PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO Nº 8000015-56.2024.8.05.0265
JUÍZO DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE UBATÃ
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL - 1ª TURMA
APELANTE: EZEQUIAS DE CARVALHO BORGES JUNIOR
ADVOGADA: NAYANE FERNANDES PITANGA - OAB/BA Nº 76.172
APELANTE: YASMIN ISTER OLIVEIRA DOS SANTOS
ADVOGADO: SILAS FERNANDES DOS SANTOS OLIVEIRA - OAB/BA nº 60.579
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: LETÍCIA COUTINHO MONTE ALTO
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ENY MAGALHÃES SILVA
ASSUNTO: TRÁFICO DE DROGAS
VOTO
PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Verifica-se que os Recursos atenderam ao requisito da tempestividade.
Assim, conhece-se dos Recursos interpostos, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
1 - RECURSO DE YASMIN ISTER OLIVEIRA DOS SANTOS.
1.1 - PRELIMINAR.
1.1.1 - A nulidade do flagrante em razão da violação do domicílio.
A apelante argumenta que:
“Compulsando os autos, denota-se que a apreensão da suposta droga encontrada na residência do Apelante ocorreu de forma manifestamente ilegal, conforme o teor do artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, bem como do artigo 5º., XI e LVI, da Constituição Federal, tendo em vista que os policiais não possuíam mandado judicial autorizador da busca e apreensão domiciliar”
Não é essa a realidade que se verifica dos autos.
Não se discute que o legislador dispensou especial atenção à busca e apreensão no art. 5º, XI, da Constituição da República, garantindo a todo cidadão a inviolabilidade do seu domicílio.
Por outro lado, a inviolabilidade domiciliar não se estende às situações de flagrante delito, pois o art. 5°, XI da Constituição da República expressamente autoriza o ingresso em residências em tal situação, independentemente de autorização judicial, e a qualquer hora do dia, ex vi:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
Na hipótese dos autos, conforme se verifica nos depoimentos, os policiais militares que efetuaram a diligência que culminou na prisão em flagrante da Apelante dirigiram-se à sua residência após o corréu Ezequias, após ter sido flagrado com uma quantidade expressiva de maconha, ter informado que a droga que estava em sua posse havia sido adquirida de Yasmin, tendo indicado a casa da mesma. A partir desse momento, é que os policiais se dirigiram à casa da Apelante.
Veja-se que o Policial Militar Thiago Souza relatou:
“Tinha deslocado para ubatã para fazer ronda na cidade de Ubatã e nessa rondas a central informou que um rapaz de vulgo cabelinho estaria com uma mochila fazendo tráfico de drogas próximo a praça do chapéu, ele e uma outra pessoa. A guarnição deslocou e ao atravessar a rua para a BR, o cabelinho foi abordado e com ele, que eu fiz a abordagem, na mochila tinha um tablete na sacola pequena com uma barra de maconha. (....) Ele informou para a guarnição que a droga ele pegaria, pegava a droga na mão de Yasmin. Ele informou onde a Yasmin estava. Ele informou que tinha pegado droga recentemente com ela, por isso deslocamos rapidamente, a gente bateu na porta, ela saiu e conversamos com ela. Ela informou que estava guardando a droga para alguém e que o papel dela era apenas entregar a droga. Ela confessou que estava guardando a droga em casa e entregando para terceiros”
No mesmo sentido, o Policial Militar Allan José Gomes Nascimento narrou:
“[...] Estávamos em ronda na cidade de Ubatã e recebemos uma denúncia que duas pessoas estavam traficando na praça do chapéu e deslocamos até lá e encontramos o indivíduo com as características informadas, na abordagem, encontramos uma quantidade de droga na mochila, Ele falou que quem passava droga para ele era a Yasmin e indicou o local onde Yasmin estava. Deslocamos até lá, chamamos ela, ela apareceu na porta e informamos o que estava acontecendo, ela indicou onde estava a droga e autorizou a entrada no imóvel para a gente pegar a droga. [...]”
Em complemento, o Policial Diego de Souza Neves, que também estava presente na diligência, narrou:
“[...] A gente estava em ronda e a gente encontrou Ezequias na praça do chapéu. Ele está traficando. A gente abordou e foi encontrado com ele uma mochila com entorpecente dentro. Durante a abordagem, o colega soldado Thiago souza fez a busca nele. Durante a abordagem, ele nos falou que estava pegava a droga com a Yasmin, nesse momento, a agente deslocou até a localidade que a Yasmin ficava, indicada pelo próprio Ezequias, chegando lá, na parte de Yasmin, eu fiquei como busca externa, quem fez esse procedimento foi os dois soldados, Thiago souza e Alan.[...]”
O crime de tráfico de drogas, na modalidade “guardar”, “ter em depósito” ou “trazer consigo”, é classificado na doutrina como delito permanente. Logo, a situação de flagrância persiste enquanto durar a permanência, podendo haver prisão em flagrante, e a consequente invasão ao domicílio, em todo esse período. É a lição de Renato Brasileiro de Lima:
“Em todos esses crimes permanentes, em relação aos quais a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio mesmo sem prévia autorização judicial (art. 5°, XI). Assim, supondo-se um delito de tráfico de drogas na modalidade ‘ter em depósito’, delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo, e, consequentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, e sem autorização judicial, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a consequente prisão em flagrante dos agentes e apreensão do material relativo à prática criminosa”. (Curso de Processo Penal, v. único, 2013, p. 878)
Comentando o art. 241 do Código de Processo Penal, Guilherme de Souza Nucci destaca que “é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar na casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso do tráfico de entorpecentes, na modalidade “ter em depósito” ou “trazer consigo”, pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível.” (Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, fl. 560)
No mesmo sentido colhem-se julgados dos Tribunais Superiores:
EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO POLICIAL NA RESIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS . CRIME PERMANENTE. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG) . NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para a entrada forçada na residência do acusado, desde que a ação esteja amparada em fundadas razões (Tema n . 280/RG). 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desrespeito à inviolabilidade de domicílio –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3 . Agravo interno desprovido. (STF - HC: 222948 SP, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 19/06/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-06-2023 PUBLIC 03-07-2023)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a permanência. 2. Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial. Precedente. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ. HC 267.968/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013) (grifos acrescidos).
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006 – RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – FLAGRANTE DO CORRÉU QUE INDICOU O PONTO DE TRÁFICO REALIZADO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – JUSTA CAUSA ANTECEDENTE QUE LEGITIMA A BUSCA DOMICILIAR – EXISTÊNCIA DAS FUNDADAS RAZÕES – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR – MÉRITO RECURSAL – DOSIMETRIA PENAL - 2ª FASE – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA - RECONHECIMENTO – OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – VIGÊNCIA DO PRECEITO SUMULAR - privilégio – FRAÇÃO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA SENTENÇA - INCIDÊNCIA Do patamar máximo (2/3) – acolhimento neste ponto com redimensionamento da pena definitiva - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE - DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO ART. 580 DO CPP, ESTENDER OS EFEITOS DO RECURSO AO CORRÉU. (Apelação Criminal Nº 202300340208 Nº único: 0001802-67.2022.8.25.0009 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): Gilson Felix dos Santos - Julgado em 25/04/2024)(grifos nossos)
Desse modo, diante do indício de que a Apelante comercializava entorpecentes em sua residência, os policiais se dirigiram à sua casa, onde confirmaram as suspeitas.
1.2 - MÉRITO.
Inicialmente, cumpre destacar que, conforme se verifica na sentença, os Réus não foram condenados pelo crime de associação para o tráfico. Tal circunstância impede que a integralidade dos entorpecentes apreendidos seja automaticamente atribuída a ambos os acusados.
Dessa forma, em observância ao princípio da individualização da pena, faz-se necessária a atribuição específica das substâncias entorpecentes encontradas em poder de cada um.
Consoante os depoimentos prestados pelos policiais, com o Apelante Ezequias foi apreendida apenas a maconha prensada, ao passo que com a Apelante Yasmin foram localizados os demais entorpecentes, consistentes em cocaína, respectivos apetrechos e crack.
1.2.1 - A absolvição da Apelante, com fulcro no art. 386, V e VII do CPP.
Houve pleito pela reforma da sentença que condenou a Apelante, sob a alegação de inexistência de provas suficientes a garantir o édito condenatório. Razão não assiste à Apelante.
Pois bem. Ao perfilhar por esta linha de intelecção, verifica-se que a materialidade da traficância está devidamente estampada no Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 85228462, pág.14), sendo apreendidos em poder da Apelante:
“Sacola de pinos vazios, um saco plástico com uma pequena porção de cocaína, 08 comprimidos, 14 pedras de crack, 226 pinos de cocaína”.
No Laudo Pericial Preliminar (ID nº 85228462, pág. 27), foi concluído que:
“[...] 2) 280g (duzentos e oitenta gramas) de massa bruta de sólida friável, em forma de pó, aparentando ser cocaina, encontrada na forma de 226 (duzentos e vinte e seis) eppendorfs vulgarmente conhecidos como pinos.
3) 164g (cento e sessenta e quatro gramas) de massa bruta de sólida friável, em forma de pedra, aparentando ser crack, encontrada na forma de 14 (catorze) fragmentos com tamanhos e formatos diversos.
II - POSITIVO para cocaína descrita no item 2, constatado através dos exames macroscópicos, físicos e teste químico para Benzoilmetilecgonina (reação com tiocianato de cobalto).
II1 - POSITIVO para cocaína/crack descrita no item 3, constatado através dos exames macroscópicos, físicos e teste químico para Benzoilmetilecgonina (reação com tiocianato de cobalto). [...]”
Patente a materialidade, nota-se que, igualmente, fora comprovada a autoria. Ora, os Policiais Militares foram uníssonos em afirmar o local em que os fatos ocorreram, tendo todos eles destacado que parte das drogas foram encontradas na residência da Apelante, conforme depoimentos alhures transcritos.
Ressalte-se que, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo ínterim, a jurisprudência, há muito pacificada, do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
É consabido que, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Diante do exposto, não há, portanto, a mínima razoabilidade em se falar de absolvição por ausências de provas ou existência de dúvidas, porquanto resta clara que a conduta delitiva consumada se adéqua, estreme de dúvidas, ao quanto previsto no caput, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, ainda mais a partir da análise dos documentos e do quanto afirmado pelas testemunhas durante a assentada de instrução criminal.
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, vota-se pelo manutenção da condenação como decidido pelo Juízo a quo.
1.2.2 - A aplicação da atenuante da menoridade relativa.
Em relação ao reconhecimento da mencionada atenuante, assim preceitua o Código Penal:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença, salvo se o crime envolver violência sexual contra a mulher; (Redação dada pela Lei nº 15.160, de 2025)(grifos nossos)
Consoante se depreende do documento de ID nº 85228462, pág. 35, restou devidamente comprovada a identidade da Apelante, nascida em 04/04/2004. Desse modo, à data da ocorrência dos fatos (15/12/2023), a Apelante possuía 19 (dezenove) anos de idade, circunstância que atrai, de forma inconteste, a incidência da atenuante genérica prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.
Assim, impõe-se o reconhecimento e a consequente aplicação da referida atenuante.
1.2.3 - A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
A Defesa pleiteou o reconhecimento do tráfico privilegiado. Não merece prosperar.
O Juízo Sentenciante não reconheceu a aplicação do tráfico privilegiado nos seguintes termos:
“[...] Art. 33, § 4º (Tráfico Privilegiado): Para a aplicação desta minorante, o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Embora a ré seja primária e de bons antecedentes, a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, a forma de acondicionamento e a presença de materiais como pinos vazios e caderneta de contabilidade em sua residência são elementos que indicam dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante.[...]”
O artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 dispõe:
“Art.33 (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Da leitura da norma, percebe-se que a concessão da aplicação do tráfico privilegiado depende do preenchimento de 04 (quatro) requisitos pelo Apelante: (I) ser primário; (II) bons antecedentes; (III) não se dedicar à atividades criminosas; (IV) não integrar organização criminosa.
Como já delineado no tópico 2, não se pode atribuir indistintamente a ambos os Apelantes a posse das substâncias entorpecentes apreendidas, impondo-se a devida individualização da responsabilidade.
No caso específico da Apelante, foram localizados 280g de cocaína e 164g de crack, além de uma sacola contendo pinos plásticos vazios e uma caderneta de anotações contábeis. Não se trata, portanto, de mera apreensão de pequena quantidade de droga ou de elementos isolados, mas sim de um conjunto probatório robusto que evidencia a estruturação de uma atividade voltada ao tráfico de entorpecentes.
A presença simultânea de significativa quantidade de drogas já fracionadas, materiais destinados à preparação de novas porções e registros de controle financeiro revela, de forma clara e inequívoca, que a Apelante não se trata de agente eventual ou ocasional, mas sim de pessoa dedicada à mercancia ilícita.
Tais circunstâncias desnaturam a figura do chamado “traficante eventual” que o legislador pretendeu beneficiar com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. O envolvimento da Apelante extrapola a situação de alguém que, sem antecedentes ou vínculos com a criminalidade organizada, incorreu de forma episódica no tráfico. Pelo contrário, os elementos constantes dos autos demonstram dedicação e habitualidade, afastando, assim, de maneira legítima e necessária, a aplicação da referida minorante. Sendo assim, consoante o Superior Tribunal de Justiça (STJ):
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO NÃO CONFIGURADO.NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.SÚMULA 182/STJ. OFENSA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] III - Na dosimetria das penas, inaplicável a causa de redução de pena do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, pois evidenciada a dedicação do agravante a atividades criminosas, seja pelos seus maus antecedentes, seja pela quantidade/variedade da droga apreendida (8 porções de cocaína, com peso de 5,1 gramas, bem como 5 porções de maconha, com peso de 7,9 gramas). IV - A Terceira Seção desta eg. Corte Superior, ao julgar o EREsp n.1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que "inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 638.848/MT, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 26/4/2021). [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 657.974/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃOEVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n.1.431.091/SP, em sessão realizada nodia 14/12/2016, firmou orientação no sentido deque inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, daLei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 645.982/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma 1316 Apelação nº. 0569240-11.2017.8.05.0001 AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. [...] III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 IV - In Casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o'Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017)
Por fim, a natureza altamente nociva da cocaína e do crack também serve como legítimo fundamento que aponta a dedicação das atividades criminosas por parte do Apelante. Nesse sentido, entende o STF:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. PENA APLICADA A CORRÉU EM PATAMAR INFERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INTERESTADUALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORAÇÃO EM PATAMAR EXACERBADO. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA(§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DA JULGADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. PROCESSOS EM CURSO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTOILEGAL EVIDENCIADO EM RELAÇÃO À PENA-BASE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA BASE. […] 7. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que servem de indício de que o paciente se dedica a atividade criminosa. Precedentes. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
1.2.4 - O não pagamento das custas processuais e dos dias-multa, em razão de sua hipossuficiência.
Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão de gratuidade da justiça, é preciso deixar assente que o seu exame compete ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal Brasileiro, c/c os parágrafos 2º e 3º, do art. 98 do Código de Processo Civil, que revogou o art. 12 da Lei nº 1.060/50, não podendo ser conhecido, portanto, por este órgão ad quem. Nesse sentido colhem-se julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça:
"(...) 1. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. (...)” (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/9/2014 –grifos acrescidos).
(...) 1. Não acolho o pedido do recorrente Roberto Reis Conceição para que seja dispensado da obrigação de pagar as custas processuais, uma vez que eventual isenção do pagamento das custas processuais deverá ser avaliada na fase de execução da sentença condenatória, quando será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. 2. (...)". (TJ-BA –APL: 03605877720128050001 BA0360587-77.2012.8.05.0001, Relator: José Alfredo Cerqueira da Silva, Data de Julgamento: 21/11/2013, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Data de Publicação: 27/11/2013 – grifos acrescidos)
Neste diapasão, deixa-se de conhecer o presente pleito.
A Defesa também requer a não aplicação da pena de multa. Sem razão, tendo em vista que a multa constitui sanção de caráter penal e sobre ela deve incidir a mesma sequência lógica aplicada para a pena privativa de liberdade.
Nas lições do doutrinador Ricardo Augusto Schmitt (in Sentença Penal Condenatória: teoria e prática/ Ricardo Schmitt. Ed. Rev. e atual. - Salvador: Jus PODIVM, 2019), “a pena de multa é o espelho da pena privativa de liberdade”, o que significa dizer que a quantidade de dias-multa deverá sempre guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.
Dispõe o artigo 33, da Lei 11.343/06, que o delito tipificado neste artigo tem como pena o “(...) pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”
Dessa forma, para estabelecer a quantidade de dias-multa é preciso observar a variação entre as penas mínima e máxima: 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, de maneira proporcional ao intervalo de variação da pena privativa de liberdade, 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, no caso de tráfico de drogas.
Verifica-se portanto que a aplicação da pena de multa é congruente com a sanção corporal aplicada. No caso de possível hipossuficiência, será de competência do juízo de execução avaliar a possibilidade ou não, de suspender o pagamento, promover algum tipo de parcelamento, etc.
Em relação ao exposto, veja-se os seguintes julgados:
“3. A alegada hipossuficiência econômica do réu para arcar com o pagamento da pena de multa não serve para excluí-la, já que a pena pecuniária é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente de aplicação obrigatória, sob pena de flagrante violação ao Princípio da legalidade.”
(Acórdão 1317301, 00040939520188070004, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 11/2/2021, publicado no PJe: 23/2/2021.)
“4. A pena de multa é sanção que integra o preceito secundário do tipo penal, não podendo deixar de ser aplicada em face da alegada hipossuficiência do réu, circunstância esta que pode apenas ensejar a suspensão do pagamento, a critério do juízo das Execuções Penais.” (Acórdão 1207866, 20180110043999APR, Relator: JESUINO RISSATO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 10/10/2019, publicado no DJE: 15/10/2019.)
Diante do exposto, não se acolhe este pedido.
1.3 - Dosimetria.
Na primeira fase, a pena-base restou fixada em 8 (oito) anos de reclusão e 800 dias-multa.
Na segunda fase, não estão presentes agravantes mas está presente a atenuante da menoridade relativa (art.65, I do CP), deduzindo-se a fração de , obtém-se a pena intermediária de 6 (seis) anos, 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 667 dias-multa.
Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, como já exaurido alhures. Diante do exposto, a pena definitiva resta fixada em 6 (seis) anos, 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 667 dias-multa, estabelecido cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Em observância ao art. 33, §1º, “b” do CP, o regime de cumprimento de pena será o semiaberto.
1.4 - Prisão Preventiva.
In casu, o Juízo Sentenciante manteve a segregação cautelar da Apelante nos seguintes termos:
“[...] O réu Ezequias de Carvalho Borges Junior encontra-se preso preventivamente desde a homologação do flagrante (ID 426521518). A ré Yasmin Ister Oliveira dos Santos foi colocada em liberdade provisória com medidas cautelares (ID 426521518).
A prisão preventiva foi decretada para Ezequias com base na garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, citando risco de reiteração delitiva (ID 426521518).
Com a prolação da sentença condenatória, a necessidade da custódia cautelar deve ser reavaliada. No presente caso, a condenação de ambos os réus pelo crime de tráfico de drogas, envolvendo grande quantidade e variedade de entorpecentes, incluindo crack e cocaína, e a apreensão de materiais indicativos de comercialização, demonstra a gravidade concreta do delito e a periculosidade dos agentes, o que justifica a manutenção da prisão para garantia da ordem pública. O risco de reiteração criminosa é elevado, considerando a natureza do crime e os elementos apreendidos.
Ademais, o regime inicial de cumprimento da pena fixado para ambos os réus é o fechado. Seria ilógico permitir que aguardassem em liberdade o trânsito em julgado da sentença para, posteriormente, serem recolhidos ao cárcere em regime mais gravoso.
Assim, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, mantenho a prisão preventiva de Ezequias de Carvalho Borges Junior e decreto a prisão preventiva de Yasmin Ister Oliveira dos Santos.[...]”(grifos nossos)
Embora não suscitada pela defesa, a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer salientou que:
“[...] Isso porque, nas alegações finais (ID 85229031), não houve pedido de prisão preventiva pelo Ministério Público, o que revela que a custódia cautelar foi decretada, de ofício, sem que houvesse modificação fática das circunstâncias que outrora ensejaram a liberdade provisória da Apelante. (...) Pela concessão do direito de recorrer em liberdade à Apelante, pois.[...]”(grifos nossos) (ID nº 89598532)
Ao examinar as alegações finais do Ministério Público (ID nº 85229031), verifica-se que assiste razão à douta Procuradoria de Justiça. Consta dos memoriais a ausência de requerimento específico de decretação da prisão preventiva da Apelante, de modo que a medida foi imposta de ofício pelo Juízo Sentenciante, carecendo, por isso, de amparo legal.
Em relação à discussão, vejam-se os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO POR OCASIÃO DA SENTENÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que, à luz das inovações trazidas pela Lei n. 13 .964/2019, o juiz não poderá decretar a custódia cautelar sem que haja prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Ressalva de posicionamento pessoal do relator. 2. Hipótese em que a prisão preventiva foi decretada na sentença e sem prévio requerimento do órgão acusatório, em dissonância com a Lei n . 13.964/2019 e a jurisprudência deste Tribunal Superior. 3. Agravo regimental não provido . (STJ - AgRg no HC: 837848 MG 2023/0242297-7, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024)(grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA DE OFÍCIO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. ILEGALIDADE . ART. 387, § 1º, DO CPP DEVE SER INTERPRETADO CONFORME O ART. 311, DO MESMO REGRAMENTO, À LUZ DAS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N . 13.964/2019. AGRAVO DESPROVIDO. 1 . A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime"), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal. 2 . "A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão 'de ofício' que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art . 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio 'requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público', não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação 'ex officio' do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP . Magistério doutrinário. Jurisprudência" (STF, HC 186490, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020). 3. Assim, embora a Lei nº 13 .964/2019 não tenha alterado o art. 387, § 1º, do CPP, que permite ao Juiz decretar, desde que fundamentadamente, a prisão na sentença condenatória recorrével, o sistema acusatório brasileiro não mais permite a decretação de ofício da prisão cautelar, seja ela no momento da conversão da prisão em flagrante em preventiva, no curso da ação penal, ou no momento da prolatação da sentença condenatória. 4. Assim, é ilegal a decretação da prisão cautelar na sentença penal condenatória sem o prévio requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação . 5. Agravo ministerial a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 699150 RJ 2021/0323521-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)(grifos nossos)
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA . AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ANTERIOR E FORMAL DA AUTORIDADE POLICIAL OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR . ORDEM CONCEDIDA. 1. O paciente teve a sua prisão preventiva decretada, em sede de sentença condenatória, de ofício, sem o prévio requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. Nesse contexto, é importante mencionar que a Lei 13 .964/2019 (pacote anticrime) dispõe em seu art. 311 do CPP que, "em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial". 2. Ainda que a Lei nº 13 .964/2019 não tenha alterado expressamente o art. 387 , § 1º , do CPP, que permite ao Juiz decretar, desde que fundamentadamente, a prisão na sentença condenatória recorrível, o sistema acusatório brasileiro não mais permite a decretação de ofício da prisão cautelar, seja ela no momento da conversão da prisão em flagrante em preventiva, no curso da ação penal, ou no momento da prolação da sentença condenatória. Precedentes dos tribunais superiores. 2 . Assim, adentrando ao caso dos autos, observa-se que ao decretar a prisão preventiva na sentença condenatória, o juízo de primeiro grau agiu de ofício, uma vez que não houve requerimento prévio do Ministério Público, conforme se verifica às fls. 26/28. Diante desse contexto, encontra-se caracterizado o constrangimento ilegal necessário à concessão da ordem em virtude da ausência de representação prévia para a imposição da medida extrema. 3 . Em face do exposto, ratifico a medida liminar e concedo a ordem para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares elencadas nos incisos I, IV, V e IX do artigo 319 do CPP, pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses, sem prejuízo de renovação caso seja demonstrada a necessidade, mediante decisão fundamentada da autoridade coatora. 4. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida . (TJ-CE - Habeas Corpus Criminal: 0637808-45.2023.8.06 .0000 Fortaleza, Relator.: LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, Data de Julgamento: 06/02/2024, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/02/2024)(grifos nossos)
Diante do exposto, impõe-se a revogação da prisão preventiva da Apelante, pelos motivos acima delineados.
2 - RECURSO DE EZEQUIAS DE CARVALHO BORGES JUNIOR.
2.1 - PRELIMINARES.
2.1.1 - O Reconhecimento da ilicitude da busca pessoal por ausência de fundada suspeita.
A Defesa alegou a nulidade das provas obtidas durante a abordagem policial. Sustentando que não houve fundada suspeita que justificasse a atuação dos policiais militares, o que violaria os art. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal (CPP). A Defesa argumentou, ainda, que a prova derivada dessa abordagem seria ilícita, devendo ser aplicada a teoria dos frutos da árvore envenenada.
Não Assiste Razão à Defesa, adiante-se.
Os autos demonstram que a abordagem policial foi motivada por elementos concretos que configuram a fundada suspeita exigida pela legislação.
Consta dos autos que, em 15/12/2023, policiais militares realizavam ronda na cidade de Ubatã quando receberam denúncia de que dois indivíduos estariam praticando tráfico de drogas na Praça do Chapéu, sendo um deles conhecido pelo apelido de “Cabelinho”. Ao se dirigirem ao local, os agentes encontraram apenas o Apelante. Conforme narrado, à época dos fatos, o Apelante tinha cabelo grande, motivo pelo qual os policiais associaram sua característica física ao referido apelido, razão pela qual decidiram abordá-lo para averiguação.
A abordagem foi realizada de forma legítima e dentro dos parâmetros legais estabelecidos pelos art. 240, § 2º, e 244 do CPP, que permitem a busca pessoal quando há fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito.
Durante a revista pessoal, os policiais encontraram com o Apelante 10 pedaços de maconha prensada, totalizando 854g.
A apreensão desse item confirmou a suspeita inicial dos policiais, evidenciando a prática de tráfico de drogas.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que a denúncia anônima, aliada a outros elementos contextuais, pode justificar a abordagem policial. Veja-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR . FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA . AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar . A busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. No caso, a busca pessoal/veicular está fundada em "denúncia anônima especificada" que corresponde a verificação detalhada das características descritas do paciente e de seu veículo (motocicleta). Desse modo a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal/veicular (revista) traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa . 3. Por fim, Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático/probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal (HC 693.758/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021) . 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 814902 SP 2023/0117161-7, Relator.: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2023)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR . FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO . CONSENTIMENTO DO MORADOR. ILICITUDE DA PROVA NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS DENEGADO. I . CASO EM EXAME1. Habeas corpus em que se discute a legalidade de busca pessoal, veicular e domiciliar, realizadas sem mandado judicial, após denúncia anônima e abordagem de suspeitos em posse de drogas, seguida de ingresso em domicílio com consentimento da moradora. A defesa pleiteia a nulidade das provas obtidas e o trancamento da ação penal. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões centrais em discussão: (i) Se a busca pessoal e veicular realizada sem mandado judicial, com base em denúncia anônima especificada e fundada suspeita, foi legal. (ii) Se o ingresso em domicílio, consentido pela moradora, foi válido e se as provas obtidas durante a diligência devem ser consideradas ilícitas. III . RAZÕES DE DECIDIR3. O art. 244 do Código de Processo Penal permite a busca pessoal e veicular sem mandado judicial quando há fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ilícitos. No presente caso, a denúncia anônima especificada, corroborada pela abordagem de suspeitos em posse de drogas, configurou a fundadas razões necessárias para a busca, conforme entendimento consolidado pelo STJ (AgRg no HC 913 .154/CE). 4. A jurisprudência pacífica do STJ estabelece que denúncias anônimas, quando especificadas e verificadas por diligências mínimas, constituem justa causa para a busca pessoal ou veicular, não configurando violação de direitos (RHC 158.580/BA) . 5. Quanto à busca domiciliar, foi demonstrado que a proprietária do imóvel consentiu com a entrada dos policiais, após a apreensão de drogas em poder dos acusados em via pública. A autorização do morador para o ingresso em domicílio é válida e afasta a alegação de ilicitude da prova (AgRg no HC 704331/SC).IV . ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (STJ - HC: 828672 GO 2023/0191271-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2024)
A atuação policial foi proporcional e legal, visando a proteção da ordem pública e a repressão ao tráfico de drogas.
A busca pessoal foi realizada de acordo com os arts 240, § 2º, e 244 do CPP, que permitem a busca sem mandado quando há fundada suspeita.
As provas obtidas durante a abordagem foram colhidas de forma legítima e sob o crivo do contraditório, conforme os depoimentos dos policiais Thiago Souza, Allan José e Diego de Souza. Esses depoimentos foram coesos e seguros, confirmando a apreensão do item ilícito em posse do Apelante.
Assim, a preliminar de ilegalidade da busca pessoal e nulidade da prova suscitada pela Defesa, não prospera.
2.1.2 - Reconhecimento da violação de domicílio.
A alegação recursal de violação de domicílio referente a Yasmin não comporta conhecimento, por ausência de interesse recursal. O interesse, enquanto pressuposto objetivo de admissibilidade, exige a demonstração de necessidade e utilidade do provimento jurisdicional pretendido. No caso concreto, tais requisitos não se verificam.
Com efeito, já restou consignado nos autos que as drogas apreendidas em poder de Yasmin não serão imputadas a Ezequias, e reciprocamente. Há, portanto, nítida individualização de condutas e de acervos probatórios, não havendo comunicabilidade das provas nem repercussão prática da eventual ilicitude apontada sobre a responsabilidade penal do Apelante.
Ainda que, em tese, se reconhecesse alguma irregularidade na entrada domiciliar, o resultado seria inócuo para a situação jurídica do Apelante, pois as evidências eventualmente maculadas dizem respeito exclusivamente à corré. Incide, assim, o princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief), segundo o qual não se declara nulidade sem demonstração concreta de dano à parte.
Diante disso, impõe-se o não conhecimento do recurso nessa parcela, por carência de interesse recursal.
2.2 - MÉRITO.
2.2.1 - Absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, e a desconsideração para fins de autoria/materialidade do Recorrente, das drogas e materiais encontrados na residência de Yasmin.
Houve pleito pela reforma da sentença que condenou o Apelante, sob a alegação de inexistência de provas suficientes para garantir o édito condenatório. Razão não assiste ao Apelante.
Pois bem. Ao perfilhar por esta linha de intelecção, verifica-se que a materialidade da traficância está devidamente estampada no Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 85228462, pág.14), sendo apreendidos em poder do Apelante:
“Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: 10 pedaços de maconha prensada”.
No Laudo Pericial Preliminar (ID nº 85228462, pág. 27 e 28), foi concluído que:
“[...] 1) 854g (oitocentos e cinquenta e quatro gramas) de massa bruta de substância vegetal de coloração marrom-esverdeada, prensada, aparentando ser maconha, encontrada na forma de 10 (dez) fragmentos de formatos e tamanhos diversos.
1 - POSITIVO para maconha descrita no item 1 (Cannabis sativa), constatado através dos exames macroscópicos, físicos e teste químico para Tetra hidrocanabino! (Reação de Ghamarawi).[...]”
Demonstrada a materialidade, nota-se que, igualmente, fora comprovada a autoria.
Os Policiais Militares foram uníssonos em afirmar o local em que os fatos ocorreram, tendo todos eles destacando que ao realizar a busca pessoal no Apelante, o entorpecente foi encontrado em sua mochila.
Guise-se que, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo ínterim, a jurisprudência, há muito pacificada, do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Consoante é de conhecimento comezinho, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Diante do exposto, não há, portanto, a mínima razoabilidade em se falar de absolvição por ausências de provas ou existência de dúvidas, porquanto resta clara que a conduta delitiva consumada se adéqua, estreme de dúvidas, ao quanto previsto no caput, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, ainda mais a partir da análise dos documentos e do quanto afirmado pelas testemunhas durante a assentada de instrução criminal.
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, vota-se pela manutenção da condenação como decidido pelo Juízo a quo.
2.2.2 - A aplicação da Pena-base no mínimo legal.
Em relação à primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo decidiu:
“[...] 1ª Fase (Pena-Base - Art. 59 CP e Art. 42 Lei 11.343/06): O artigo 42 da Lei nº 11.343/06 determina que a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente, sejam consideradas com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.
Natureza e Quantidade da Droga: Foram apreendidos 854g de maconha, 280g de cocaína e 164g de crack, totalizando 1.298g. A quantidade é considerável, e a variedade, incluindo crack e cocaína, substâncias de alto poder viciante e nocivo, é extremamente desfavorável. Este fator, por si só, justifica a fixação da pena-base significativamente acima do mínimo legal.
Culpabilidade: Normal para o tipo penal.
Antecedentes: As certidões apresentadas pela defesa (ID 430510549, ID 430510552, ID 430510554) indicam que o réu não possui condenações criminais transitadas em julgado. Portanto, possui bons antecedentes.
Conduta Social e Personalidade: Não há elementos nos autos para valorar negativamente.
Motivos, Circunstâncias e Consequências do Crime: O motivo é o lucro fácil, inerente ao tráfico. As circunstâncias da apreensão, incluindo a localização de pinos vazios e caderneta de contabilidade, são desfavoráveis, indicando a habitualidade da mercancia. As consequências são graves para a saúde pública.
Considerando a preponderância da natureza e quantidade das drogas (Art. 42), que são altamente desfavoráveis, e as circunstâncias do crime (materiais de embalagem e contabilidade), fixo a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.[...]”
Constata-se que o juízo a quo exasperou a pena-base com fundamento na existência de outras drogas e petrechos vinculados à corré Yasmin, circunstância que, em tese, poderia conduzir à negativação de vetores judiciais. Todavia, à luz do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), e da sistemática da dosimetria (CP, art. 59; Lei 11.343/2006, art. 42), impõe-se considerar, para o Apelante, apenas a maconha efetivamente apreendida em sua posse.
Nessa perspectiva, os vetores “natureza e quantidade da substância entorpecente” (art. 42 da Lei 11.343/2006) e “circunstâncias do crime” (art. 59 do CP) não podem ser negativados com base em elementos estranhos à sua conduta, atinentes exclusivamente à corré. Tal fundamento revela-se, pois, inadequado e inidôneo, por carecer de correlação concreta com o acervo probatório imputado ao Apelante.
Diante disso, a pretensão recursal merece acolhida, para afastar a majoração indevida da pena-base e fixá-la no mínimo legal previsto para o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
2.2.3 - A aplicação da causa de diminuição do “tráfico privilegiado” e aplicação de regime semiaberto.
A terceira fase dosimétrica é onde se verifica a existência de causas de aumento ou de diminuição de pena.
O artigo 33, §4º, da lei 11.343/06 dispõe:
Art.33 (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Da leitura da norma, percebe-se que a concessão da aplicação do tráfico privilegiado depende do preenchimento de 04 (quatro) requisitos pelo Apelante: (I) ser primário; (II) bons antecedentes; (III) não se dedicar a atividades criminosas; (IV) não integrar organização criminosa.
No presente caso, o Juízo Sentenciante afastou a aplicação da causa diminutiva de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, com base em:
“[...] Art. 33, § 4º (Tráfico Privilegiado): Para a aplicação desta minorante, o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Embora o réu seja primário e de bons antecedentes, a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, a forma de acondicionamento e a presença de materiais como pinos vazios e caderneta de contabilidade são elementos que indicam dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante.
Não há outras causas de aumento ou diminuição. [...]”
Consta dos autos que, em relação ao Apelante, foi apreendida apenas maconha. Os petrechos supostamente utilizados no tráfico e as drogas de maior potencial lesivo (cocaína e crack) foram encontrados exclusivamente com a corré Yasmin. Assim, além da maconha apreendida, inexiste elemento concreto que evidencie a dedicação do Apelante a atividades ilícitas.
Dessa forma, ao indeferir a causa de diminuição do tráfico privilegiado com fundamento nas substâncias (cocaína e crack) e nos petrechos apreendidos com a corré, o juízo a quo valeu-se de motivo inidôneo, porquanto tais elementos não integram a conduta atribuída ao Apelante. Ausente impedimento e presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, inexistência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa), impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Quanto à fração de redução, o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 prevê diminuição de 1/6 a 2/3, a ser fixada conforme as circunstâncias do caso concreto e o princípio da proporcionalidade. No caso, a quantidade de maconha apreendida (854 g), praticamente 1 kg, é expressiva, o que afasta a aplicação da fração máxima de 2/3, recomendando a fixação da redução em patamar intermediário ou mínimo, conforme entenda o juízo, com motivação adequada.
Sendo assim, consoante julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/2. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA . INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO UTILIZADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 . A aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa . 2. É cediço que a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Dessa forma, no presente caso, a quantidade e natureza da droga apreendida, bem como as circunstâncias do caso em concreto, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar declinado pelas instâncias ordinárias (1/2). 3. Agravo regimental improvido . (STJ - AgRg no HC: 674171 SC 2021/0186100-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2021)(grifos nossos)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR DE 1/6. AGENTE NA FUNÇÃO DE "MULA". LEGALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Tratando-se de acusada que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas, na função de "mula", é circunstância apta a justificar a menor redução da pena, na fração de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Não se desconhece que a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Ocorre que, no presente caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal (quantidade da droga apreendida), não havendo qualquer ilicitude na fixação do regime mais gravoso, no caso, o fechado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.970.830/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 17/9/2025.)(grifos nossos)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INSUFICIENTES PARA NEGAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, À FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL. MULA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte Superior aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 2. Tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto não são suficientes para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, pois o réu encontra-se na condição de mula, a hipótese é de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas à menor fração legal (1/6), modulação feita em razão da quantidade de droga apreendida, conforme entendimento jurisprudencial mencionado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 958.963/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025.)(grifos nossos)
Diante do exposto, fixa-se a redução da pena na fração de 1/6.
Considerando que, na primeira fase foi foi valorada negativamente nenhuma circunstância e que na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes, a pena intermediária foi mantida no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa),
Na terceira fase, aplicada a causa de diminuição reconhecida, a pena definitiva fica fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 471 (quatrocentos e setenta e um) dias-multa, estabelecido cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Em observância ao art. 33, §1º, “b” do CP, o regime de cumprimento de pena será o semiaberto.
2.2.4 - A revogação da prisão preventiva, subsidiariamente, a substituição por medidas cautelares diversas.
In casu, o Juízo Sentenciante manteve a segregação cautelar do Apelante, por entender que não houve a superveniência de qualquer circunstância a ensejar a revogação da prisão preventiva do sentenciado, destacando que a medida se impõe para garantia da ordem pública, necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, citando o risco de reiteração delitiva.
Verifica-se que ao tempo do fato delituoso apurado da presente Ação Penal, o Apelante se encontrava em liberdade provisória de outra ação penal, como informado pelo Juízo a quo, na decisão que decretou a sua prisão preventiva (ID nº 85228462, págs 58-61) e confirmado pelo Apelante na audiência de custódia. O que demonstra risco concreto à reiteração delitiva e à ordem pública. Demonstrando que medidas cautelares diversas são insuficientes para repelir a periculosidade.
Presentes os requisitos, mantém-se a prisão preventiva, nos termos do Juízo a quo.
3 - CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER PARCIALMENTE e na sua extensão, PROVER PARCIALMENTE ao recurso de Yasmin Ister Oliveira dos Santos, e CONHECER PARCIALMENTE, e na sua extensão, PROVER PARCIALMENTE o recurso de Ezequias de Carvalho Borges Junior, pelas razões acima delineadas.
Expeça-se CONTRAMANDADO de prisão em favor de Yasmin Ister Oliveira dos Santos.
Salvador/BA., data registrada em sistema.
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
DESEMBARGADOR RELATOR