PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0573259-65.2014.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: JOSE LUIZ AGUIAR e outros |
| Advogado(s): FABIANO SAMARTIN FERNANDES, FERNANDA SAMARTIN FERNANDES PASCHOAL |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade, ressaltando que os recorrentes são beneficiários da gratuidade de Justiça.
O cerne da questão consiste no reconhecimento do direito dos apelantes, Policiais Militares inativos, ao recebimento dos valores referentes à indenização por férias não usufruídas quando em atividade.
De início, por tratar-se de questão de ordem pública, e dada a natureza da demanda, incumbe afastar a ocorrência da prescrição da pretensão formulada pelos autores, ora apelantes, uma vez que o prazo quinquenal previsto no Decreto 20.910/33 tem como termo inicial, no caso de cobrança de indenização pelo servidor por férias não usufruídas, o ato de aposentadoria.
Neste sentido, consolidou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MOMENTO DA APOSENTADORIA.
1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a contagem do prazo prescricional, nas ações em que se discute o direito à indenização por férias não gozadas, tem início com o ato de aposentadoria do servidor.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 391479 BA 2013/0297443-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 09/09/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2014)
Na mesma direção, segue o posicionamento desse Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS. POLICIAL MILITAR. RESERVA. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. PROCESSOS EXISTENTES QUE VERSAM SOBRE OUTRAS MATÉRIAS. REJEITADA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DEVE SER A DATA DA PUBLICAÇÃO DA RESERVA. PRECEDENTES STJ E TJBA. DEMONSTRADO QUE O AUTOR NÃO GOZOU FÉRIAS DOS EXERCÍCIOS DE 1971, 1972, 1973, 1974 E 1976. DIREITO A INDENIZAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º § 1º DA LEI ESTADUAL Nº 6.932/96 E §§ 4º, 5º DO ART. 140 DO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DA BAHIA (LEI 7.990/01). RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/BA. DIREITO A GOZO DE FÉRIAS EM DOBRO. INTELIGÊNCIA DO § 5º DO ART. 5º DA LEI ESTADUAL Nº 6.932/81. CONDENAÇÃO EM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NOS TERMOS DO JULGAMENTO DO RESP Nº 1492221/PR. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO. REJEITADAS AS PRELIMINARES. APELO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00033208620068050146, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2020)
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. POLICIAL MILITAR. SERVIDOR INATIVO. PRESCRIÇÃO de FUNDO DE DIREITO E QUINQUENAL. NÃO INCIDÊNCIA. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA. PRELIMINARES REJEITADAS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. FÉRIAS NÃO GOZADAS. NECESSIDADE DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO § 1º, DO ART. 7º, DA LEI Nº 6.932/96. DIREITO À INDENIZAÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. HONORÁRIOS. ADEQUAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO, SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJ-BA - APL: 05143843920138050001, Relator: Adriana Sales Braga, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 02/05/2019)
In casu, os apelantes passaram para a reserva remunerada, respectivamente, em 13 de março de 2010 (PEDRO RAIMUNDO BATISTA BOMFIM), e em 02 de fevereiro de 2012 (GENIVAL BARBOSA DA SILVA), conforme documentos de ID 48332905, sendo que a presente demanda foi ajuizada em 15 de janeiro de 2015, ou seja, antes do transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, logo, incontroversa a inocorrência da prescrição.
No mérito, não merece guarida o argumento adotado pela sentença acerca da ausência de exigibilidade do direito pretendido pelo ora apelado, porquanto não se admite ainda que a ausência de manifestação do servidor sobre o seu direito às férias não usufruídas, no momento da sua aposentadoria, culmine na preclusão lógica do direito.
No tocante à questão de fundo, imperioso citar que o direito do servidor militar às férias encontra previsão no artigo 140, §§ 4º e 5º, da Lei Estadual nº 7.990/01, Estatuto dos Policiais Militares, que estabelece o dever do Estado de indenizar o servidor por férias não usufruídas, exceto no caso de transgressão disciplinar grave, in verbis:
Art. 140 - O policial militar fará jus, anualmente, a trinta dias consecutivos de férias, que, no caso de necessidade do serviço, podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, sob as condições dos parágrafos seguintes:
[...]
§ 4º - Somente em casos de interesse da segurança nacional, de grave perturbação da ordem, de calamidade pública, comoção interna, transferência para a inatividade ou como medida administrativa de cunho disciplinar, seja por afastamento preventivo ou para cumprimento de punição decorrente de transgressão disciplinar de natureza grave e em caso de internamento hospitalar, terá o policial militar interrompido ou deixará de gozar na época prevista o período de férias a que tiver direito, registrando-se o fato nos seus assentamentos.
§ 5º - Na impossibilidade de gozo de férias no momento oportuno pelos motivos previstos no parágrafo anterior, ressalvados os casos de cumprimento de punição decorrente de transgressão disciplinar de natureza grave, o período de férias não usufruído será indenizado pelo Estado.
Outrossim, cumpre registrar que é cediço o entendimento acerca da desnecessidade de comprovação pelo servidor de que a ausência de fruição das férias decorreu por necessidade do serviço, uma vez que se trata de direito reconhecido ao servidor, militando a seu favor a presunção de que a ausência do exercício do seu direito não decorreu de sua própria vontade.
Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, analisando questão relativa direito do servidor público federal à obtenção da conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não gozada e nem contada em dobro para fins de aposentadoria, sob o rito dos recuso repetitivos (Tema 1086), firmou tese pela prescindibilidade da comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço. Segue a ementa do referido acórdão:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1086. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL INATIVO. DIREITO À CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NEM CONTADA EM DOBRO PARA APOSENTADORIA. EXEGESE DO ART. 87, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO À NÃO FRUIÇÃO DA LICENÇA-PRÊMIO PELO SERVIDOR. DESNECESSIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Esta Primeira Seção afetou ao rito dos repetitivos a seguinte discussão: "definir se o servidor público federal possui, ou não, o direito de obter a conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não gozada e nem contada em dobro para fins de aposentadoria; b) em caso afirmativo, definir se a referida conversão em pecúnia estará condicionada, ou não, à comprovação, pelo servidor, de que a não fruição ou contagem da licença-prêmio decorreu do interesse da Administração Pública". 2. A pacífica jurisprudência do STJ, formada desde a época em que a competência para o exame da matéria pertencia à Terceira Seção, firmou-se no sentido de que, embora a legislação faça referência à possibilidade de conversão em pecúnia apenas no caso de falecimento do servidor, possível se revela que o próprio servidor inativo postule em juízo indenização pecuniária concernente a períodos adquiridos de licença-prêmio, que não tenham sido por ele fruídos nem contados em dobro para fins de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 3. "Foge à razoabilidade jurídica que o servidor seja tolhido de receber a compensação pelo não-exercício de um direito que incorporara ao seu patrimônio funcional e, de outra parte, permitir que tal retribuição seja paga aos herdeiros, no caso de morte do funcionário" (AgRg no Ag 735.966/TO, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 28/8/2006, p. 305). 4. Tal compreensão, na verdade, mostra-se alinhada à orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 721.001/RJ (Tema 635), segundo a qual "é devida a conversão de férias não gozadas bem como de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração". 5. Entende-se, outrossim, despicienda a comprovação de que a licença-prêmio não tenha sido gozada por interesse do serviço, pois o não afastamento do servidor, abrindo mão daquele direito pessoal, gera presunção quanto à necessidade da atividade laboral. Nesse sentido: REsp 478.230/PB, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 21/5/2007, p. 554. 6. Conforme assentado em precedentes desta Corte, a inexistência de prévio requerimento administrativo do servidor não reúne aptidão, só por si, de elidir o enriquecimento sem causa do ente público, sendo certo que, na espécie examinada, o direito à indenização decorre da circunstância de o servidor ter permanecido em atividade durante o período em que a lei expressamente lhe possibilitava o afastamento remunerado ou, alternativamente, a contagem dobrada do tempo da licença. 7. Diante desse contexto, entende-se pela desnecessidade de se perquirir acerca do motivo que levou o servidor a não usufruir do benefício do afastamento remunerado, tampouco sobre as razões pelas quais a Administração deixou de promover a respectiva contagem especial para fins de inatividade, máxime porque, numa ou noutra situação, não se discute ter havido a prestação laboral ensejadora do recebimento da aludida vantagem. 8. Ademais, caberia à Administração, na condição de detentora dos mecanismos de controle que lhe são próprios, providenciar o acompanhamento dos registros funcionais e a prévia notificação do servidor acerca da necessidade de fruição da licença-prêmio antes de sua passagem para a inatividade. 9. TESE REPETITIVA: "Presente a redação original do art. 87, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n. 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço". 10. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: Recurso especial do aposentado conhecido e provido.
(STJ - REsp: 1881324 PE 2020/0156113-3, Data de Julgamento: 22/06/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/06/2022)
Sobre o tema, na esfera estadual, esse Egrégio Tribunal de Justiça pacificou a mesma interpretação:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ESTADO DA BAHIA. FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS. ANO DE 1997. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA. PRAZO QUINQUENAL. COMPROVAÇÃO DA IMPERIOSA DA NECESSIDADE DO SERVIÇO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I – O termo inicial do prazo prescricional para cobrança de indenização contra a Fazenda Pública de férias não usufruídas é o ato de aposentadoria do servidor. Precedentes do STJ e desse Egrégio Tribunal de Justiça. II – Detectada que a demanda foi ajuizada em dezembro de 2012, antes do decurso do prazo quinquenal que teve termo inicial em 12/09/2012, data da formalização do ato de aposentadoria do servidor, não merece acolhida a alegação de prescrição suscitada pelo Estado da Bahia. III – É cediço o entendimento acerca da desnecessidade de comprovação pelo servidor de que a ausência de fruição das férias decorreu por necessidade do serviço, uma vez que se trata de direito legalmente reconhecido ao servidor, militando a seu favor a presunção de que a ausência do exercício do seu direito não decorreu de sua própria vontade. Precedentes STJ. IV – No caso dos autos, consta, inclusive, declaração de que o demandante, ora apelado, não usufruiu as férias relativas ao ano de 1997 por necessidade do serviço, o que torna inconteste o direito perseguido na presente demanda. V – Desprovimento do recurso.
(TJ-BA - APL: 04106536120128050001, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/10/2020)
Logo, uma vez comprovado por meio de certidões emitidas pela própria Administração Pública que os apelantes não usufruíram férias a que teriam direito, quando em atividade, devida a indenização na forma pretendida.
Ante o exposto, o VOTO é no sentido CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença para julgar procedente a ação, condenando o Estado da Bahia a proceder ao pagamento de indenização pelas férias não usufruídas pelo primeiro autor, PEDRO RAIMUNDO BATISTA BOMFIM, correspondentes aos períodos de 1982, 1983, 1985, 2003, 2004, 2005 e 2006; e pelo segundo autor, GENIVAL BARBOSA DA SILVA, correspondentes aos períodos de 1985, 1986, 1990, 1993, 1994, 1995 e 1996, que deverá ser acrescido do abono constitucional de 1/3.
Quanto ao regime legal de atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, aplica-se a tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 (tema 810 do STF) até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, data da publicação de EC 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, consoante art. 3º da referida emenda constitucional.
Invertem-se os ônus da sucumbência, para condenar o Estado da Bahia, ora apelado, ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, em favor do apelante, os quais serão fixados após a apuração do valor devido, nos termos do art. 85, §§ 3º e 11, do CPC.
Salvador, ASSINADO DIGITALMENTE.
MARTA MOREIRA SANTANA
Juíza Substituta de 2º grau
Relatora