PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8004775-35.2018.8.05.0014 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACI |
| Advogado(s): ELIAS SEBASTIÃO VENÂNCIO, TIAGO LEAL AYRES, PRISCILA SILVA PIMENTEL |
| APELADO: DANIEL ANDRADE RAMOS |
| Advogado(s): ALBERTO CARVALHO SILVA |
O Município apelante defende a validade do afastamento do apelado do cargo de motorista de veículos pesados, e a impossibilidade de sua reintegração.
Preliminarmente, o Município sustenta prescrição quinquenal, com base no Decreto nº 20.910/32, alegando que o concurso foi homologado em janeiro de 2012 e a ação ajuizada em 2018.
O art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, estabelece que o prazo prescricional conta-se "da data do ato ou fato do qual se originarem" o direito ou ação.
No caso, o ato lesivo não foi a homologação do concurso, em 2012, ID 93085264, mas o decreto de suspensão do recorrido, emitido em 2013 e a manutenção indefinida do servidor afastado, sem decisão definitiva.
Tratando-se de servidor que permanece irregularmente afastado, configura-se relação de trato sucessivo, renovando-se a lesão enquanto perdurar a situação irregular, não se consumando a prescrição.
Rejeita-se a dita preliminar.
A questão central dos autos não reside propriamente na discussão sobre a validade da nomeação, ocorrida nos 180 dias finais do mandato do prefeito, mas, sim, a forma como o Município procedeu ao afastamento do servidor.
São fatos incontroversos que apelado foi aprovado em 7º lugar, em concurso para 10 vagas (edital nº 027/2012, homologado em janeiro/2012), e foi nomeado e empossado em 28 de dezembro de 2012 , tendo exercido efetivamente suas funções até janeiro de 2013 e que foi afastado, por decreto municipal que suspendeu nomeações. Resta, ainda, incontroverso, porque assumido pelo apelante, que o processo administrativo foi instaurado em 2013, porém, o apelado permanece afastado há mais de 12 anos, sem decisão administrativa definitiva
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 138, da repercussão geral, fixou a seguinte tese:
"Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo."
Este precedente possui natureza obrigatória, conforme anotado pelo Min. Edson Fachin, em decisão proferida no RE 1212692, de 30/10/2019:
"Se a repercussão geral visa uniformizar a compreensão do direito, obrigação que atinge a todo o Poder Judiciário (art. 926 do CPC), então a estabilização, a integridade e a coerência, que têm na repercussão geral presumida importante garantia de uniformidade, devem, necessariamente, também atingir as decisões proferidas nos demais recursos extraordinários."
No caso dos autos, o Município violou frontalmente este entendimento, porquanto o servidor foi nomeado, empossado e exerceu suas funções, recebendo inclusive remuneração, conforme documentação dos autos, ID 93085264, pg. 4/5, ou seja, trata-se de ato administrativo que produziu efeitos concretos na esfera jurídica do servidor.
Ocorre que o Município/recorrente procedeu com o afastamento primeiro, para somente depois iniciar o processo administrativo, em clara inversão da ordem estabelecida pelo STF.
A orientação jurisprudencial é no sentido de que o processo administrativo deve preceder e não suceder a revogação do ato cujos efeitos concretos configuram-se na entrada em exercício no trabalho, inclusive com recebimento de remuneração.
Este Tribunal da Bahia assim já decidiu:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. "O ato administrativo, ainda que discricionário, carece de fundamentação, notadamente em atenção ao princípio constitucional da motivação dos atos administrativos. Remoção desmotivada que ensejou a redução salarial. Impossibilidade. Necessidade de instauração de Processo Administrativo a fim de preservar o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal." (Apelação 0960446-81.2015.8.05.0137, Relator Des. JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 5ª C.C., Publicado em 03/11/2020)
Sabe-se da prerrogativa da Administração Pública de rever seus próprios atos, seja para anulá-los por ilegalidade, seja para revogá-los por conveniência e oportunidade, conforme consagrado na Súmula 473, do STF, porém o que se discute é o procedimento adotado, que deve observar o devido processo legal, quando o ato já produziu efeitos concretos.
Ressalte-se que mesmo admitin do-se, apenas para argumentar, que o afastamento primeiro e processo depois pudesse ser tolerado, o que não se admite, a situação dos autos revela violação ainda mais grave, que é o fato do processo administrativo ter sido iniciado em 2013 e não foi concluído até hoje, em 2025.
O servidor permanece afastado há mais de 12 anos em situação de absoluta indefinição jurídica, sem qualquer decisão administrativa definitiva, em desobediência à Constituição Federal, art. 5º, LIV, LV e LXXVIII, a todos aplicável, no âmbito judicial e administrativo, pois assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação.
A Lei nº 9.784/99, aplicável subsidiariamente aos processos administrativos municipais, estabelece:
"Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada."
Portanto, a manutenção do servidor em indefinição, por mais de 12(doze) anos, constitui abuso de poder inadmissível e violação frontal aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e duração razoável do processo. Esta circunstância, por si só, independentemente de qualquer outra consideração, já seria suficiente para determinar a reintegração do servidor apelado.
Superada a questão central da violação ao Tema 138, do STF, e ao devido processo legal, passa-se à análise da alegação do apelante de nulidade da nomeação do recorrido, com base no art. 21, parágrafo único, da LC 101/2000.
O dispositivo estabelece o seguinte:
"É nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular de Poder ou órgão referido no art. 20."
Todavia, a aplicação deste dispositivo não pode ser automática ou meramente cronológica.
A jurisprudência consolidada tem estabelecido que a vedação não é absoluta, devendo o dispositivo ser interpretado sistematicamente, pressupondo um aumento efetivo de despesas com pessoal, que deve ser demonstrado mediante análise contábil.
O Tribunal de Justiça do Ceará assentou que,
"06. Ademais, a vedação contida no art. 21 da LC n.º 101/00, que impede a majoração de despesas com pessoal nos 180 dias que antecedem o fi m do mandato, deve ser medida a partir de análise contábil. Com efeito, a simples investidura de servidor, regularmente aprovado em concurso público, não induz à presunção de aumento de gastos, que deverá ser demonstrada com a apuração da média dos onze meses que antecedem a suposta elevação de despesas.”(TJ-CE, APL 00516325120208060154, Rel. Des. PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, j. 01/08/2022).
No caso dos autos, o Município recorrente não trouxe qualquer análise contábil demonstrando aumento efetivo de despesas com pessoal, observando-se, ainda, que a defesa administrativa menciona, ID 93085265, que houve também exonerações no período.
No mesmo sentido:
2. A nomeação de servidores públicos efetivos dentro do período de 180 (cento e oitenta) dias antes do fim do mandato não representa necessariamente violação ao parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, já que o dispositivo deve ser interpretado de maneira sistêmica com os art. 37, inc . II, e 169, § 1º, da Constituição da Republica, bem como com o art. 73, inc. V, alínea 'c', da Lei Federal n.º 9 .504/97, o que, no caso concreto, afasta a cogitada nulidade do ato de nomeação dos impetrantes. (TJ-MG - AC: 10427170000447001 MG, Relator.: Edgard Penna Amorim, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data de Publicação: 26/11/2019).
Assim, a vedação legal remete à criação de novos cargos e ampliação do quadro de funcionários, não atingindo a reposição de vacâncias de cargos já existentes, nem a nomeação de aprovados em concursos homologados antes dos três meses que antecedem o pleito eleitoral.
No caso dos autos, o concurso foi homologado em janeiro/2012, portanto mais de 9 meses antes das eleições de outubro/2012 e havia 10 vagas imediatas previstas no edital, sendo que o apelado foi aprovado em 7º lugar, dentro das vagas.
Portanto, trata-se de preenchimento de cargo vago, não criação de novo cargo
Se há cargos vagos previstos na legislação municipal, presume-se a disponibilidade orçamentária, já que a lei veda a criação de novos cargos em caso de superação do limite de gastos com pessoal.
A previsão de impacto orçamentário se dá quando da criação dos cargos pela legislação local, não necessitando ser refeita a cada nomeação.
O concurso homologado em janeiro/2012, pressupõe que a Administração já havia cumprido as exigências constitucionais de prévia dotação orçamentária (art. 169, § 1º, CF/88).
Ademais, o apelado foi aprovado em 7º lugar, para 10 vagas imediatas.
O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que,
"O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação." (STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Rel. Min. Luiz Fux)
Assim, uma vez efetivada a nomeação e consolidada a situação jurídica com o exercício de funções, a Administração não pode simplesmente desfazer o ato sem observância do devido processo legal, conforme o Tema 138, do STF.
A situação gerou legítima expectativa de manutenção no cargo, protegida pelos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.
O servidor que agiu de boa-fé não pode ser penalizado por eventual irregularidade da própria Administração, especialmente quando mantido em indefinição por mais de uma década, sem decisão definitiva.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, majorando-se os honorários sucumbenciais recursais em 2%.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator