APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE HELIÓPOLIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ARTS. 7º, VIII E XVII, E 39, § 3º, DA CF/88. DIREITO GARANTIDO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000475-90.2021.8.05.0057, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE HELIOPOLIS e como apelado DANIEL DOGLAS BARBOSA OLIVEIRA.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE HELIÓPOLIS contra sentença proferida nos autos da ação de cobrança de verbas rescisórias, pelo MM Juízo da VARA DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS, CONSUMIDOR, REGISTRO PÚBLICO E ACIDENTE DE TRABALHO DE CÍCERO DANTAS, julgou o pleito autoral nos seguintes termos:

"Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral para condenar o Município de Heliópolis/BA ao pagamento:

a) dos valores correspondentes ao décimo terceiro salário referente ao período de exercício do cargo em comissão ocupado no ente municipal réu; e

b) dos valores correspondentes às férias simples referente ao período de exercício do cargo em comissão ocupado no ente municipal réu, acrescidas do terço constitucional.

Sobre cada parcela deverá incidir correção monetária pelo índice do IPCA, com juros de mora desde a citação, nos termos do art. 1º- F da lei 9.494/97, conforme REsp nº 1.495.146/MG, até 08/12/2021, e Taxa SELIC para ambos, a partir de 09/12/2021 (EC nº 113/2021).

Os valores das verbas deverão ser apurados em liquidação por cálculos (art. 509, §2º, do CPC).

De igual modo, atribui-se à fase de liquidação a fixação do percentual equivalente aos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §4º, II do Código de Processo Civil.

Advirto, de logo, as partes que todas as questões fáticas e jurídicas entendidas como relevantes ao deslinde do caso foram consignadas no corpo da fundamentação, rememorando, portanto, que o manejo de embargos de declaração manifestamente protelatórios enseja ao embargante condenação em multa até 2% do valor da causa, na forma do artigo 1.026, §2º do CPC.

Sentença NÃO SUJEITA ao reexame necessário, porque, apesar de ilíquida, os valores da condenação não ultrapassará o teto previsto no art. 496, § 3º, III, do CPC/15."

Em suas razões recursais (id 84502050), o Município sustenta, preliminarmente, a indevida concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor, aduzindo ausência de comprovação de hipossuficiência econômica. Alega, ainda, inépcia da petição inicial por ausência de documentos essenciais à demonstração do débito e da liquidez do pedido.

No mérito, argumenta que não restou comprovada a inadimplência das verbas requeridas e que os servidores comissionados não fazem jus às verbas previstas no art. 7º da CF/88, por ausência de vínculo estatutário.

Aduz que "o apelado não juntou contracheque que conste o cargo de confiança aventado na inicial ou qualquer documento hábil..."

Contrarrazões apresentadas pelo apelado (id 84502052), sustentando a manutenção da sentença sob fundamento de que restou amplamente comprovado o vínculo jurídico-administrativo e a ausência de pagamento das verbas reclamadas.

Relatório elaborado, restituo os presentes autos à Secretaria da Terceira Câmara Cível, nos termos do art. 931 do CPC, para inclusão em pauta de julgamento.

A controvérsia recursal reside no pleito da parte autora em obter a condenação do Município de Heliópolis ao pagamento de verbas remuneratórias e rescisórias (férias, adicional de 1/3 e décimo terceiro salário), relativas ao período em que exerceu o cargo comissionado de Gerente de Compras.

Preliminarmente, afasta-se a impugnação à gratuidade de justiça suscitada pelo apelado, isto porque o ente público, em suas contrarrazões, limita-se a impugnar genericamente o benefício sem trazer aos autos qualquer elemento concreto que demonstre capacidade econômica da apelante em arcar com as custas processuais.

O art. 99, §2º, do CPC, dispõe que cabe à parte contrária comprovar a alegação de insuficiência deduzida pela parte beneficiária:

"§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos."

Dessa forma, ausente qualquer indício ou prova efetiva capaz de infirmar a presunção de veracidade da declaração firmada pela autora, não há como acolher a impugnação apresentada. Assim, rejeito a preliminar arguida.

Quanto a alegação de inépcia da petição inicial, esta deve ser afastada, isto porque a inicial está acompanhada de documentos hábeis a instruir a pretensão deduzida, como os decretos de nomeação e exoneração, fichas financeiras e comprovantes da ausência de pagamento das verbas reclamadas. Eventual ausência de recibo individualizado de pagamento não compromete a regularidade da petição inicial, cabendo à parte ré a demonstração de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito autoral, nos termos do art. 373, II, do CPC. Assim, rejeita-se a preliminar suscitada.

A controvérsia recursal consiste em definir se servidor ocupante de cargo comissionado exonerado tem direito ao recebimento de verbas rescisórias típicas dos servidores efetivos, especificamente: férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e décimo terceiro salário, referentes ao período em que exerceu função comissionada junto ao Município de Heliópolis, entre 04/01/2017 e 04/01/2021.

Sustentou a parte autora que foi nomeada em 04 de janeiro de 2017, para exercer um cargo comissionado de Gerente de Cadastros, por meio de Decreto Municipal de Nomeação n° 064/2017, sendo exonerada em 04 de janeiro de 2021, consoante Decreto de Exoneração n° 001/2021, sem receber do Município o pagamento de férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e décimo terceiro salário correspondentes a todo período trabalhado.

Conforme consignado na r. sentença "a quo", o apelado comprovou que faz jus ao direito pleiteado na sua exordial.

Consoante abordado na peça vestibular e da documentação acostada aos autos (id 84502024 e seguintes), constata-se que, realmente, a parte autora foi nomeada para exercer o cargo de Gerente de Cadastros.

É cediço que, o servidor nomeado para exercer função de gerente é considerado ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, o que não é vedado pelo ordenamento jurídico, sendo uma das exceções à regra do concurso público e prevista na Constituição Federal, no seu art 37, II. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

O cargo em comissão é destinado à execução de funções de direção, chefia e assessoramento, ou seja, atividades que demandam a confiança direta e pessoal da autoridade pública.

Dada essa característica, os cargos em comissão podem ser ocupados por qualquer pessoa, seja ela integrante ou não dos quadros da Administração Pública, mediante nomeação livre, sem a necessidade de concurso público ou qualquer outro processo seletivo, mesmo que simplificado.

Por se tratar de uma relação de confiança entre o ocupante do cargo e a autoridade pública, a exoneração do servidor pode ser feita a critério da chefia, sem a necessidade de justificativa ou garantia de contraditório.

Muito embora a dispensa ou exoneração de um servidor comissionado não gere o direito as verbas rescisórias, outros direitos previstos no contrato de trabalho devem ser respeitados, como é o caso das férias remuneradas acrescidas de um terço constitucional e décimo terceiro salário conforme assegurado aos servidores públicos nos termos do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que remete ao artigo 7º, XVII, da mesma Constituição.

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.

(STF - RE: 570908 RN, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/09/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/03/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. Cargo comissionado. Pretensão de condenação do Município ao pagamento de férias não gozadas, com acréscimo do respectivo adicional de 1/3, e 13º salário do ano de 2016 não pagos. Sentença de procedência . Manutenção. O direito de servidor comissionado no pagamento do décimo terceiro com base na remuneração integral e ao gozo de férias remuneradas com pelos menos um terço a mais do vencimento normalmente percebido não advém da CLT, nem de Lei Municipal. Advém de norma constitucional, qual seja, art. 39, § 3º, combinado com o art . 7º, VIII e XVII, ambos da Constituição da Republica. Tendo sido efetivamente exercida a função, o servidor comissionado faz jus à sua remuneração, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Comprovação de não pagamento do 13º salário proporcional de 2016 e de adicional de férias no período de janeiro de 2013 a junho de 2018 a indicar que o demandante jamais as usufruiu. Taxa Judiciária devida pelo Município recorrente . Aplicação do entendimento consolidado no verbete sumular nº. 145/TJRJ e no Enunciado nº. 42 do FETJ. Recurso a que se nega provimento .

(TJ-RJ - APL: 00129760620208190011 202300146888, Relator.: Des(a). JOSE ROBERTO PORTUGAL COMPASSO, Data de Julgamento: 10/08/2023, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMAR, Data de Publicação: 18/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MIRANTE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO GARANTIDO AOS TRABALHADORES NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7º CUMULADO COM O § 3º DO ART. 39, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGO COMISSIONADO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. FGTS INDEVIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Demonstrado que a Apelada ocupava cargo comissionado, incontroverso o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, motivo pelo qual nos termos do art. 7º, incisos VIII e XVII da Constituição Federal, é devido o pagamento das verbas referentes as férias acrescidas de 1/3 e 13º salário. No que tange ao FGTS, indevido o pagamento da verba reclamada, visto que por se tratar de cargo de livre nomeação e livre exoneração, o servidor não possui qualquer direito à garantia do desfazimento do vínculo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8000964-31.2017.8.05.0199, da comarca de Poções/Bahia em que figuram como Apelante- MUNICIPIO DE MIRANTE, e como Apelada- ADRIANA DUARTE OLIVEIRA. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, dar provimento parcial ao apelo, tão somente, para afastar a condenação do Apelante ao pagamento dos valores de FGTS, nos termos do voto da Relatora. Salvador,

(TJ-BA - APL: 80009643120178050199 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE POÇÕES, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA CONTRA O MUNICÍPIO DE MONTE SANTO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE RECONHECEU AO AUTOR O DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. CARGO EM COMISSÃO. APELO DO DEMANDANTE. DIREITOS SOCIAIS. FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. PARCELAS DEVIDAS. ENTE PÚBLICO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR O RESPECTIVO PAGAMENTO, NEM NEGOU A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. IRRESIGNAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL. FGTS. DESCABIMENTO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO E APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. I - Recurso do autor. Provimento parcial - O direito ao décimo-terceiro salário e ao gozo de férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais que a remuneração normal, está previsto no art. 7º, VIII e XVII, da Constituição Federal, e é extensivo aos ocupantes de cargo público, inclusive aos comissionados, consoante estabelecido pelo § 3º, do art. 39, do texto constitucional - Assim, não comprovado o adimplemento das referidas parcelas no período (não atingido pela prescrição quinquenal) em que o autor/apelado ocupou cargo comissionado no Município de Monte Santo (fevereiro/2013 a junho/2016), deve ser provido o apelo do autor, no particular, para, reformando a sentença primária, determinar os pagamentos respectivos, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. II - Apelação do réu. Provimento. - O vínculo estabelecido entre as partes prescinde de concurso público, pelo que não há falar em nulidade, muito menos em subsunção do caso concreto ao entendimento firmado pelo STF nos Temas 191, 308 e 916, do STF, ou à Súmula nº 363, do TST - O ocupante do cargo em comissão, do mesmo modo que se beneficia da livre nomeação, não se sujeitando, no momento da contratação, a concurso público ou a outras formalidades, sabe, em contrapartida, que pode ser demitido a qualquer tempo, sem nenhuma justificativa (exoneração ad nutum). Não possui, assim, legítima expectativa à permanência no cargo a longo prazo, pelo que, consequentemente, não faz jus ao FGTS, cujo caráter compensatório se mostra incompatível com a transitoriedade e a precariedade típicas desse tipo de relação jurídica. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelações cíveis simultâneas nº 8000452-44.2017.8.05.0168, de Monte Santo, em que figuram, reciprocamente, como apelantes e apelados, Robson Passos Mota e o o Município Monte Santo. A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso do autor e dar provimento à apelação do réu, na esteira do voto da Relatora.

(TJ-BA - APL: 80004524420178050168, Relator: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2021)

Considerando que o vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo em comissão possui natureza jurídica administrativa, não sendo aplicável a tais contratos a legislação trabalhista.

No mais, a municipalidade não comprovou nos autos que efetivamente pagou a parte autora as parcelas vindicadas referentes ao 13º salário e férias acrescidas de 1/3, conforme previsão do art. 373, II do CPC, que estabelece que o ônus da prova de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor incumbe ao réu.

Diante das considerações acima, entendo que a sentença não merece ser reformada, vez que se encontra em perfeita sintonia com o ordenamento jurídico pátrio e precedentes jurisprudenciais.

Face ao exposto, voto no sentido de CONHECER NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos.

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000475-90.2021.8.05.0057
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE HELIOPOLIS
Advogado(s):
APELADO: DANIEL DOGLAS BARBOSA OLIVEIRA
Advogado(s):NILDO NUNES DA SILVA registrado(a) civilmente como NILDO NUNES DA SILVA

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000475-90.2021.8.05.0057
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE HELIOPOLIS
Advogado(s):
APELADO: DANIEL DOGLAS BARBOSA OLIVEIRA
Advogado(s): NILDO NUNES DA SILVA registrado(a) civilmente como NILDO NUNES DA SILVA

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000475-90.2021.8.05.0057
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE HELIOPOLIS
Advogado(s):
APELADO: DANIEL DOGLAS BARBOSA OLIVEIRA
Advogado(s): NILDO NUNES DA SILVA registrado(a) civilmente como NILDO NUNES DA SILVA