PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE UBAITABA. REGIME ESTATUTÁRIO. APOSENTADORIA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PERMANÊNCIA NO MESMO CARGO EFETIVO. EXONERAÇÃO. LEI MUNICIPAL. PREVISÃO DE VACÂNCIA DO CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.  TEMA 1.150 STF. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 8000195-80.2021.8.05.0264, tendo como Apelante MUNICIPIO DE UBAITABA e Apelado RITA IZIDRO DOS SANTOS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, pelas razões expostas no voto do Relator.

 Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, 6 de Maio de 2024. 

PRESIDENTE 

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Cuida-se de recurso de apelação interposto por MUNICIPIO DE UBAITABA, contra a sentença prolatada no mandado de segurança n.º 8000195-80.2021.8.05.0264, que concedeu parcialmente a ordem vindicada, nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, resolvendo o mérito com espeque no art. 487, inciso I, do CPC, e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada para determinar a reintegração da impetrante ao cargo e função de origem e CONDENAR O MUNICÍPIO DE UBAITABA ao pagamento dos vencimentos devidos desde a data da impetração do writ até a data da efetiva reintegração, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E desde o inadimplemento de cada parcela salarial e acrescidos de juros de mora no percentual estabelecido pela caderneta de poupança, a partir da citação (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97).”

Ao arrazoar (Id. 30915564), o recorrente aduz que a parte apelada pretende “valer-se da própria torpeza (pois não informou a concessão de sua aposentadoria pelo RGPS ao município) para, ilegalmente, permanecer no cargo, já que a vacância em questão deu-se ope legis (art. 46, VI da Lei Municipal 903/95), e o desligamento deveria haver ocorrido desde a efetiva aposentação (que decorreu, como adiante se verá, de procedimento administrativo instaurado junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, no qual foi requerida – e deferida! – a aposentadoria da parte impetrante/recorrida).”.

Afirma que “a própria pretensão de reingresso ao cargo é inconstitucional, pois “se o legislador municipal estabeleceu que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, ser reintegrado ao mesmo cargo depois de se aposentar” (julgado supramencionado - ARE 1225738 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES), sob pena de infringência ao art. 37, I e II da CF. Sobre este tema, aliás, as turmas do STF mantém posicionamento uníssono”.

Requer seja o presente recurso conhecido e provido, para reformar a sentença, denegando a segurança, ante a completa ausência de direito líquido e certo por parte da recorrida.

Contrarrazões apresentadas no Id 30915572, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 9 de abril de 2024.

 Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por MUNICIPIO DE UBAITABA, contra a sentença prolatada no mandado de segurança n.º 8000195-80.2021.8.05.0264, que concedeu parcialmente a ordem vindicada, nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, resolvendo o mérito com espeque no art. 487, inciso I, do CPC, e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada para determinar a reintegração da impetrante ao cargo e função de origem e CONDENAR O MUNICÍPIO DE UBAITABA ao pagamento dos vencimentos devidos desde a data da impetração do writ até a data da efetiva reintegração, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E desde o inadimplemento de cada parcela salarial e acrescidos de juros de mora no percentual estabelecido pela caderneta de poupança, a partir da citação (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97).”

Transcrevo trecho da fundamentação adotada na sentença: 

“Pois bem. Compulsando os autos, claramente se constata ser incontroverso o fato de que a impetrante, servidora pública efetiva da Municipalidade, continuou a exercer suas atividades mesmo após a concessão da aposentadoria pelo RGPS, sem qualquer oposição do ente público municipal, vindo a ser exonerada, somente, em 2021, por decreto municipal.

De início, destaca-se que as relações funcional e previdenciária não se confundem e que, em princípio, a aposentadoria voluntária no INSS, pelo RGPS, não encerra causa automática de rompimento do vínculo funcional existente com o empregador, seja ele público ou privado. Nesse sentido: STF: ADI 1721, julgado em 11/10/2006, e inúmeros julgados deste E. Tribunal de Justiça, como a Apelação nº 0500334-16.2015.8.05.0105, acórdão publicado em 11/12/2019.

Aqui, cumpre observar que o disposto no artigo 37, § 14, do Texto Constitucional é inaplicável ao caso sub judice, tendo em vista que foi inserido pela Emenda Constitucional nº 103/19, ou seja, posterior à concessão da aposentadoria da impetrante, não podendo, desta forma, retroagir para alcançar fato pretérito.

Portanto, a princípio, não havendo causa de desfazimento da relação funcional, não se vislumbra empecilho para a manutenção no cargo, mesmo após a concessão dos benefícios previdenciários junto ao INSS.

Outrossim, a vedação constitucional à percepção cumulativa de remuneração do cargo público com proventos de aposentadoria (art. 37, § 10º, da CF) não se aplica, pelo fato de que tal proibição restringe-se à concessão de aposentadoria pelo regime próprio de servidores, o que não ocorreu na hipótese.

De outra banda, urge esclarecer que o art. 46, inciso I, da Lei Municipal nº 903/95 comporta interpretação conforme o sistema constitucional para que a única forma de aposentadoria passível de acarretar a vacância do cargo público seja a concedida pela própria Administração Pública, ou seja, pelo regime próprio, o que não é o caso da impetrante, aposentada pelo RGPS, tendo em vista que, nesta situação, o vínculo funcional não é rompido.

(...)

Com efeito, restou incontroverso que o ato de exoneração da impetrante não foi precedido de um devido processo administrativo.

Ora, se até para o servidor que é punido pelo cometimento de alguma infração disciplinar é assegurado o direito ao devido processo administrativo, com espaço ao contraditório e à ampla defesa para que haja eventual punição e rompimento do vínculo funcional, por que tal direito deveria ser negado àquele que não comete qualquer deslize funcional, mas que, apenas, exerce o direito à aposentadoria, após décadas de dedicação laboral?

Ou seja, mesmo que fosse possível o desligamento com o ente público em razão de ato normativo municipal, jamais poderia ter ocorrido sem um devido processo administrativo prévio, em que fosse oportunizado ao possível prejudicado o direito do contraditório e da ampla defesa.” 

Em suas razões recursais, o Município aduz que a parte apelada pretende “valer-se da própria torpeza (pois não informou a concessão de sua aposentadoria pelo RGPS ao município) para, ilegalmente, permanecer no cargo, já que a vacância em questão deu-se ope legis (art. 46, VI da Lei Municipal 903/95), e o desligamento deveria haver ocorrido desde a efetiva aposentação (que decorreu, como adiante se verá, de procedimento administrativo instaurado junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, no qual foi requerida – e deferida! – a aposentadoria da parte impetrante/recorrida).”.

Afirma que “a própria pretensão de reingresso ao cargo é inconstitucional, pois “se o legislador municipal estabeleceu que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, ser reintegrado ao mesmo cargo depois de se aposentar” (julgado supramencionado - ARE 1225738 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES), sob pena de infringência ao art. 37, I e II da CF. Sobre este tema, aliás, as turmas do STF mantém posicionamento uníssono”.

No caso dos autos, verifica-se que a apelada era servidora pública efetiva, tendo ingressado no serviço público municipal em 14 de abril de 1998 para o cargo de professora e aposentada em 18 de abril de 2019 pelo Regime Geral de Previdência Social (Id.30915520). Contudo, permaneceu no cargo efetivo, anteriormente ocupado, até janeiro de 2021, quando foi publicado Decreto n.º 024/2021, que “exonera os servidores do Município de Ubaitaba que não satisfazem as condições determinadas pelo inciso II, do Artigo 37 da Constituição Federal.

É fato incontroverso que o vínculo laboral exercido pela autora sempre esteve submetido ao regime jurídico estatutário, sendo as contribuições da servidora vertidas ao Regime Geral de Previdência Social administrado pelo INSS, por inexistir Regime Próprio de Previdência Social no município.

O art. 46, inciso VI da Lei Municipal n.º 903/1995, que institui o Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Ubaitaba, dispõe que a aposentadoria provoca a vacância de cargo público municipal:

Art. 46 – A vacância de cargo público decorrerá de: (...) VI – Aposentadoria.

O Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o servidor aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade. Senão vejamos:

Tema n.º 1.150: O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.

A edição do referido Tema decorreu do julgamento do RE 1302501-PR, ocorrido em 17/06/2021. No referido julgado, o Ministro Presidente Luiz Fux destacou:

Importa, de igual modo, considerar a existência de distinguishing relevante entre a questão versada neste recurso extraordinário com aquela discutida no RE 655.283 (Rel. Min. Marco Aurélio, Tema 606 da Repercussão Geral). De fato, no Tema 606 da repercussão geral, esta Corte foi chamada a decidir, no que aqui interessa, sobre a possibilidade de reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência de aposentadoria espontânea e a respectiva acumulação de proventos com vencimentos.

Por outro lado, o presente recurso extraordinário, como relatado, cuida de pedido de reintegração de servidora pública ocupante de cargo efetivo regido pelo regime jurídico estatutário, mas sem regime próprio de previdência. In casu, a servidora municipal requereu aposentadoria voluntária, paga pelo regime geral de previdência (RGPS), e foi exonerada em virtude de expressa previsão legal do Município de que a aposentadoria é causa de vacância do cargo.

No que se refere ao mérito da controvérsia, o entendimento firmado por esta Suprema Corte é no sentido de que, se a legislação do ente federativo estabelece que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se no mesmo cargo ou a ele ser reintegrado depois de se aposentar, ainda que a aposentadoria se dê no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Com a aposentadoria do servidor, extingue-se a sua relação jurídico-administrativa com a Municipalidade, não havendo que se falar em ofensa ao devido processo legal ou à estabilidade funcional, já que a perda do cargo não acontece nas hipóteses do § 1º do art. 41 da Constituição Federal.

A exoneração sob análise não decorreu de penalidade. Tampouco se trata de anulação de ato de efeitos concretos. Cuida-se de simples declaração de vacância de cargo em razão da aposentadoria da servidora, conforme previsto na lei do ente federativo vigente no momento da implementação do ato de aposentadoria.

Em decisões recentes, o STF tem assim se manifestado:

"Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão preferido pela Turma da Fazenda do Colégio Recursal – Araçatuba/SP, assim ementado: 'SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. Inocorrência do cerceamento de defesa e Incompetência do Juízo. Preliminares afastadas. Ação de reintegração de emprego. Cumulação de proventos de aposentadoria e remuneração do serviço público. Impossibilidade, quando a aposentadoria ocorre no cargo que se pretende ser mantido. Exoneração de rigor, ante a extinção do vínculo administrativo, por força da aposentadoria no cargo. Desnecessidade de processo administrativo. Recurso dos autores improvido.” Opostos embargos de declaração, foram desprovidos. No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 37, §§ 10º e 14, da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merecer prosperar. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação consolidada no Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de reintegração de servidor público que não dispõe de regime próprio de previdência social e se aposenta voluntariamente pelo Regime Geral de Previdência Social, quando há previsão legislativa de vacância do cargo público no respectivo ente da Federação. Sobre o tema, confira-se: 'AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. DESCABIMENTO DO RECURSO. 1. Segundo dispõe o art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, “não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada (...)”. 2. No caso concreto, o servidor público municipal foi exonerado ao se aposentar pelo Regime Geral de Previdência Social, tendo em vista que o Estatuto dos Servidores do Município estabelece a aposentadoria como causa de vacância do cargo público. 3. As duas Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL têm entendimento no sentido de que não cabe a reintegração do servidor aposentado ao mesmo cargo público - ainda que, por falta de regime próprio municipal de previdência, a inativação se dê pelo RGPS -, pois (a) tal pretensão constitui burla ao concurso público; (b) não é uma hipótese válida de acumulação de vencimentos com proventos; e (c) trata-se de ofensa à competência do Município para legislar sobre o regime de seus cargos e servidores públicos. 4. Nesse sentido: ARE 1229321 AgR-segundo-EDv, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, DJe 04-09- 2020); RE 1283210 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 27-10-2020; RE 1221999 AgR-ED, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 18-09- 2020; ARE 1244823 AgR-segundo, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 04-09-2020; RE 1246309 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/03/2020, DJe 31-03-2020; RE 1269302 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 04-09-2020. […]. Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Brasília, 17 de maio de 2021. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente." (STF - ARE: 1320768 SP 1000767-60.2019.8.26.0097, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/05/2021, Data de Publicação: 20/05/2021)

Menciono também:

APELAÇÃO Mandado de segurança Servidora pública do Município de Poá aposentada pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS Pretensão à reintegração ao cargo Ordem denegada Pretensão de reforma Impossibilidade Aplicação do artigo 68, III, da Lei Municipal nº 3.418/14, vigência na data da concessão da aposentadoria, segundo o qual ocorre a vacância do cargo público em decorrência de aposentadoria Observância do Tema nº 1.150 do STF Ato administrativo de exoneração que se deu nos termos da legislação municipal Inaplicabilidade do Tema nº 606 do STF, por não se cuidar de emprego público Ausência de direito líquido e certo Precedentes Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1004208-50.2021.8.26.0462; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Poá - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/06/2022; Data de Registro: 05/06/2022)

Assim, não há qualquer vício no ato de exoneração do(a) servidor(a), uma vez que (i) ele(a) está no regime estatutário; (ii) foi aposentado(a) pelo regime geral de previdência social, não havendo regime próprio no Município; (iii) há lei municipal que disciplina a aposentadoria como hipótese de vacância do cargo público; e (iv) essa hipótese de vacância prescinde de processo administrativo prévio por decorrer de expressa previsão em lei.

Ademais, a permanência da parte autora no mesmo cargo em que ocorreu a sua aposentadoria viola a norma insculpida no artigo 37, inciso II da Constituição de 1988, segundo a qual a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, destoando do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 1302501-PR (tema 1150).

No mesmo sentido, decide o Tribunal de Justiça da Bahia:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXONERAÇÃO DE PROFESSORA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE UBAITABA. IMPETRANTE APOSENTADA PELO RGPS. LEI LOCAL PREVÊ A APOSENTADORIA COMO CAUSA DE VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO. ROMPIMENTO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. MUDANÇA IMPLEMENTADA COM A REFORMA DA PREVIDÊNCIA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. INCLUSÃO DO PARÁGRAFO 14 AO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1150 DO STF. DISTINGUISHING DO TEMA 606 DO STF. HIPÓTESE DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ESTATUTÁRIO. EXONERAÇÃO OCORRE MESMO EM APOSENTADORIAS OCORRIDAS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. PRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DECORRE DA LEI. CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO TEMA 1150 DO STF. SERVIDOR NÃO PODE MANTER-SE NO CARGO OU A ELE SER REINTEGRADO SEM NOVO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES DO TJ/BA. LEGALIDADE DA EXONERAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. DENEGADA A SEGURANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 512 DO STF E 105 DO STJ. APELO CONHECIDO. DADO PROVIMENTO. A C Ó R D Ã O (TJ-BA - APL: 80002165620218050264 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE UBAITABA, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2022)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REITEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA. RGPS. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. VACÂNCIA. PREVISÃO EXPRESSA. EXONERAÇÃO EX OFFICIO. CABIMENTO. VÍNCULO FUNCIONAL. ROMPIMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL PRÉVIO. DESNECESSIDADE. SENTENÇA. REFORMA. IMPOSIÇÃO. I – Aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social e prevista a vacância do cargo em lei local, o servidor público municipal não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou a fim de acumular os proventos e a remuneração dele decorrentes. II – A Lei Complementar 008/06, que institui o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Valente, estabelece em seu art. 33, V, que a aposentadoria do servidor gera a vacância do cargo público III - A Portaria que exonera o servidor público aposentado voluntariamente pelo RGPS, consiste em obrigação decorrente da lei, tratando-se de ato vinculado, no qual não se busca sancionar ou retirar algum direito do servidor, mas apenas dar cumprimento à disposição legal, decorrente da aposentadoria por tempo de contribuição, razão pela qual desnecessário é o prévio processo administrativo. IV – Proferida a sentença em desconformidade com a legislação e jurisprudência dos Tribunais Superiores, impositiva é sua reforma para julgar improcedente a demanda, revogando-se a tutela provisória de urgência deferida. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00007352520148050132 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ITIÚBA, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 10/11/2022)

Por tais motivos, deve-se reformar a sentença concessiva da ordem mandamental de reintegração da parte autora ao serviço público.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, para reformar a sentença, denegando a segurança requerida.

Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível,  6 de Maio de 2024. 

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator