PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0702285-72.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: PAULO CALMON OLIVEIRA |
| Advogado(s): FELIPE LIMA DE JESUS, DANILO RAMOS DE SOUZA |
Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SALVADOR que absolveu o réu PAULO CALMON OLIVEIRA em relação ao delito previsto no art. 168, §1º, inciso III, do Código Penal (apropriação indébita qualificada), tendo em vista a precariedade do conjunto probatório colhido ao longo do feito, sem que haja uma prova robusta que autorize a prolação de édito condenatório.
Segundo consta na denúncia: “No período entre novembro e dezembro de 2016, nesta capital, o denunciado, na condição de administrador do Condomínio Ed. Transatlântico, sito na Rua Magno Valente, Pituba, nesta capital, se apropriou indevidamente de materiais de construção – dentre eles 03 vasos sanitários, 03 duchas higiênicas, uma torneira e outros materiais para instalação desses itens -, todos adquiridos na Empresa Manutenção Materiais de Construção Ltda-Lojas Duran nos dias 10/11/2016 e 09/12/2016, cf. notas fiscais acostadas aos autos. Consta no apuratório que, em março de 2017, a administração do condomínio passou a ser exercida pela Comissão de Administração e Gestão do Condomínio Transatlântico, presidida à época pela condômina Claudia Mendes Ferreira, e, em razão disso, foi realizado levantamento das contas do condomínio sendo observada, em 27/03/2017, a existência de boletos de cobrança de compras de materiais de construção realizadas na Empresa Duran, mas que não foram instalados no condomínio nem encontrados nas suas dependências...”.
Feitos tais esclarecimentos, passa-se à análise do recurso.
O Ministério Público, em suas razões recursais, sustenta, em síntese, que a sentença absolutória merece reforma, porquanto as provas produzidas nos autos demonstrariam, de forma segura, a materialidade e a autoria do delito de apropriação indébita imputado a Paulo Calmon Oliveira, defendendo que o conjunto probatório seria suficiente para evidenciar que o apelado, na condição de gerente predial do Condomínio Transatlântico, apropriou-se dos materiais adquiridos em nome do condomínio, razão pela qual pugna pela condenação.
A sentença recorrida, por sua vez, concluiu pela ausência de provas válidas e seguras aptas a sustentar um juízo condenatório, reconhecendo que os elementos colhidos ao longo da instrução não demonstraram, de forma robusta, a autoria delitiva, tampouco o dolo específico de apropriação, motivo pelo qual absolveu o réu com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Tal conclusão, com isso, deve ser prestigiada.
De início, reconhece-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelas notas fiscais, cobranças e laudo pericial acostados aos autos, os quais demonstram a aquisição de materiais de construção, como vasos sanitários, duchas, torneiras e acessórios, em nome do Condomínio Transatlântico. Não se discute, portanto, a ocorrência fática de aquisição e pagamento dos materiais, mas sim se houve efetiva apropriação dolosa por parte do apelado.
Nesse contexto, no que se refere à autoria delitiva, o conjunto probatório não permite conclusão segura de que o recorrido tenha se apropriado dos bens ou deles se beneficiado. As provas orais e documentais colhidas sob o crivo do contraditório revelam cenário de profunda desorganização administrativa no condomínio, notadamente durante o período de transição de gestão, contexto em que diversos funcionários e moradores tinham acesso ao depósito onde os materiais foram armazenados.
A ausência de controle formal de entrada e saída de produtos, a inexistência de inventário e a partilha de responsabilidades pela fiscalização das obras entre o síndico e o gerente predial comprometem a atribuição de posse exclusiva dos bens ao acusado, tornando impossível afirmar, com a segurança exigida na seara penal, que tenha agido com dolo de apropriação.
Os depoimentos colhidos em juízo reforçam esse panorama. Senão vejamos:
(...) O condomínio comprava, a loja entregava, o comprador ia na loja e retirava, mas sobre esse material aí eu não posso dizer nada. Me lembro de ter ido na delegacia, o material foi entregue (…)” (DEPOIMENTO JUDICIAL DA TESTEMUNHA ANTÔNIO MOREIRA DA SILVA)
“(…) Conheço o Paulo Calmon (…) Eu moro no condomínio Transatlântico há 27 anos (…) Ele era gerente predial do condomínio Transatlântico (…) Essa informação nunca houve, porque a comissão instituída pela colega doutora aí foi feita de forma bruta e o Juizado decretou em sentença que ela nem poderia ser síndica, porque não houve eleição (…) Não tenho conhecimento (…) O Paulo sempre foi a pessoa responsável pela compra em várias lojas (…) Não chegou ao meu conhecimento nada disso (…) Então, na minha gestão haviam dois subsíndicos, o da torre A e o da torre B (…) Desconheço a existência de faturas não pagas pelo condomínio, pois tudo foi pago à Magna Norma, tudo era feito no planejamento administrativo e financeiro do prédio (…) Paulo tinha autorização de fazer compras nesse estabelecimento e em outros, tudo era registrado em ata. As vezes ele trazia no carro dele, mas na maioria das vezes era transportado pelas empresas (…) Eu era o síndico no período dos atos, mas desconheço os atos que alegam que ele teria feito (…) Eu era o síndico do condomínio (…) Esse material, quando foi entregue, era colocado no depósito de serventes (…) A gente fazia uma obra grande, havia uma saída de pessoas e algumas pessoas faziam reformas internas, esse material era colocado nesse depósito onde havia muita entrada e saída de serventes (…) Eu, como síndico, não fui conferir (…) O Paulo era o gerente predial, quando chegava o material era conferido e entregue aos serventes, pelo Paulo. Ele não pegava o material, mas ele conferia, até porque foi ele que fez a requisição. A fiscalização da execução dos serviços era feita por ele, por mim, pelos dois e pelo responsável da empresa (…) PERG: Se o material não era interessante à obra, para que ele foi adquirido, então? RESP: Sempre existia vandalismo no prédio (…) Havia necessidade de compras para reparar, consertar ou substituir (…) Houve a compra do material em novembro/dezembro de 2016, gerou a nota, foi entregue a Magna Norma, no dia 1º de março (…) Quando eu saí, em março, o material deveria ter sido instalado pela necessidade, porém se foram instalados ou não, eu não tenho a informação (…) PERG: Quem é que deveria ter fiscalizado se os objetos comprados em novembro/dezembro de 2016 já haviam sido instalados? Se o senhor que era o síndico e não sabe, quem deveria ter fiscalizado o executor da obra? RESP: Poderia ser seu Paulo ou o próprio dono da empresa (...) PERG: Mas o executor do serviço não pode fiscalizar o serviço dele próprio, então quem era, do condomínio, a pessoa responsável pela fiscalização? RESP: Eu ou o senhor Paulo Calmon (…) PERG: O senhor disse que, em não sendo sua a fiscalização, seria do Paulo Calmon ou de algum dos subsíndicos, o senhor sabe se o Paulo Calmon fiscalizou efetivamente se algum dos equipamentos foi instalado? RESP: Acredito que não deva ter fiscalizado, ele não tinha como fiscalizar porque o pessoal não deixava (…) O aviso prévio dele foi assinado em fevereiro, ele escolheu como deveria, mas foi aviso trabalhado (…) Isso foi publicizado à comissão (…) As notas fiscais foram passadas por inventário à Magna Norma e eles decidiram não pagar (…) As duplicatas da minha época foram pagas (…) O depósito era trancado, as chaves ficavam na portaria e tinham acesso a ela todos os funcionários (…) Não assinavam nenhum tipo de controle pois lá haviam materiais de limpeza também (…) A nota fiscal funcionava como um recibo de entrega, indicando o dia, mês e ano de que recebia (…) PERG: O sr. Paulo César se refere à Magna Norma...Ela foi admitida para a função do Paulo Calmon? RESP: Sim (…)” (DECLARAÇÕES JUDICIAIS DO INFORMANTE PAULO CÉSAR FERREIRA CERQUEIRA);
“(…) Sim, me recordo desses fatos e participei, sim, da apuração. Eu fazia parte da comissão, vi as notas e esses materiais não chegaram no condomínio. Nós vistoriamos as dependências do condomínio e eles não estavam em local nenhum, não existia vaso sanitário, ducha, nas dependências do condomínio . Inclusive, na reforma da piscina, foram comprados novamente os itens, tivemos que comprar tudo de novo (…) A gente se surpreendeu com o protesto da Duran, chegou a haver protesto, e aí tomamos a ciência desses valores em aberto referentes a essas compras (…) Não existia obra para ele comprar esses produtos, existia um síndico, mas ele como gerente predial foi e comprou isso daí em nome do condomínio, mas a gente nunca recebeu esse material (…) Apuramos que quem foi na Duran foi o Paulo Calmon. Segundo as reuniões que tivemos aqui, o pessoal da Duran mesmo que confirmou que foi o próprio Paulo que foi e inclusive retirou a mercadoria no veículo dele (…) As obras do prédio que estavam em andamento não envolviam piscina, nem nada que precisasse comprar isso daí, era uma obra estrutural da mudança das pastilhas do prédio (…) Foi uma obra que não tinha fim (…) O que tenho de informação é que ele disse que não retirou, aí fica o dito pelo não dito (…)” (DEPOIMENTO JUDICIAL DA TESTEMUNHA FLÁVIA REIS MONTEIRO)
“(…) Eu participei da apuração e confere com o que o senhor falou (…) Houve uma compra, mas não localizei os objetos comprados (…)” (DEPOIMENTO JUDICIAL DA TESTEMUNHA RENE ALBERT ALVES BRET)
“(…) Nessa comissão, substituindo o síndico, o senhor Paulo trabalhou conosco alguns dias e oito dias depois ele apresentou uma carta dizendo que era o último dia de cumprimento do serviço dele e que isso tinha sido combinado com o síndico anterior. Aí nós ficamos de mãos atadas, computadores apagados, nenhum livro contábil, nós não encontramos nada, fizeram uma devassa (…) Num determinado momento, recebemos um protesto da loja Duran (…) Nós fomos saber do que se tratava, nós recebemos os boletos mas não sabíamos qual era a compra. Aí fomos até a loja Duran, falamos com o proprietário, o senhor Luiz, e ele disse que a compra tinha sido efetuada pelo administrador do condomínio e chamou o empregado que fazia a venda. O empregado nos disse que como eram retirados os materiais, ele foi retirado num Siena prata de propriedade do senhor Paulo Calmon, que era o administrador e nós nos recusamos a pagar porque esses objetos não estavam no condomínio (…) A gente protestava, com contas a pagar, sem saldo nenhum em conta (…) Nós resolvemos dar entrada na delegacia da Pituba e prestar essa queixa já que os objetos não estavam lá (…) A delegada mandou a perícia técnica no condomínio (…) Todos os ambientes comuns foram vistoriados e os objetos não foram encontrados. O dono da Duran resolveu tirar o protesto pois dissemos que iríamos ingressar com uma ação judicial pois estávamos sendo prejudicados por causa de objetos que não estavam no condomínio. Imediatamente, foi colhido o depoimento do funcionário e ele confirmou que foi o senhor Paulo Calmon que fez a retirada dos materiais, por isso resolvemos prestar a queixa de apropriação indébita (…) Na época da compra dos objetos, Paulo César era o síndico (…) A comissão chegou a questionar a ele e ele disse que era por conta do sr. Paulo Calmon (…) A compra foi em torno de dois mil e poucos reais à época (…) Na época, não haviam obras em áreas comuns que demandassem esse tipo de material . Quando a Polícia Técnica averiguou, os sanitários eram objetos adquiridos quinze anos atrás, de uma marca diferente e bem antigos. Na portaria existia um vaso sanitário parecido, mas não era o mesmo adquirido na Duran (…) Os banheiros da área da piscina também eram sanitários antigos, o da portaria era mais novo, mas incompatível com o que estava na nota (…) Creio que a compra foi fora do contexto (…) Eles não queriam entregar de forma nenhuma (…) 8 dias depois ele nos disse que aquele seria o seu último dia de trabalho, nunca nos avisou que estava cumprindo aviso prévio (…) Recebemos a intimação do protesto depois que Paulo Calmon não trabalhava mais lá (…) Tentamos contato, mas ele não nos atendeu (…) Sr. Paulo Calmon entrou na ação de consignação em pagamento alegando que tinha horas extras a receber, só que todas foram pagas, mas não conseguimos os documentos porque eles apagaram os computadores e esconderam todos os documentos contábeis. Então a gente não pôde demonstrar na Justiça do Trabalho e gerou o montante de setecentos mil reais, por coisas que já foram pagas (…) O computador e todas as informações do condomínio foram retirados (…) A má-fé foi tamanha que hoje estamos com uma dívida imensa com ele por terem escondido os documentos (…) Fui ameaçada de morte, prestei queixa, teve a audiência, mas a sentença foi de prescrição (…) O nosso contador era amigo íntimo do síndico, fazia a contabilidade do condomínio há muitos anos e ele disse que entregou os livros todos ao senhor Paulo Calmon e ao síndico e nós não conseguimos esses documentos (…)” (DEPOIMENTO JUDICIAL DA TESTEMUNHA CLÁUDIA MENDES FERREIRA)
“(…) Eu fiz parte da comissão. Tomamos conhecimento da compra a partir da cobrança da loja Duran, ela fez uma cobrança com protesto e o condomínio foi negativado (…) Ao analisar a nota fiscal, vimos que alguns itens não estavam no condomínio e não fui eu que fiz a entrevista ao administrador da época (…) Quando a comissão assumiu, o senhor Paulo Calmon estava trabalhando normalmente e depois de toda essa confusão, ele apresentou uma carta de aviso prévio e que seria o último dia dele trabalhado, mas até então a gente não sabia de nenhum aviso prévio ou demissão (…) Ele pediu a demissão ao senhor Paulo César Ferreira, só que ele demitiu com data retroativa ainda na vigência do mandato dele (…) Ele não relatou que estava de aviso prévio e nem o antigo síndico relatou (…) Tivemos muita dificuldade, precisamos contratar pessoa para resgatar arquivos do computador, não foi uma transição fácil, não (...) Os computadores estavam fisicamente lá, mas com a memória apagada, conseguimos recuperar alguns itens (…) Havia uma empresa de contabilidade (…) Estava tendo uma obra no condomínio, mas não desse nível, era uma obra de requalificação da fachada, nenhuma obra de renovação de banheiro e itens desse tipo (…) Esses itens não foram encontrados (…) Entramos em contato com Paulo Calmon, mas não fui eu que entrei em contato. A informação que chegou nas reuniões foi que ele havia marcado na nota fiscal os itens que tinham chegado e que ele tinha recebido (…) Paulo Calmon entrou com ação contra o condomínio (…) A documentação trabalhista dele não foi localizada, nem dele e nem de ninguém (…) A obra era de recuperação da fachada (…) A empresa Duran fez uma cobrança de materiais, o Paulo Calmon foi entrevistado para saber onde estavam os materiais (…) Não deduzimos nada, se ele era responsável por retirar os materiais, a loja o apontou e ele também apontou os itens que foram retirados (…)” (DEPOIMENTO JUDICIAL DA TESTEMUNHA ADRIANO SAMPAIO SPINOLA)
“(…) Correto, a informação foi da loja, o material foi retirado por ele na época e aqui no condomínio a gente procurou e não encontrou os materiais (…) O pessoal da comissão tentou contato com ele, mas não conseguiram (…) Foi o funcionário que atendia aqui o condomínio, inclusive a gente esteve lá pessoalmente, e ele descreveu que quem tirava os itens era o rapaz do Siena prata e que o nome dele era Paulo (…) Pela descrição do veículo era Paulo Calmon (…) Eu fui um dos que foi na loja Duran (…) Nessa época, a compra foi fora de contexto, não tinha nenhuma reforma de banheiro (…) A transição foi muito conturbada, tivemos que contratar chaveiro pois não tínhamos acesso à sala de administração e chegando lá também os computadores estavam todos apagados, sem registro, tudo foi deletado da máquina. Documentação nenhuma estava lá na administração e aí foi muito turbulenta essa transição (…) A responsabilidade de passar os documentos para a próxima gestão, administrativamente, é do administrador, que cuida de guardar, arquivar, toda a documentação do condomínio (…) Na época, ele disse que não pegou nada, que quem tinha pego era Paulo Cesar (…) Veio até um perito da delegacia aqui e também não encontrou (…) Esse material foi retirado antes da comissão, só que a Duran protestou, ficou cobrando (…) A loja que falou que ele que retirou o material lá (…)” (DEPOIMENTO JUDICIAL DA TESTEMUNHA COSME CESAR FERREIRA DAS NEVES).
Em seu interrogatório, o denunciado Paulo Calmon, em apertada síntese, confirmou que trabalhou no prédio em questão por 08 anos e que era sua função comprar tudo para o condomínio, como assim o fez em outros condomínios por onde trabalhou. Afirmou que houve uma briga entre o síndico e outros moradores e que não era responsável nem civil nem criminalmente pelo prédio, era apenas gerente predial. Alegou que quando o sindico foi afastado, colocaram “na base da amizade” uma interventora, chamada Magna Norma Borges de Araújo, a quem o interrogado teria entregue tudo antes de sair, toda documentação, equipamentos, depósitos, livros contábeis, arquitetônicos, e toda a história do condomínio, porém ela sequer foi citada neste processo. Afirma o interrogado que como precisou entrar com uma ação contra o condomínio por terem lhe retido sua carteira, acredita que essa “criminalização” decorre de uma vingança por conta do processo trabalhista que era reclamante, no qual o condomínio deve ao interrogado 850 mil reais. Sobre os fatos em apuração, informou que realmente fez a compra do material, retirou, no seu carro, alguns materiais de construção mais leves, como tapetes, materiais elétricos e hidráulicos, mas não caixas acopladas de vazo sanitário, e outra parte foi enviada pela própria loja em um caminhão para o condomínio. O que foi levado pelo interrogado foi deixado num depósito que ficava embaixo da piscina, cujo acesso se dá por um portão que dá para fora do condomínio, fechado com chave. Informa que desde 2010 o prédio estava passando por várias reformas e esses vasos sanitários comprados seriam para a reforma que aconteceria na área da piscina, mas não chegou a começar a obra diante do sumiço desse material e de outros como cabos de iluminação e 240 caixas de pastilhas que seriam aplicadas na fachada do prédio. Informa que os materiais entregues pela loja passavam pela portaria onde era feita a conferencia a partir da nota da compra faturada, sendo que o interrogado conferiu na ocasião que foram todos entregues, em novembro de 2016. Alega que para o depósito onde foram guardados os materiais muitas pessoas tinham acesso, tanto os demais funcionários, como os moradores que inclusive guardavam ali materiais, sendo que havia uma chave central que ficava na portaria.
A testemunha Cláudia Mendes Ferreira, presidente da comissão que assumiu a gestão, relatou as dificuldades encontradas na transição, afirmando que “os computadores foram apagados, não havia livros contábeis, nem registros administrativos”, revelando um ambiente de desorganização incompatível com a certeza necessária para sustentar a tese acusatória.
De modo convergente, a testemunha Cosme César Ferreira das Neves descreveu a transição como “muito conturbada”, narrando inclusive a necessidade de contratar um chaveiro para abrir a sala da administração, cujos arquivos haviam sido apagados.
Já o informante Paulo Cezar Ferreira Cerqueira, síndico à época dos fatos, foi claro ao esclarecer que o depósito era trancado, mas as chaves ficavam na portaria e eram acessíveis a todos os funcionários, sem qualquer controle de retirada, acrescentando que a fiscalização das obras era dividida entre ele e o recorrido.
Essas declarações evidenciam que não havia exclusividade na custódia dos materiais e que o desaparecimento dos objetos poderia ter ocorrido por múltiplas causas, alheias à conduta do apelado. Ademais, a prova da autoria se mostra essencialmente indireta, os relatos de que o réu teria retirado materiais com seu próprio veículo decorrem de informações de terceiros, não havendo testemunha presencial ou registro audiovisual do suposto desvio.
Em seu interrogatório, o acusado apresentou versão coerente com o contexto apurado, negando a apropriação e explicando que apenas retirou da loja itens leves, enquanto os materiais volumosos foram entregues por caminhão da empresa e depositados no almoxarifado de acesso comum. Não houve prova em sentido contrário.
Dessa forma, embora se reconheça a materialidade do fato, a ausência de dolo específico resta evidenciada. Em nenhum momento ficou demonstrado que o apelado tenha agido com a intenção deliberada de incorporar os bens ao seu patrimônio, mas apenas que exerceu suas funções em meio a um ambiente de confusão administrativa. Frustra-se, assim, o elemento subjetivo indispensável à configuração do tipo penal de apropriação indébita.
A ausência de prova concreta quanto ao dolo de apropriação e à posse exclusiva dos bens descaracteriza a tipicidade da conduta. O simples desaparecimento dos materiais, sem a demonstração inequívoca de que o recorrido deles se apropriou com ânimo de dono, não possui aptidão para atrair a tutela penal.
Sabe-se que no âmbito do Direito Penal, a tipificação da apropriação indébita, prevista no art. 168 do Código Penal, exige a presença inequívoca do elemento subjetivo do tipo: o dolo específico de se apropriar de coisa alheia móvel de que se tenha a posse lícita. In verbis:
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Para que haja a subsunção da conduta ao tipo penal em comento, é indispensável que o agente atinja a posse do bem ou valor de forma lícita e, posteriormente, manifeste vontade livre e consciente de incorporá-lo indevidamente ao seu patrimônio. Assim, afasta-se a incidência do tipo penal quando a controvérsia decorre de relações civis ou comerciais, especialmente nos casos em que inexiste prova inequívoca do dolo específico.
A ausência de prova concreta acerca do dolo de apropriação e da posse exclusiva dos bens descaracteriza a tipicidade da conduta imputada. Destaca-se, em especial, que o simples desaparecimento dos materiais adquiridos pelo condomínio, sem demonstração segura de que o recorrido deles se apropriou com ânimo de dono, não possui aptidão para atrair a tutela penal, situando-se o fato no âmbito de eventual desorganização administrativa ou má gestão condominial.
Sobre o tema a jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ARTIGO 168, § 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL)– ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE - Para a caracterização do crime de apropriação indébita não basta a mera retenção da coisa, deve haver o dolo de apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse ou detenção. A ausência do "animus rem sibi habendi" exclui, subjetivamente, a apropriação indébita. Acervo probatório insuficiente para a comprovação do dolo específico do agente, denotando tratar-se de ilícito civil. Inclusive o inadimplemento contratual foi integralmente ressarcido à vítima. Recurso provido. (TJ-SP - Apelação Criminal: 1513858-39.2021.8 .26.0050 São Paulo, Relator.: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 15/12/2023, 12ª Câmara de Direito Criminal)
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO – APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ARTIGO 168, § 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL)– ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE. A prova produzida nos autos não fornece a certeza necessária para imputar a prática do delito de apropriação indébita pelo acusado. Má gestão de recursos financeiros e desvio de verbas de um condomínio para pagamento de dívidas de outro que não configuram o dolo específico. Recurso provido . (TJ-SP - APR: 15051950920188260050 SP 1505195-09.2018.8.26 .0050, Relator.: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 19/05/2020, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/05/2020)
APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA. OFÍCIO OU PROFISSÃO. ADVOGADO. ABSOLVIÇÃO. DÚVIDAS QUANTO AO DOLO OU ANIMUS REM SIBI HABENDI. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO. 1. Para a caracterização do crime de apropriação indébita não basta a mera retenção da coisa, deve haver o dolo de apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse ou detenção. 2. A ausência do animus "rem sibi habendi" exclui, subjetivamente, a apropriação indébita. 3. Diante de dúvidas razoáveis acerca do dolo do réu, fragilizando um possível decreto condenatório, é sempre bom lembrar que melhor atende aos interesses da justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente, impondo-se, no presente caso, a aplicação do brocardo "in dubio pro reo". 4. Recurso provido (TJ-DF 20170110498757 DF 0010674-72 .2017.8.07.0001, Relator.: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 15/08/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/08/2019. Pág.: 101-119)
APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. SÍNDICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA E NÃO CONSIDEROU O PEDIDO DO ACUSADO DE OITIVA DOS PERITOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA INCONCLUSIVA E NÃO CONSIDERADA NA SENTENÇA A QUO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. GESTÃO CONDOMINIAL ATRAPALHADA E INCOMPETENTE NÃO CARACTERIZA A APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AUSÊNCIA DE ANIMUS REM SIBI HABENDI. NÃO CONSTITUI O FATO INFRAÇÃO PENAL MAS, NO MÍNIMO, UM ILÍCITO CIVIL .ABSOLVIÇÃO. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (TJ-PA - Apelação Criminal: 00117013520128140401 9999179164, Relator.: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Data de Julgamento: 10/08/2017, 3ª Turma de Direito Penal)
No caso em apreço, a ausência de dolo específico resta evidenciada pelo comportamento do acusado, que em nenhum momento demonstrou ter agido com a intenção deliberada de se apropriar dos materiais pertencentes ao condomínio, limitando-se a desempenhar suas funções de gerente predial em meio a um contexto de desorganização administrativa e ausência de controle interno.
Frustra-se, assim, o elemento subjetivo indispensável à configuração do crime de apropriação indébita, uma vez que não se comprovou o ânimo de incorporar os bens ao seu patrimônio, mas apenas eventual falha na gestão ou fiscalização das atividades condominiais.
Portanto, a ausência de dolo na suposta apropriação dos materiais pertencentes ao condomínio descaracteriza o tipo penal previsto no art. 168 do Código Penal, que exige a comprovação do animus rem sibi habendi, isto é, a vontade livre e consciente de se apossar de coisa alheia móvel.
No presente caso, não se comprovou que o réu tenha agido com essa intenção, mas apenas que exerceu suas funções em ambiente de desorganização e ausência de controle sobre os bens, o que afasta o elemento subjetivo indispensável à configuração do delito.
Sobre o dolo no crime de apropriação indébita, a doutrina ensina que o agente deve ter vontade e consciência de apropriar-se de coisa alheia. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, no Tratado de Direito Penal: Parte Especial:
"O dolo — que se encontra na ação — deve abranger todos os elementos configuradores da descrição típica, sejam eles fáticos, jurídicos ou culturais. O autor, como afirma Claus Roxin, somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem. Eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo, excludente do dolo. O dolo é, na espécie, como afirma Fernando Fragoso, “a vontade de assenhorar-se de bem móvel (animus rem sibi habendi), com consciência de que pertence a outrem, invertendo o título da posse”. Em outros termos, o agente deve ter vontade e consciência de apropriar-se de coisa alheia, isto é, de tomar para si coisa que não lhe pertence. Essa é a representação subjetiva que deve abranger e orientar a ação do sujeito ativo." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial 3. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 198–199.)
Assim, não se pode admitir a criminalização de condutas que, como a dos autos, revelam mera falha administrativa ou deficiência na gestão e fiscalização dos materiais do condomínio, sob pena de violação aos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade que regem o Direito Penal em um Estado Democrático de Direito.
A persecução penal deve se restringir a condutas efetivamente dotadas de relevância jurídico-criminal, não podendo servir de instrumento para solucionar desavenças ou irregularidades de natureza civil ou administrativa. Sobre o tema:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 168 DO CP). PLEITO ABSOLUTÓRIO – CABIMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DO AGENTE – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – ATIPICIDADE – ABSOLVIÇÃO DECRETADA. RECURSO PROVIDO. Para configuração do crime de apropriação indébita (art. 168, do CP)é imprescindível a comprovação inequívoca do dolo de se apropriar/assenhorar da coisa alheia. In casu, colhe-se dos autos que o réu era co-proprietário dos imóveis, bem como era quem os administrava e alugava, sendo que após a separação do casal houve litígio na seara cível, na qual resultou na divisão dos bens adquiridos pelo ex-casal, onde posteriormente fora entabulado acordo entre as partes, o que corrobora a ausência do elemento volitivo do apelante em se apropriar de valor recebido. Assim, ante ausência de provas inequívocas do dolo do agente, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta, agregada ao princípio da intervenção mínima, da fragmentariedade e especialmente da subsidiariedade do Direito Penal . Absolvição decretada; Recurso a que, contra o parecer, dou provimento. (TJ-MS - Apelação Criminal: 00291095120208120001 Campo Grande, Relator.: Des. José Ale Ahmad Netto, Data de Julgamento: 29/10/2024, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 30/10/2024) [grifei]
Assim, a eventual má gestão ou falha na fiscalização dos materiais adquiridos pelo condomínio, ainda que decorrente de conduta culposa ou negligente do então gerente predial, produz efeitos apenas no âmbito da responsabilidade civil, sujeitando o agente, em tese, à reparação do dano, mas não à sanção penal.
A responsabilização criminal exige a presença de requisitos mais rigorosos, dentre eles o dolo específico de se apropriar dos bens alheios, o que não se comprovou no presente caso. O próprio Código Penal, ao tipificar o crime de apropriação indébita, não alcança hipóteses em que haja mera desorganização ou inadimplemento administrativo desprovido de intenção dolosa.
Diante desse quadro probatório, em que a materialidade é certa, mas a autoria e o dolo permanecem duvidosos, impõe-se a manutenção da sentença absolutória, porquanto a dúvida razoável deve sempre beneficiar o réu, em estrita observância ao princípio do in dubio pro reo.
Nesse sentido, vale destacar o que consignou o próprio parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao reconhecer que “o acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório resultou insuficiente para atribuir, com a certeza necessária a um édito condenatório, a autoria do crime ao apelado PAULO CALMON OLIVEIRA. Os depoimentos colhidos em juízo revelam um cenário de profunda desorganização administrativa e animosidade durante a transição de gestão do condomínio, o que lança dúvidas intransponíveis sobre o dolo do acusado e a real destinação dos materiais supostamente apropriados.”
Cediço que, como o Direito Penal interfere diretamente na esfera de liberdade do indivíduo, é preciso que a condenação esteja lastreada em inequívocas provas de autoria e materialidade, evitando a concretização de injustiças e arbitrariedades.
Importante frisar que a decisão absolutória de primeiro grau analisou detidamente o conjunto probatório, aplicou a orientação dos tribunais superiores e não se afastou das balizas constitucionais. Nessa perspectiva, inexistindo elementos novos capazes de infirmar suas conclusões, impõe-se a sua manutenção integral.
Desta forma, a leitura sistemática e conjunta da prova oral colhida não é capaz de fundamentar qualquer sentença condenatória contra o acusado.
Por conseguinte, o acervo probatório remanescente, esvaziado de elementos lícitos e seguros, não permite a formação de um juízo de certeza quanto à autoria delitiva, impondo-se, por força do princípio do in dubio pro reo, a manutenção da absolvição, nos exatos termos da sentença impugnada.
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público do Estado da Bahia, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Salvador, de 2025.
Desembargador Jatahy Júnior
Relator
15.4