PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0008468-13.2006.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ILHEUS |
| Advogado(s): ANA CAROLINA TOURINHO SILVEIRA CASTRO |
| APELADO: DIVONILSON SANTOS |
| Advogado(s): RENATA ANTUNES DOS SANTOS |
PJ8
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE ILHEUS contra sentença proferida pela MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus, nos autos da Ação de Cobrança nº 0008468-13.2006.8.05.0103, proposta por DIVONILSON SANTOS, julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para:
-
CONDENAR o MUNICÍPIO DE ILHÉUS ao pagamento, em favor do autor, das seguintes verbas:
a) Salário referente ao mês de dezembro/2004, no valor de R$ 617,81;
b) 13º salário do ano de 2004, no valor de R$ 617,81;
c) Indenização simples (não em dobro) por férias não gozadas, acrescidas do terço constitucional, referentes aos seguintes períodos aquisitivos: 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000, 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003 e 2003/2004, correspondente a cada período ao valor de R$ 617,81, acrescido de 1/3 (um terço).
-
INDEFERIR o pedido de representação ao Ministério Público Federal.
Tais valores devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E e juros de mora atualizados pelo índice da caderneta de poupança, conforme julgamento do tema 810/STF, desde o fato danoso (Súmula 54 do STJ). A partir do dia 09 de dezembro de 2021 deverá ser utilizada a TAXA SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Em razão da sucumbência parcial, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC.
Sem custas ante a isenção legal do ente público.
Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, I, do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.” (ID. 99478057)
Presentes os respectivos pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação Cível.
Na origem, a demanda versa sobre o pedido de cobrança de verbas salariais e indenizatórias decorrentes do exercício de cargo em comissão perante a Administração Municipal de Ilhéus, especificamente o saldo de salário de dezembro de 2004, o 13º salário daquele exercício e indenização por férias não gozadas de todo o período laboral.
A controvérsia recursal cinge-se à verificação da prescrição quinquenal das verbas anteriores ao ajuizamento da ação e ao reconhecimento do direito do servidor comissionado ao recebimento de tais parcelas diante da natureza jurídica do vínculo estabelecido.
De início, passo à análise da prejudicial de mérito atinente à prescrição, suscitada expressamente pela municipalidade recorrente nas razões de sua apelação.
A sistemática normativa de regência em relação aos débitos titularizados pelas pessoas jurídicas de direito público encontra arrimo central no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que assim dispõe:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
No caso dos autos, o autor afirma que foi nomeado para exercer cargo em comissão de Chefe de Setor em 01/01/1997, tendo sido exonerado do referido cargo em 31/12/2004.
A ação foi ajuizada em 19/10/2006, encontrando-se, portanto, prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 19/10/2001.
Nesse contexto, em relação às férias, considerando que o servidor tem o direito de tirar o descanso no ano seguinte ao que trabalhou. O prazo para cobrar esse direito começa quando termina esse período de concessão.
Sendo assim, verifica-se que as férias relativas aos períodos aquisitivos de 1997/1998, 1998/1999 e 1999/2000 deveriam ter sido concedidas, respectivamente, até o início dos anos de 1999, 2000 e 2001. Assim, o prazo prescricional para pleitear o pagamento desses períodos se encerrou, respectivamente, no início de 2004, 2005 e 2006. Desse modo, as férias correspondentes a esses três períodos encontram-se prescritas, não sendo possível o seu pagamento.
Entretanto, afasto a tese de prescrição quanto ao 13º salário e à verba salarial de dezembro de 2004, vez que o lapso temporal entre a data em que tais verbas deveriam ter sido pagas e o ingresso em juízo é inferior a cinco anos, de modo que tais pretensões permanecem íntegras.
Quanto ao mérito, o município alega que a contratação é nula porque não houve concurso.
Com efeito, a Constituição Federal de 1988 impõe, em seu art. 37, inciso II, a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos e empregos públicos, sob pena do ato ser considerado nulo, por força do § 2º deste mesmo artigo. Vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(…)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(…)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (grifei).
Depreende-se da leitura do artigo supramencionado que a admissão sem prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, se enquadrar nas hipóteses permissivas, como os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos no texto constitucional deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.
O cargo exercido pela parte autora foi em comissão, de livre nomeação e exoneração, o que não é vedado pelo ordenamento, tanto que está disposto na Carta Magna em seu art. 37º, II, constituindo uma das exceções à regra do concurso público.
O cargo em comissão é uma unidade indivisível de atribuições, prevista na estrutura organizacional do Estado, para a execução de atribuições de direção, chefia e assessoramento, ou seja, funções que exigem a confiança direta e pessoal da autoridade pública. Em virtude dessa situação, tais cargos podem ser preenchidos por quaisquer pessoas, integrantes ou não dos quadros da Administração Pública, mediante nomeação livre, sem a necessidade de prestação de concurso público ou qualquer procedimento seletivo, ainda que simplificado.
No entanto, os ocupantes de cargo em comissão, embora até mesmo demissíveis ad nutum, fazem jus às verbas constitucionalmente asseguradas no art. 7º c/c art. 39, §3º da CF/88, como férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário.
Aplicadas essas premissas ao presente caso o que se tem é que se revela como plausível a pretensão de pagamento das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, do saldo de salário e do décimo terceiro proporcional ao tempo de serviço, consoante as garantias previstas no art. 39, §3º, c/c o art. 7º, XVII, da CR/88. Confira-se:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
(...)
Art. 39 (...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 570.908-RG (Tema 30) firmou entendimento de que o servidor público ocupante de cargo comissionado, após a exoneração, tem direito a receber em pecúnia férias não gozadas, acrescidas de um terço. Vejamos:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito.
2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.
3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto.
4. Recurso extraordinário não provido.
(RE 570908, Relatora: CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010).
A propósito, este também tem sido o posicionamento adotado pelo Egrégio Tribunal do Estado da Bahia:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PREFEITURA DE BARREIRAS. CARGO COMISSIONADO. PAGAMENTO DE 13.º SALÁRIO E FÉRIAS ATRASADAS. ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS NO TERMOS DO ART. 85, § 11 DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
O direito às férias é expressamente assegurado aos trabalhadores em geral - art. 7.º da CF, bem como aos servidores públicos, de acordo com o art. 39, § 3.º, do referido diploma. A prova de pagamento, a teor do art. 319 e seguintes do Código Civil, exige quitação regular, não admitindo presunção, recaindo sobre o devedor o ônus de demonstrá-la, de forma efetiva e robusta.
A dispensa/exoneração do servidor comissionado, ainda que não dê ensejo ao pagamento de “verbas rescisórias”, é devido o pagamento de outros direitos existentes no contrato como sói acontecer com o direito de férias remuneradas + 1/3 constitucional, assegurados aos servidores públicos (art. 39, § 3.º, CRFB/88), o qual faz remissão inequívoca ao art. 7.º, XVII, CRFB/88. Note-se que o direito às férias é devido não em razão da rescisão, mas em razão do trabalho, o curso regular do contrato. O direito às férias anuais é garantido pela Constituição Federal a todos os trabalhadores, públicos e privados.
Compulsando detidamente os autos, verifica-se que o autor efetivamente trabalhou para o Município nos períodos descritos na exordial aliás, fato não contestado em nenhum momento pelo requerido. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Contudo, o réu, Município de Barreiras, não se desincumbiu de seu ônus probandi. Desta feita, sendo inconteste a efetiva prestação dos serviços e ausente a prova de pagamento, presume-se que devidas as férias regulares adquiridas e não gozadas pela parte autora.
(...).
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0501171-58.2017.8.05.0022, Relatora: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, Publicado em: 20/06/2023). (Grifei).
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SENTO SÉ. SERVIDOR. CARGO EM COMISSÃO. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. VERBAS SALARIAIS CONTEMPLADAS PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 373, II, DO CPC. ADIMPLEMENTO DEVIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.
I – O cerne da inconformidade em apreço reside em alegada impossibilidade de condenação do apelante ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário, proporcionais, correspondentes aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, sob o argumento de se tratar de servidor comissionado, não contemplado pela legislação municipal quanto ao recebimento de tais verbas.
II – A Constituição Federal estabelece diversos direitos aos trabalhadores, incluindo os direitos à percepção de décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria e ao gozo de férias remuneradas anuais, acrescidas de um terço, nos termos do art. 7.º, VIII e XVII.
III – O texto constitucional previu ainda, de forma expressa, a extensão dos direitos sociais estabelecidos no supramencionado dispositivo aos servidores ocupantes de cargo público, conforme se infere do teor do parágrafo terceiro do art. 39 da CF.
IV – A extensão do direito a férias remuneradas e acrescidas do terço constitucional, além do décimo terceiro salário, aos servidores ocupantes de cargo comissionado, é questão sedimentada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
V – O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Sento Sé e das Autarquias e Fundações Públicas Municipais (Lei 70/2002) contempla o pagamento das verbas pleiteadas.
VI – Ausentes provas que demonstrem o pagamento das verbas salariais deferidas, nos termos determinados pelo artigo 373, II, do Código de Processo Civil, deverá o Município de Sento Sé/BA pagar, em favor da parte autora, os respectivos valores. Precedentes desta e. Corte de Justiça.
VII – Recurso de Apelação não provido, preservando a sentença que condenou o Município de Sento Sé ao pagamento de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salários proporcionais, correspondentes aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) do valor da condenação.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 8000369-88.2017.8.05.0245, Relator: JOSÉ SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 26/04/2022). (Grifos aditados).
Isto posto, é certo que não se pode privar o ex-servidor de perceber as verbas remuneratórias que lhes são asseguradas constitucionalmente, eis que houve a prestação do serviço, notadamente em face da ausência de comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do seu direito.
Assentadas essas premissas, conclui-se que a insurgência recursal merece parcial acolhimento, tão somente para reconhecer a prescrição quinquenal das férias referentes aos períodos aquisitivos de 1997/1998, 1998/1999 e 1999/2000. Mantém-se, contudo, a condenação ao pagamento do saldo salarial relativo ao mês de dezembro de 2004, do 13º salário do mesmo ano e da indenização simples pelas férias não usufruídas, acrescidas do terço constitucional, correspondentes aos períodos aquisitivos de 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003 e 2003/2004.
Por derradeiro, quanto aos honorários advocatícios, considerando a ausência de condenação líquida neste momento, reformo a sentença, de ofício, apenas para determinar que sua fixação seja realizada oportunamente, na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO, para declarar a prescrição das férias de 1997/1998, 1998/1999 e 1999/2000, reformando-se, de ofício, a sentença recorrida, apenas para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados oportunamente na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Sala de Sessões,____de_____________2026.
Des. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator