PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁTIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. EDIÇÃO DE NOVA LEI ESTADUAL. DESNECESSIDADE. PORTAL. NÃO É CONDIÇÃO DE EXIGIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Agravo de Instrumento manuseado em face de decisão interlocutória que negou a concessão de tutela provisória em sede de Mandado de Segurança, na qual o Impetrante pretendia fazer o deposito judicial dos valores devidos a título de ICMS DIFAL.

II. Questão em discussão

2. Através do presente recurso a parte Agravante pretende demonstrar a presença dos elementos ensejadores a concessão da tutela provisória pretendida, especialmente a partir da alegação de que seria necessária a edição de uma nova lei estadual para cobrança do ICMS DIFAL, bem como, que o pleno funcionamento do portal eletrônico previsto em lei seria condição ao recolhimento do mencionado tributo.

III. Razões de decidir

3. Sobre a cobrança do ICMS DIFAL, o STF, no julgamento da ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF (Tema 1093), consolidou o entendimento pela necessidade de edição de lei complementar federal a respeito da matéria, veiculando normas gerais.

4. Contudo, editada a Lei Complementar nº 190/2022, não há necessidade de que o Estado edite nova legislação sobre o tem, vide precedentes.

5. Ademais, a disponibilização ao contribuinte do Portal Nacional do DIFAL, nos termos posto no art. 24-A da mencionada legislação, não seria condição para a validade do tributo, mas tão somente uma facilitação da vida contábil dos contribuintes, conforme entendimento jurisprudencial.

6. Neste contexto, não se vislumbra a presença da plausibilidade do direito, apto a ensejar o deferimento da medida de urgência requerida pelo Agravante, sobretudo se considerar que esta poderá ser sustada tão logo o Estado da Bahia requeira a extensão dos efeitos da suspensão deferida a dezenas de outros casos similares que tratam da DIFAL.

IV. Dispositivo

7. Ante tudo o quanto exposto, o recurso deve ser conhecido e improvido, mantendo-se inalterada a decisão impugnada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 8032318-45.2024.8.05.0000, em que figuram como Agravante MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A, e como Agravados a SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e OUTROS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Sala de Sessões,        de                    de 2024.

PRESIDENTE

DESA. MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A em face de decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que indeferiu o pleito formulado em sede de Mandado de Segurança impetrado em face do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e OUTROS, nos seguintes termos:

Logo, no que tange a parte Impetrante realizar depósitos judiciais, na forma do art. 151, II do CTN, com vistas a obter a suspensão da exigibilidade do tributo, entendo pelo INDEFERIMENTO, haja vista que tal medida poderia acarretar no descumprimento da decisão emanada pelo MM. Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia, além de se evitar dessa forma distorções acerca do real valor devido do tributo e, por fim, tumulto processual.

Irresignada, a Agravante aduz em suas razões (id. 62126095), em síntese, que, “até que sanados os vícios presentes no Portal Nacional do DIFAL e publicada nova lei estadual que institua a cobrança do tributo de acordo com as normas previstas na LC 190/2022”, deveria ser autorizado ao Impetrante/Agravante a realização do depósito judicial do valor devido, a qual seria uma faculdade do contribuinte.

Ademais, sustenta não ser caso de incidência do quanto deliberado no Incidente de Suspensão de Liminares nº 8005145-17.2022.8.05.0000.

Assim, entendendo haver perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, pugnou pela concessão da tutela antecipada recursal e, ao fim, pelo provimento do recurso, “para que e seja definitivamente autorizada a realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa”.

Distribuídos o recurso à Primeira Câmara Cível, coube-me a relatoria, tendo sido indeferida a tutela antecipada recursal (id. 62175222).

Devidamente intimados os Agravados, o Estado da Bahia apresentou contrarrazões (id. 62807598), asseverando que não se fariam presentes os requisitos legais necessários à concessão da tutela pretendida, assim como, que seria descabida “a criação de norma individual, que cria benefícios para um contribuinte em particular, em detrimento de outros em idêntica situação, em flagrante ofensa ao princípio da igualdade e à vedação ao enriquecimento ilícito”.

Ademais, rechaça a tese de queria necessária a edição de nova lei estadual para que fosse cobrado o DIFAL, como já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 1.094, assim como, defende que o Portal Nacional da Diferença de Alíquotas está disponível e em funcionamento, e a sua eventual indisponibilidade não é condição de validade para a cobrança do tributo.

Ao fim, destaca a existência de decisão liminar proferida nos autos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 8005145-17.2022.8.05.0000, e que o pleito liminar esgotaria por completo o objeto do mandamus, o que não se admite no ordenamento, pugnando pelo não provimento do recurso.

Remetidos os autos à D. Procuradoria de Justiça, opinou pela necessidade de intimação da Agravante para se manifestar sobre preliminares ventiladas em sede de contrarrazões (id. 66142189).

Cumpridas as diligências (id. 66142189 e id. 67591231), retornaram os autos à D. procuradoria de Justiça, que opinou pelo conhecimento do recurso e pela sua não intervenção no feito (id. 68417155).

É o relatório, que submeto à apreciação dos demais integrantes desta Câmara.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta, salientando que se trata de julgamento passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, VIII, do CPC, c/c art. 187, I, do RITJBA.

Salvador,

Desa. Maria da Purificação da Silva

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão interlocutória que não concedeu a tutela provisória pleiteada, e indeferiu o pedido de autorização para realização de depósitos judiciais relativos ao Diferencial de Alíquotas de ICMS DIFAL.

Inicialmente, reitera-se a manifestação pelo conhecimento do recurso exarada quando da manifestação monocrática, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

No mérito, acerca da incidência tributária do ICMS sobre a circulação de mercadorias e serviços, a EC nº 87/2015 promoveu modificação no inciso VII, do § 2,º do art.155, da Constituição Federal de 88, fazendo-se obrigatória a observância da repartição das receitas tributárias de ICMS nas operações interestaduais, nos seguintes termos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[…]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[…]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

[…].

Ocorre que, no inciso XII, alínea “i”, do art. 155, da CF, há previsão de que lei complementar regulamentará a base de cálculo do tributo estadual.

Nesse contexto, foi que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF, julgados em 24/2/2021 (Tema 1093) consolidou o entendimento pela necessidade de edição de lei complementar federal a respeito da matéria, veiculando normas gerais, fixando-se a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Diante disso, em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, com a finalidade de “regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Como se vê, a referida Lei Complementar não instituiu ou majorou o tributo, limitando-se, em observância ao quanto determinado pelo STF, a regulamentar a cobrança do ICMS nas referidas operações.

Neste diapasão, ao menos numa análise sumária, conclui-se que a vigência da referida Lei não deve se submeter às limitações constitucionais impostas ao poder de tributar, porque se dedicou apenas a disciplinar critérios internos de equilíbrio fiscal, bem como, apontou quem são os contribuintes da exação, não dependendo da edição de nova legislação estadual.

Ademais, a tese de que haveria necessidade de o Estado editar nova legislação adequada ao quanto previsto na Lei Complementar nº 190/2022, não tem encontrado abrigo no âmbito do Poder Judiciário.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO (FUMUS BONI IURIS) ALEGADO PELA EMPRESA AGRAVANTE, A QUAL OBJETIVA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL (DIFERENÇA DE ALÍQUOTA). OS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER CUMPRIDOS COM RELAÇÃO À LEI ESTADUAL INSTITUIDORA DO TRIBUTO (LEI BAIANA N.º 14.415, DE 30/12/2021), E NÃO COM RELAÇÃO À NORMA QUE VEICULA NORMAS GERAIS (LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022). INTELIGÊNCIA DOS TEMAS 1093 E 1094, DO STF. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. DESNECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO INSTRUMENTAL IMPROVIDO. [...]  VIII - Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em situação análoga à posta nos presentes autos, ao julgar o Tema n.º 1094 (Repercussão Geral – paradigma RE 1221330), reputou válida a exação fiscal com lastro em Lei Estadual editada e publicada antes do advento da Lei Complementar Federal veiculadora de normas gerais e imprescindível para a aludida cobrança. IX - Nesse passo, constata-se que o Pretório Excelso tem precedentes consolidados no sentido da plena possibilidade de uma lei complementar federal convalidar, de forma retroativa, uma lei estadual instituindo ou majorando tributos. X - Nesse sentido, o STF asseverou que é válida a lei estadual editada após um Emenda Constitucional e antes da entrada em vigor de uma lei complementar federal (veiculadora de normas gerais). Assim, a referenciada lei estadual somente produz efeitos a partir da vigência da Lei Complementar, consoante TEMA 1094 (paradigma RE 1221330). XI - No caso dos autos, a Lei Baiana (Lei Estadual n.º 14.415), instituidora do ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota), por ter sido publicada e entrado em vigor no ordenamento jurídico em 30/12/2021, pode sim ser exigida no exercício de 2022, já que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal), nos termos consignados pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 1221330. XII - Impositiva é a manutenção, na íntegra, do decisum agravado. (TJBA – Agravo de Instrumento nº 80129415920228050000, Quinta Câmara Cível, Desa. Rel. Carmen Lúcia Santos Pinheiro, julgado publicado em 15/06/2022) – Grifo nosso

Da mesma forma, o entendimento que tem se solidificado nos Tribunais é de que a disponibilização ao contribuinte do Portal Nacional do DIFAL, nos termos posto no art. 24-A da mencionada legislação, não seria condição para a validade do tributo, mas tão somente uma facilitação da vida contábil dos contribuintes:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE À IMPETRANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO. PRINCÍPIO NONAGESÍMAL APLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL NÃO APLICÁVEL. ADIS 7066, 7070 E 7078 IMPROCEDENTES. PORTAL DO DIFAL NÃO É CONDIÇÃO DE VALIDADE PARA COBRANÇA DE TRIBUTO. APLEAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA INTEGRADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJBA - Apelação nº 8026809-67.2023.8.05.0001, Quinta Câmara Cível, Des. Rel. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, julgado publicado em 07/02/2024). – Grifo nosso

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL - INSTITUIÇÃO PELA EC Nº 87/15 - PRÉVIA LEI ESTADUAL Nº 21.781/15 REGULAMENTADORA DO TRIBUTO - EFICÁCIA A PARTIR DA PROMULGAÇÃO DA LC Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL - INAPLICABILIDADE - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO TEMA 1.093 - EFEITOS - COBRANÇA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2022 - MODULAÇÃO - AÇÕES JUDICIAIS ANTERIORES A 24/02/2021 - PORTAL DA DIFAL. [..]  O portal próprio previsto no art. 24-A, § 2º, da LC 87/1996, com as alterações da LC 190/2022, tem apenas o escopo de facilitar o procedimento de cálculo do valor devido a título de DIFAL de ICMS, de sorte que eventual ineficiência da ferramenta não inviabiliza o recolhimento do imposto nem constitui argumento para a sua inexigibilidade. (TJMG - Apelação nº 5026242-93.2023.8.13.0024, 7ª Câmara Cível, Des. Rel. Arnaldo Maciel, julgado publicado em 07/05/2024) Grifo nosso

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – PORTAL NACIONAL DO DIFAL – Pretensão do impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, sob a alegação de que o Portal Nacional disponibilizado ao contribuinte não atende ao disposto no artigo 24-A na LC n.º 87/96 - Sentença denegatória da segurança que merece subsistir – Ausência de prova pré-constituída que o Portal disponibilizado pelo Estado de São Paulo não contempla as informações previstas no Convênio ICMS nº 235/2021 – Ademais, a legislação não condiciona a cobrança do DIFAL não contribuinte à implantação do Portal – Inteligência do 24-A da LC nº 87/96 ( Lei Kandir) die art. 16 do CTN - Ausência de ato ilegal - Precedentes deste E. TJSP e desta C. Câmara de Direito Público - Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO. (TJSP – Apelação nº 10743597020228260053, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em15/08/2023) – Grifo nosso

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO-CONTRIBUINTE. EXIGIBILIDADE. PORTAL NACIONAL. INDISPONIBILIDADE DE FERRAMENTAS. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. VALIDADE. INEFICÁCIA ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. STF. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Portal DIFAL consiste em plataforma unificada para apuração e emissão de guias pelos contribuintes que realizam operações destinadas a consumidores finais não-contribuintes de outras unidades federativas sujeitas à diferença de alíquotas de ICMS. 2. Visando assegurar prazo suficiente para ?adaptação tecnológica do contribuinte?, o art. 24-A, § 4º, da LC 190/2022, fixou marco para a sujeição do contribuinte ao Portal DIFAL, não tendo condicionado a exigibilidade do tributo à implementação integral do portal unificado. A incompletude das ferramentas disponibilizadas na plataforma unificada não constitui óbice apto a eximir a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação tributária, cabendo ao contribuinte se valer das vias ordinárias disponíveis para efetivar o respectivo recolhimento. Precedente. 3. No julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), o STF, se valendo do debate concluído no RE 1287019, adotou os fundamentos do Tema 1094 para assegurar a validade das “leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, e firmou a ineficácia das leis locais antes de editada a lei complementar sobre a matéria. 4. Editada após a EC 87/15, a Lei Distrital n. 5.546/2015 que instituiu a cobrança do DIFAL, remanesce válida, porém produzindo efeitos apenas após a edição da LC 190/2022, não subsistindo a tese de necessidade de edição de nova lei local para instituir a cobrança do tributo no Distrito Federal. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJDF – Apelação nº 1764275, 7ª Turma Cível, Des. Rel. Maurício Silva Miranda, julgado em 04/10/2023) – Grifo nosso

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem, efetivamente, entendido que seria uma faculdade do contribuinte realizar o depósito previsto no art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN), com o intuito de suspender a exigibilidade do crédito tributário enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade do tributo.

No entanto, no presente caso, o que se verifica dos autos originários e da peça recursal é que a parte Impetrante/Agravante não questiona a exigibilidade do tributo ou sua quantificação, mas a ausência de “ferramenta que permita a apuração centralizada do DIFAL e a emissão das guias de recolhimento para cada Unidade da Federação”.

Neste contexto, não se vislumbra a presença da plausibilidade do direito, apto a ensejar o deferimento da medida de urgência requerida pelo Agravante, sobretudo se considerar que esta poderá ser sustada tão logo o Estado da Bahia requeira a extensão dos efeitos da suspensão deferida a dezenas de outros casos similares que tratam da DIFAL.

Sendo assim, entendo que não se fez presente a plausibilidade do direito invocado, razão pela qual a decisão proferida pelo juízo a quo não merece retoques.

Logo, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, mantendo a decisão recorrida na sua integralidade.

Sala de Sessões,       de                         de 2024.

Desa. Maria da Purificação da Silva

Relatora