PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8091208-71.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: LARISSA DOS SANTOS BRITO |
| Advogado(s): LUCIANA CARVALHO LEAL, MILENA RABELLO DE OLIVEIRA |
Como exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (ID 97392674) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por LARISSA DOS SANTOS BRITO contra ato atribuído ao DIRETOR DO INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA DA PMBA – IEP, concedeu a segurança para reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de participar do Curso Especial de Formação de Sargentos – CFS 2023.
O recurso preenche os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso.
A controvérsia recursal cinge-se a analizar a existência ou não de direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental, considerando que a impetrante foi aprovada em cadastro de reserva (202ª posição) e a alegação de que o mandado de segurança exigiria prova pré-constituída que, segundo o apelante, não existiria, bem como se a configuração ou não de preterição arbitrária e imotivada apta a converter a mera expectativa em direito subjetivo à convocação, nos termos da exceção do Tema 784 do STF (RE 837.311), em face do surgimento de vagas pela eliminação de candidatos faltosos e desistentes e da convocação de candidatos de concurso anterior e de excedentes em posições posteriores, sem observância da ordem classificatória.
O mandado de segurança, na dicção do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e do art. 1º da Lei 12.016/2009, é remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública.
A liquidez e certeza do direito constituem requisito intrínseco e inafastável da ação mandamental, que se caracteriza pela possibilidade de demonstração imediata e inequívoca dos fatos constitutivos do direito por meio de prova documental pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme e reiterada ao assentar que o processo mandamental não comporta dilação probatória, sendo o direito líquido e certo aquele que resulta de fato incontestável e inequívoco, passível de comprovação documental imediata, conforme se extrai de julgados paradigmáticos da Corte Constitucional. É precisamente o que o STF decidiu:
EMENTA: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM ANÁLISE DE MÉRITO. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. VISTA DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. VIA MANDAMENTAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A via mandamental encontra-se à disposição do jurisdicionado quando haja ato evidentemente ilegal ou abuso de poder por parte de autoridade, ou quem lhe faça as vezes, que ofenda direito líquido e certo. II - Direito líquido e certo, por sua vez, é aquele que se pode aferir de plano, tão somente com os documentos que acompanham a petição inicial. III - Significa dizer que o rito procedimental especial do mandado de segurança não admite complexidade processual, dadas as suas peculiaridades. IV - A discussão sobre a ilegalidade do concurso público exige, para o seu deslinde, a produção de outras provas que não aquelas até então carreadas aos autos. V - Documentos juntados a posteriori – após a extinção do feito - não tem aptidão de alterar esta situação. VI - Agravo regimental desprovido. (AO 1377 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27-03-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 10-04-2012 PUBLIC 11-04-2012)
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mandado de segurança exige a comprovação inequívoca do direito por meio de prova pré-constituída, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental. Nessa linha:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRAZO PARA IMPETRAÇÃO: ART. 23 DA LEI 12.016/09 - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Nos termos do art. 23 da Lei 12.016/09, a impetração do mandado de segurança deve ocorrer no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 2. Pedido de nomeação reiterado e indeferido, sendo a data do segundo indeferimento o termo inicial do prazo para a impetração. 3. O mandado de segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental. 4. Ausência de prova quanto a efetiva aprovação da candidata no concurso, com classificação dentro do quantitativo de vagas e o termo final de validade do certame. 5. Segurança denegada. (MS n. 17.397/DF, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 26/6/2013, DJe de 2/8/2013.)
Todavia, é fundamental distinguir a hipótese de ausência de prova (que inviabiliza o writ) da hipótese em que as provas documentais já constantes dos autos são suficientes para demonstrar o direito alegado. No segundo caso, a via mandamental é perfeitamente adequada, pois o que se exige não é uma quantidade mínima de documentos, mas sim que os documentos existentes sejam bastantes, por si sós, para formar a convicção do julgador acerca da existência do direito.
No caso concreto, a impetrante juntou à petição inicial os seguintes documentos: (a) o Edital IEP-CPCP 052/08/2023, contendo as regras do certame (ID 97391390); (b) o resultado definitivo da Prova de Conhecimentos, demonstrando sua aprovação na 202ª posição (ID 97391390); (c) o Resultado Definitivo da Avaliação Médica, comprovando a eliminação de quatro candidatos faltosos (ID 97391390); (d) o edital de convocação publicado na Intranet em 07/02/2024, demonstrando a convocação de sete candidatos do Concurso de Sargento de 2010 em cumprimento a decisões judiciais (ID 97391390); e (e) o Edital e Resultado Definitivo do Teste de Aptidão Física de 20/05/2024, demonstrando a convocação de excedentes em posições posteriores (ID 97391390).
Esses documentos constituem prova documental pré-constituída suficiente para demonstrar, de forma inequívoca e imediata: (i) a classificação da impetrante no certame; (ii) o surgimento de vagas pela eliminação de candidatos faltosos e desistentes; (iii) a convocação de candidatos de concurso anterior e de excedentes em posições posteriores; e (iv) a não convocação da impetrante, segunda colocada do cadastro de reserva, em flagrante desrespeito à ordem classificatória.Não se trata, portanto, de hipótese que demande dilação probatória para apuração de fatos controvertidos.
Os fatos relevantes são incontroversos e estão documentalmente comprovados. A controvérsia jurídica reside na qualificação jurídica desses fatos, ou seja, em saber se a conduta administrativa configura ou não preterição arbitrária e imotivada à luz do Tema 784/STF. Essa é uma questão eminentemente jurídica, que dispensa produção de provas e pode ser resolvida à luz dos documentos já constantes dos autos e do direito aplicável.
Impõe-se, portanto, a rejeição da alegação de ausência de direito líquido e certo suscitada pelo apelante, porquanto a documentação acostada é plenamente suficiente para o exame da pretensão mandamental, não havendo falar em necessidade de dilação probatória.
A ordem constitucional brasileira, em seu art. 37, II, da Constituição Federal, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O inciso IV do mesmo artigo determina que a convocação deve observar a ordem de classificação. Esses preceitos constitucionais, conjugados, formam o núcleo essencial do princípio do concurso público, que visa a garantir a isonomia entre os candidatos, a moralidade administrativa e a eficiência na seleção dos melhores quadros para a Administração Pública.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos delineou com precisão as hipóteses em que a aprovação em concurso público gera direito subjetivo à nomeação e aquelas em que se configura mera expectativa de direito.
O Tema 161 da repercussão geral (RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011) firmou a tese de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração, tão somente, a discricionariedade quanto ao momento da nomeação, dentro do prazo de validade do certame. Essa tese representa a primeira e mais importante hipótese de convolação da expectativa em direito subjetivo.
A latere, o Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015) expandiu o âmbito de proteção do direito à nomeação para alcançar, em situações excepcionais, candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. A tese fixada pelo STF é a seguinte:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Extrai-se do julgado que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, por si sós, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas (cadastro de reserva). Todavia, a tese expressamente ressalva as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
O STF expressamente exemplificou três hipóteses de convolação da expectativa em direito subjetivo: (i) aprovação dentro do número de vagas do edital; (ii) preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e (iii) surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, aliado à preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.
Importa destacar que, nas palavras do Min. Luiz Fux: "a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação".
Ainda, o Tema 683 da repercussão geral (RE 766.304, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 02/05/2024) estabeleceu que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame. Em outras palavras, a preterição arbitrária e imotivada que gera direito subjetivo à nomeação deve ocorrer dentro do prazo de validade do concurso, e não após seu término.
No caso dos autos, o concurso (CFS 2023) estava em plena vigência quando ocorreram os fatos que configuram a preterição: as eliminações de candidatos faltosos na Avaliação Médica ocorreram em abril de 2024 (resultado definitivo publicado em 23/04/2024), e a impetrante não foi convocada no momento da convocação dos excedentes para as etapas subsequentes, tudo dentro do prazo de validade de um ano do certame, conforme o item 9.18 do edital. Portanto, o requisito temporal do Tema 683 está plenamente atendido.
Estabelecido o marco teórico pertinente, passa-se ao exame do caso concreto, à luz dos elementos fáticos e probatórios constantes dos autos.
Da detida análise dos autos, revelam que o Edital IEP-CPCP 052/08/2023 destinava-se ao provimento de 200 vagas imediatas para o Curso Especial de Formação de Sargentos da Polícia Militar, além de 200 vagas para cadastro de reserva, nos termos do item 1.1 c/c item 9.18 do edital (ID 97391390).
A impetrante foi aprovada e classificada na 202ª posição no resultado definitivo da Prova de Conhecimentos, publicado em 06/02/2024, figurando, portanto, como segunda colocada na lista de cadastro de reserva (ID 97391390).
No Resultado Definitivo da Avaliação Médica, publicado em 23/04/2024, quatro candidatos foram considerados faltosos e, portanto, eliminados do certame, nos termos dos itens 5.3 e 7.1.1, "q", do edital e, após a impetração do mandamus, mais dois candidatos desistiram do certame, totalizando seis vagas surgidas no decorrer do processo seletivo.
A Administração, entretanto, não convocou a impetrante para as etapas subsequentes (Avaliação Médica, Teste de Aptidão Física e Entrega de Documentos). Em seu lugar, a Administração convocou sete candidatos oriundos do concurso de Sargento de 2010 em cumprimento a decisões judiciais, conforme edital publicado na Intranet em 07/02/2024 (ID 97391390); e posteriormente, convocou excedentes nas posições 201, 203, 204, 205, 206, 207 e 209, sem convocar a impetrante, que ocupava a 202ª posição, conforme o Edital e Resultado Definitivo do Teste de Aptidão Física de 20/05/2024.
A impetrante só foi convocada para as etapas subsequentes por força da tutela antecipada concedida pelo Juízo de primeiro grau, estando, atualmente, regularmente matriculada e cursando o CFS 2023 (ID 97392679).
O item 3.16 do edital estabelece que "os demais 200 (duzentos) candidatos, subsequentes [aos 200 primeiros], que obtiverem nota por ordem classificatória, serão listados meramente para cadastro reserva e poderão ser aproveitados, atendendo aos interesses da conveniência e oportunidade da Administração Pública, dentro do prazo de validade".
A leitura atenta do item 3.16 revela que a Administração não se comprometeu a convocar todos os 200 candidatos do cadastro de reserva, mas tão somente aqueles que, atendendo aos interesses da conveniência e oportunidade da Administração, fossem aproveitados dentro do prazo de validade. Em princípio, portanto, os candidatos do cadastro de reserva têm mera expectativa de direito à convocação.
Ocorre que o surgimento de seis vagas no decorrer do certame, aliado à conduta da Administração de convocar excedentes em posições posteriores à da impetrante, sem convocar a impetrante (segunda colocada do cadastro de reserva), altera substancialmente o cenário jurídico. A discricionariedade administrativa, que era ampla enquanto inexistiam vagas e convocações, reduz-se substancialmente quando a Administração demonstra, por atos concretos, a necessidade de convocação.
A sentença, com acerto, consignou que "sendo a interessada a segunda colocada do cadastro de reserva, a desclassificação de quatro candidatos criou para si o direito a ser convocada, eis que a Administração já havia tacitamente se comprometido a convocar candidatos naquele mesmo número".
De fato, quando a Administração efetivamente convoca candidatos para as etapas subsequentes, incluindo candidatos de concurso anterior e excedentes em posições posteriores, e deixa de convocar a segunda colocada do cadastro de reserva, a conduta administrativa transborda os limites da discricionariedade e ingressa no campo da arbitrariedade.
O apelante sustenta que a convocação de candidatos do concurso de 2010 ocorreu em cumprimento a decisões judiciais e que, portanto, não configuraria preterição. Invoca, para tanto, jurisprudência do STJ no sentido de que "a convocação de candidato em posição superior na lista de classificação não pode configurar preterição do impetrante, quando decorreu do cumprimento de ordem judicial em processo diverso" (RMS 44.672/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/3/2014).
No caso dos autos, todavia, a situação é substancialmente diversa. A sentença não considerou relevante para o caso o argumento da convocação decorrente de ordem judicial. Ao contrário, expressamente consignou que “A posterior convocação de outros candidatos por decisão judicial não interfere, em princípio, na questão ora em análise, afinal isso revela comportamento adotado de forma não-espontânea pela Administração.”
No caso, além dos desclassificados e desistentes, a administração convocou excedentes nas posições 201, 203, 204, 205, 206, 207 e 209 para as etapas subsequentes.
Essa convocação de excedentes em posições posteriores à da impetrante (202ª) constitui ato voluntário e espontâneo da Administração, que deliberadamente escolheu candidatos com classificação inferior, ignorando a ordem classificatória. A convocação dos excedentes 203, 204, 205, 206, 207 e 209, sem convocar a impetrante (202ª), revela, com clareza solar, a preterição na ordem de classificação, que é uma das hipóteses expressamente previstas no Tema 784/STF para configuração do direito subjetivo à convocação.
A Súmula 15 do STF é categórica ao estabelecer que "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação". Embora a Súmula 15 se refira, em sua origem, a candidatos aprovados dentro do número de vagas, sua ratio decidendi se aplica aos candidatos do cadastro de reserva quando a Administração, voluntariamente, convoca candidatos para as etapas subsequentes e ignora a ordem classificatória.
Diante de todo o exposto, forçoso é concluir que o caso concreto se subsume precisamente à exceção do Tema 784/STF, especificamente à segunda e terceira hipóteses de convolação da expectativa em direito subjetivo: Preterição na ordem de classificação pois a Administração convocou excedentes nas posições 203, 204, 205, 206, 207 e 209, sem convocar a impetrante (202ª posição), violando a ordem classificatória estabelecida no edital, conduta que, por si só, já configura a preterição apta a gerar direito subjetivo, nos termos da Súmula 15 do STF e do Tema 784/STF, além de surgimento de vagas aliado à preterição arbitrária e imotivada das seis vagas surgidas pela eliminação de candidatos faltosos e desistentes, aliadas à conduta da Administração de convocar excedentes em posições posteriores, em detrimento da impetrante, que configura preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de convocação.
O nexo de causalidade entre o surgimento das vagas e a conduta administrativa é direto e imediato: as vagas surgiram, a Administração as preencheu com candidatos que não eram os que tinham melhor classificação no certame, e a impetrante, segunda colocada do cadastro de reserva, foi preterida sem qualquer justificativa idônea.
Não se exige, como pretende o apelante, que a Administração tenha agido com dolo ou má-fé para a configuração da preterição arbitrária. Basta que o comportamento administrativo, considerado objetivamente, seja incompatível com os princípios da vinculação ao edital, da isonomia e da impessoalidade, e que revele a necessidade de convocação do candidato preterido.
A arbitrariedade, no contexto do Tema 784/STF, é objetiva: decorre da contradição entre a necessidade demonstrada pela Administração (ao convocar candidatos) e o tratamento desigual dispensado aos candidatos igualmente situados (a impetrante, como segunda colocada do cadastro de reserva, deveria ter sido convocada antes dos candidatos das posições 203 a 209).
A conduta administrativa impugnada viola um conjunto de princípios constitucionais e administrativos que regem a atuação da Administração Pública, notadamente o princípio da vinculação ao edital, que estabelece a ordem de classificação (itens 3.15 e 3.16) e as regras de convocação, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos.
A convocação de candidatos em posições posteriores à da impetrante, sem a sua prévia convocação, constitui violação direta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que é corolário da segurança jurídica e da boa-fé objetiva nas relações administrativas.
A convocação de candidatos em posições inferiores (203ª a 209ª) sem a prévia convocação da candidata em posição superior (202ª) ofende, igualmente, ao princípio da isonomia, que exige que a Administração trate igualmente os que se encontram em situação equivalente, conferindo-lhes as mesmas oportunidades de acesso aos cargos públicos.
Ademais, ao beneficiar candidatos em posições inferiores em detrimento da impetrante, sem justificativa objetiva e idônea, há ainda ofensa ao princípio da impessoalidade, que veda a adoção de critérios subjetivos ou discriminatórios na atuação administrativa.
A atuação administrativa que desrespeita as regras do edital e a ordem de classificação, criando tratamento diferenciado injustificado, ofende também a moralidade administrativa, que exige probidade, lealdade e boa-fé na atuação do Poder Público.
O apelante, em suas razões recursais, não apresenta justificativa idônea para a não convocação da impetrante. Limita-se a argumentar que os candidatos convocados do concurso de 2010 o foram em cumprimento a decisões judiciais, e que a ordem de classificação foi observada. Contudo, como demonstrado, a convocação de excedentes nas posições 203 a 209 constitui ato voluntário e espontâneo da Administração, que não pode ser explicado à luz dos princípios que regem a atuação administrativa.
Se a Administração entendeu que havia necessidade de convocar candidatos do cadastro de reserva para as etapas subsequentes, essa necessidade deveria ter sido suprida com a observância da ordem classificatória, convocando-se primeiramente a impetrante (202ª posição) e, somente após, os demais excedentes. A inversão dessa ordem, sem justificativa, configura desvio de finalidade e abuso de poder, aptos a ensejar o controle judicial pelo mandado de segurança.
A discricionariedade administrativa, invocada pelo apelante como escudo para sua conduta, encontra limites no ordenamento jurídico. A discricionariedade não é um cheque em branco para a Administração atuar de forma arbitrária ou discriminatória. Ela se exerce dentro dos limites da lei e dos princípios constitucionais, especialmente quando se trata de concurso público, em que a ordem de classificação é a garantia fundamental da isonomia entre os candidatos.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem mera expectativa de direito, que se converte em direito subjetivo quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA.1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.2. Consoante o entendimento do STJ, a movimentação interna de servidores não configura preterição de candidatos aprovados em concurso público. Precedentes.3. Hipótese em que os candidatos foram aprovados em cadastro de reserva em concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.4. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 74.254/DF, relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 18/5/2026, DJEN de 21/5/2026.)
No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a jurisprudência é igualmente consolidada no sentido de que o mero surgimento de vagas não configura, por si só, preterição, sendo necessário comprovar que estas foram preenchidas de forma arbitrária e imotivada pela Administração:
EMENTA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0555576-44.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: DARIO MORAIS DA SILVA Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO, VERONICA VIEIRA SILVA DE OLIVEIRA APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB/01/2012. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. MERO SURGIMENTO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pela parte autora em face da sentença de improcedência do pedido de prosseguimento no concurso regido pelo edital SAEB/01/2012. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se surgimento de novas vagas caracteriza preterição arbitrária e imotivada, conferindo direito à nomeação aos candidatos aprovados no cadastro de reserva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos da jurisprudência pelo STF, o simples surgimento de novas vagas não configura, por si só, preterição, sendo necessário comprovar que estas foram preenchidas de forma arbitrária e imotivada pela administração pública, durante a validade do certame. 4. Na hipótese, não houve demonstração cabal da necessidade inequívoca de provimento do cargo efetivo para o qual foi aprovado o recorrente. IV. DISPOSITIVO 5. Recurso não provido. ___________ Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.04.2016; TJBA, Mandado de Segurança: 80002179120208050000, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 15/05/2023; TJBA, Apelação: 05675759120168050001, Relator.: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Data de Julgamento: 20/10/2022, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL; TJBA, Apelação: 05027362320178050001, Relator.: CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, Data de Julgamento: 20/07/2023, QUINTA CAMARA CÍVEL. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0555576-44.2016.8.05.0001, em que figuram como apelante DARIO MORAIS DA SILVA e como apelado ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os magistrados integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. JR18 ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0555576-44.2016.8.05.0001,Relator(a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO,Publicado em: 11/11/2025 )
No presente caso, contudo, a preterição foi demonstrada de forma cabal pela impetrante, não se tratando de mero surgimento de vagas, mas de surgimento de vagas aliado à convocação de candidatos em desrespeito à ordem classificatória (convocação de excedentes nas posições 203 a 209 sem convocação da impetrante, 202ª posição). Essa circunstância específica diferencia o caso concreto da regra geral e o enquadra precisamente na exceção do Tema 784/STF.
O apelante invoca, em suas razões, o precedente do STJ no RMS 44.672/ES (Rel. Min. Mauro Campbell Marques) e o RMS 53.254/BA (Rel. Min. Herman Benjamin), ambos envolvendo candidatos de concursos públicos na Bahia, para sustentar a inexistência de direito líquido e certo. A situação dos autos, todavia, é substancialmente distinta desses precedentes, o que impõe a realização do distinguishing (distinção) necessário à correta aplicação do direito.
No RMS 53.254/BA (Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2017), o STJ negou provimento a recurso ordinário por entender que o candidato, aprovado fora do número de vagas, não havia demonstrado a ocorrência de preterição, limitando-se a alegar o surgimento de novas vagas. A ausência de prova da preterição foi o fundamento determinante do julgado, conforme se extrai da ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por Carlos Eduardo Santos Lopes da Luz contra ato do Governador, do Secretário da Administração e do Comandante da Polícia Militar, todos do Estado da Bahia, típico do concurso destinado ao provimento de vagas para o Cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia. 2. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3. Analisando detidamente a situação fática descrita nos autos e a documentação apresentada, patente a falta de prova pré-constituída do direito alegado. 4. Ademais, na leitura dos autos, constata-se que o impetrante não foi aprovado no concurso dentro do número de vagas oferecidas, ficando fora da lista de classificados. 5. O STJ orienta-se no sentido de não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, omitir-se de praticar atos de nomeação dos aprovados dentro do limite das vagas ofertadas, em respeito às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Contudo, em relação aos candidatos classificados nas vagas remanescentes, o Poder Público pode se utilizar do juízo de conveniência e oportunidade. Por conseguinte, se não há direito líquido e certo devidamente caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 53.254/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 27/4/2017.)
No caso dos autos, ao contrário, a preterição foi amplamente demonstrada por prova documental pré-constituída. A impetrante não se limitou a alegar o surgimento de vagas: comprovou, documentalmente, que a Administração convocou candidatos em posições inferiores à sua (203ª a 209ª) sem convocá-la (202ª). Essa demonstração concreta e documentada da preterição é o que diferencia o caso concreto dos precedentes invocados pelo apelante.
No RMS 44.672/ES (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/03/2014), o STJ entendeu que a convocação de candidato em posição inferior não configura preterição quando decorre do cumprimento de ordem judicial. No caso dos autos, contudo, como dito alhures, a preterição reconhecida não decorre da convocação de candidatos de concurso anterior em cumprimento a decisões judiciais, mas da convocação voluntária e espontânea de excedentes nas posições 203 a 209, sem a prévia convocação da impetrante e revela, com clareza, a violação à ordem classificatória.
Cediço que o controle jurisdicional dos atos administrativos, no âmbito do mandado de segurança, é exercido não para substituir o juízo de conveniência e oportunidade da Administração, mas para reprimir ilegalidades e abusos de poder. Quando a Administração atua em desconformidade com o edital, violando a ordem classificatória e os princípios constitucionais que regem os concursos públicos, o Poder Judiciário não apenas pode, como deve intervir para restaurar a legalidade.
No presente caso, não se está determinando que a Administração crie novas vagas ou convole candidatos fora das hipóteses legais. Está-se, tão somente, determinando que a Administração observe a ordem classificatória que ela mesma estabeleceu e que já vinha observando em relação a outros candidatos (excedentes das posições 203 a 209).
A convocação da impetrante, segunda colocada do cadastro de reserva, não cria obrigação nova para a Administração, mas sim exige o cumprimento de obrigação já existente diante do surgimento das vagas e da convocação de candidatos.
No caso, o Poder Judiciário não está atuando como "Administrador Positivo", expressão utilizada pelo Min. Luiz Fux no Tema 784/STF para descrever a vedação à substituição do mérito administrativo. Está, isto sim, controlando a legalidade do ato administrativo, verificando sua conformidade com o edital, com os princípios constitucionais e com a jurisprudência vinculante do STF. Essa é uma função típica e legítima do Poder Judiciário, que em nada viola a separação dos poderes.
Registre-se, por derradeiro, que a impetrante já se encontra regularmente matriculada e cursando o CFS 2023 por força da tutela antecipada concedida pelo Juízo de primeiro grau. A eventual reforma da sentença, neste momento, implicaria a desconstituição de situação fática consolidada, com graves prejuízos à impetrante, que já investiu tempo, esforço e recursos na realização do curso de formação.
Embora o argumento da consolidação da situação fática não seja, por si só, suficiente para manter a sentença quando incabível a pretensão, ele reforça a necessidade de segurança jurídica e de estabilidade das relações administrativas. Se a impetrante já está cursando o CFS 2023, e se não há demonstração de que sua participação cause prejuízo à Administração ou a terceiros, a manutenção da sentença é a solução que melhor atende ao interesse público e à proteção da confiança legítima.
Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença que concedeu a segurança.
Sem custas processuais, nos termos do art. 10, IV, da Lei Estadual 12.373/2011, e sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.
Salvador/BA, de 2026.
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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