstâncias, dou provimento à tese, para reconhecer a atenuante de confissão do Apelante.
O cálculo será realizado oportunamente, em tópico próprio, destinado à análise da dosimetria da pena.
DA PENA DE MULTA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
A defesa alega que a pena de multa fixada para o crime de tráfico de drogas, no patamar de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa na primeira fase, foi exacerbada e desproporcional à sua capacidade econômica.
Ao analisar a dosimetria da pena do crime de tráfico, constato um erro material que deve ser corrigido.
O Magistrado sentenciante, na primeira fase, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, sopesando negativamente as circunstâncias do crime, preponderantes no delito de tráfico de drogas, relativas à quantidade e variedade de entorpecente.
Na terceira fase, reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006) e aplicou a fração máxima de 2/3 (dois terços), reduzindo a pena privativa de liberdade para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.
Contudo, omitiu-se de aplicar a mesma fração de redução sobre a pena de multa, o que viola o princípio da proporcionalidade.
A causa de diminuição do tráfico privilegiado deve incidir tanto sobre a pena privativa de liberdade quanto sobre a pena de multa, na mesma proporção. Manter a pena de multa no patamar da pena-base, enquanto se reduz a pena corporal, gera uma desproporção indevida e agrava a situação do réu sem a devida fundamentação.
Diante de tais circunstâncias, dou parcial provimento à tese, não para reduzir a pena-base da multa, que foi fixada de forma proporcional às circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas, mas para corrigir o erro material e aplicar a redução de 2/3 (dois terços) também sobre a pena pecuniária, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado.
O cálculo correspondente será apresentado adiante, no tópico próprio da dosimetria penal.
DA DOSIMETRIA DA PENA
Firmado o juízo positivo pela materialidade e autoria delitivas, e acolhidas em parte as teses defensivas, passa-se ao redimensionamento da dosimetria.
Do crime de Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito (art. 16, § 1º, IV, da Lei n.º 10.826/2003)
Na primeira fase, a pena base foi estabelecida no mínimo legal de 03 (três) anos e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, com o provimento do recurso, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, conforme fundamentação supra, aplicando-a à razão de 1/6 (um sexto). Todavia, mantém-se a pena intermediária no mínimo legal, fixada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
O procedimento se coaduna à linha intelectiva firmada nesta Turma Julgadora, seguindo a orientação contida no Enunciado da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula nº 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."
In casu, não subsiste razão para o afastamento do entendimento sumular, tendo em vista que consolidado a partir das objetivas diretrizes do sistema trifásico de fixação da pena, pelo qual, salvo na presença de causas específicas de aumento ou de diminuição (terceira fase), a reprimenda não pode extrapolar os limites mínimo e máximo fixados pelo legislador.
Com efeito, admitir que a pena intermediária possa ser estabelecida aquém do mínimo legal, pela incidência de atenuante, conduz à igual permissão a que, caso presentes todas as vetoriais do art. 59 do Código Penal em desfavor do réu, com a basilar fixada no máximo legal, uma agravante (CP, art. 61) a conduza para além desse limite, o que não encontra sequer discussão acerca de sua inadmissibilidade.
Registre-se, inclusive, que o entendimento não se resume à Súmula 231 da Superior Corte de Justiça, sendo, também, ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive sob a égide ritualística de repercussão geral (Tema nº 158):
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF - RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).
Desse modo, impõe-se a preservação da pena anteriormente dosada no patamar mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na terceira etapa da dosimetria, não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.
Por conseguinte, torno definitiva a reprimenda relativa ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Cumpre registrar que a sentença fixou a pena definitiva pelo referido crime em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa. Todavia, evidencia-se erro material, pois a pena-base foi estabelecida em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, sem qualquer alteração nas fases subsequentes da dosimetria. Assim, a pena definitiva deveria ter sido arbitrada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em exata correspondência com a reprimenda ora fixada.
Do crime de Tráfico de Drogas (art. 33, caput, c/c § 4º da Lei 11.343/2006)
Quanto ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada pelo juízo de origem em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em razão da natureza e quantidade da droga (103,4g de maconha e 8,3g de cocaína).
O patamar de exasperação é razoável e fundamentado no art. 42 da Lei de Drogas e na exata correspondência de 1/8 (um oitavo) sobre a pena intermediária. Ratifico.
Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas. A pena intermediária permanece em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Na terceira fase, o Juízo sentenciante reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), aplicando a fração máxima de 2/3 (dois terços), o que mantenho.
Aplicando a redução de 2/3 sobre a pena privativa de liberdade, ratifico a pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, exatamente como calculado na sentença.
Conforme fundamentação supra, aplico a mesma fração de redução de 2/3 sobre a pena de multa de 625 dias-multa, o que resulta em uma pena de 208 (duzentos e oito) dias-multa.
Assim, a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas fica estabelecida em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.
Do concurso de crimes e demais disposições
Em razão do concurso material de crimes (art. 69 do CP), somo as penas definitivas aplicadas, estabilizando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 01 (um) mês de reclusão e 218 (duzentos e dezoito) dias-multa, na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
O regime inicial estabelecido na sentença foi o aberto (art. 33, § 1º, “c”, do CP, o qual deve ser preservado, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus.
Portanto, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, vez que não se encontram preenchidos os requisitos objetivos previstos no art. 44, do Código Penal.
Igualmente, inviável a aplicação do artigo 77 do Código Penal, em razão do quantitativo de pena definitiva dosada.
O juízo de origem concedeu ao Apelante o direito de recorrer em liberdade. Mantenho.
Permanecem hígidas as demais prescrições acessórias da sentença penal.
CONCLUSÃO
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, cotejados com a realidade processual e em consonância com a jurisprudência citada, igualmente adotada como razão de decidir, impõe-se CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a dosimetria da pena, nos seguintes termos:
a) reconhecer a atenuante da confissão espontânea para o crime do art. 16, § 1º, IV, da Lei n.º 10.826/2003, redimensionando a pena para 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa;
b) corrigir erro material no cálculo da pena de multa do crime de tráfico, aplicando a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, para fixá-la em 208 (duzentos e oito) dias-multa, fixando, portanto, a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.
c) estabelecer a pena definitiva do Apelante JOAO MARIO FERREIRA PEREIRA em 05 (cinco) anos e 01 (um) mês de reclusão, e 218 (duzentos e dezoito) dias-multa, na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo, no mais, os termos da sentença recorrida, inclusive o regime inicial aberto, este em respeito ao princípio da non reformatio in pejus.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator