PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE BARRA DO ROCHA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. DESEMPENHO DE FUNÇÃO NA COLETA DE LIXO URBANO URBANO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO INSALUBRE. COMPROVADO. APLICAÇÃO SUPLEMENTAR DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8002500-92.2022.8.05.0105, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE BARRA DO ROCHA e apelado JOSÉ PAULO DOS SANTOS.

 ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, para CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. 

Sala de sessões, 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE BARRA DO ROCHA contra sentença do Juízo da Vara dos Feitos Relativos a Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Ipiaú (id 5890090) que, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por JOSÉ PAULO DOS SANTOS, julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

“[...] Ante todo o exposto, julgo procedente em parte o pedido para condenar o réu a pagar ao autor o adicional de insalubridade no percentual máximo (40%), a incidir sobre o vencimento base do servidor, com efeitos pecuniários retroativos aos cinco anos que precederam a propositura da presente ação, e reflexo no salário férias, terço constitucional e décimo terceiro. Declaro, assim, extinto o processo, com resolução do mérito.

Segundo o STJ, as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Sem custas. Honorários pelo réu, fixados em 10% do valor da condenação”.

Inconformado, o Município (id 58950093) alega que “a caracterização do adicional de insalubridade deve ser definida por meio de perícia nos locais de trabalho e elaboração de laudos técnicos, até porque nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito”.

Alega, ainda, que o Município possui legislação própria e estabelece uma gradação para o pagamento do adicional a depender das condições de trabalho, assim sendo, “[...] a Lei Municipal, ao aludir a fixação de insalubridade “mediante avaliação de exposição e contato com produtos ou locais considerados insalubres” remete logicamente a prova técnica”.  

Prossegue sustentando que “[...] a sentença determinou a integração ao salário da parcela, contrariando a legislação municipal, que expressamente veda tal integração”, ou seja, “[...] não quais autorizar reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional”.

Sustenta, ainda, que “[...]  não é possível determinar insalubridade durante os cinco anos anteriores por laudo e, muito menos, por presunção, razão pela qual a data da sentença deve ser considerada como o termo inicial de pagamento da verba, conforme entendimento do STJ”.

Nesse contexto, pugna pelo provimento do recurso para anular a sentença e, subsidiariamente, reformar a sentença julgando o pedido totalmente improcedente.

Sem recolhimento de custas, nos termos do art. 1.007, §1º do CPC.

Intimado, o autor apresentou contrarrazões (id 58950096) alega que o Município apelante “[...] devidamente intimado, não compareceu à audiência de instrução e julgamento designada, nem tampouco apresentou os memoriais finais anteriores à sentença, conforme mencionado pela própria magistrada e registrados no processo”. 

Alega, ainda, que “[...] a não realização da perícia técnica não exime o direito do Apelado em receber o adicional de insalubridade, sendo esta dispensável uma vez que foi comprovada mediante prova testemunhal a atividade insalubre do Apelado, faz mister salientar ainda que o local de prestação de serviços é coleta e varrição de lixo orgânico, haja vista que o Apelado, durante todo período laborado para a Apelante, estava exposto diariamente com determinados agentes insalubres, riscos estes impostos pela referida profissão, entretanto, nunca foi percebido pelo Apelado o adicional de insalubridade de 40% a que fazia jus”. Assim sendo, pugna pela manutenção da sentença.

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do artigo 931 do CPC c/c art. 173, §1º, do RITJBA, informando que caberá sustentação oral, nos termos do art. 187, I do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Salvador, 14 de agosto de 2024. 

Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal quanto ao pagamento de adicional de insalubridade.

O apelado é servidor público municipal no cargo de auxiliar de serviços gerais (id 58948815) no Município de Barra do Rocha e, conforme prova testemunhal colhida em sede de audiência de instrução, exerce a função de gari.

Registre-se que o Município apelante foi intimado a especificar as provas que pretendia produzir, no entanto, nos termos da certidão id 58950081 quedou-se inerte. O Município, também, não se fez representar na audiência de instrução, deixando transcorrer sem manifestação o prazo concedido para apresentação de memoriais.

Assim sendo, não há que se falar em anulação da sentença por cerceamento de defesa, pois, o apelante absteve-se de requerer a produção da prova no momento oportuno. Logo, o comportamento do apelado constitui violação ao princípio da boa-fé processual previsto no art. 5º c/c art. 14, II do CPC, o qual não está relacionado à intenção do sujeito, mas a imposição de condutas em conformidade com a boa-fé objetivamente considerada a todo aquele que de qualquer forma participa do processo.

A concepção da boa-fé objetiva exige dos participantes um comportamento em conformidade com os parâmetros objetivos de lealdade e cooperação no curso da relação processual; proibindo, por outro lado, a adoção de comportamento contraditório (venire contra factum proprium).

Por sua vez, é fato incontroverso que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de  Barra do Rocha prevê à percepção dos adicionais de insalubridade aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. Registre-se, ainda, que não há nos autos informação sobre a existência de uma regulamentação local específica sobre a matéria. 

A concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos foi analisada por este Tribunal no julgamento do IRDR - Tema 07, sendo fixada a tese não vinculante, e ainda não transitada em julgado, nos seguintes termos:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES.

1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar.

2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, §3º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo.

3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local.

4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC).

5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.

6. Recurso paradigma improvido.” (Grifo Nosso)

Assim sendo, ausente a regulamentação local deve aplicar de forma suplementar a regulamentação federal contida na Norma Regulamentadora n.º 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego que atribui a insalubridade em grau máximo ao trabalho ou operações em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização), vejamos:

“NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

ANEXO N.º 14

AGENTES BIOLÓGICOS 

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. 

Insalubridade de grau máximo 

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; 

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e 

- lixo urbano (coleta e industrialização).” Grifo Nosso

Ressalte-se, ainda, a desnecessidade de produção de prova pericial, pois, como já dito, o servidor desempenha função na coleta de lixo urbano conforme demonstrado na instrução probatória sem que o Município se desincumbisse do ônus de comprovar o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do apelado. Nessa direção, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GARI. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. RETARDO INJUSTIFICADO DE REGULAMENTAÇÃO E PAGAMENTO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. PAGAMENTO RETROATIVO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 

1. A Seção Cível de Direito Público, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.º 0000225- 15.2017.8.05.0000, em voto da lavra da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, fixou a seguinte tese não vinculante: de que a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, incs. II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 

2. A Constituição Federal assegura o direito ao pagamento de adicional de insalubridade para servidores ocupantes de cargo público, conforme dispõe o art. 39, § 3.º c/c art. 7.°, inc. XXIII. 3. No âmbito do Município de Euclides da Cunha, a Lei Municipal n.º 1.440/2014, transformou os cargos de gari em auxiliar de serviços gerais, mantendo todos os direitos e garantias inerentes ao cargo, inclusive com as funções correlatas.

4. Não se afigura razoável a inércia do Poder Público anos em regulamentar a lei local ou pagar com base na legislação federal, cujo laudo é desnecessário em razão da natureza da atividade de gari, de modo que os servidores fazem jus valores retroativos pleiteados, no percentual de 40%, estabelecido Portaria n.º 3.214/78, NR 15, anexo 14, no período não pago.  (Classe: Apelação, Número do Processo: 0500064-39.2016.8.05.0078, Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, Publicado em: 05/10/2022) Grifo Nosso

REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE CANDEAL. GARI. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. ADICIONAL DEVIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE. SENTENÇA CONFIRMADA NESTA CORTE. ADEQUAÇÃO APENAS QUANTO À CORREÇÃO MONETÁRIA COM A PROMULGAÇÃO DA ECC 113/2021. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.  (Classe: Reexame Necessário, Número do Processo: 0000114-32.2011.8.05.0100, Relator(a): LÍCIA PINTO FRAGOSO MODESTO, Publicado em: 22/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO POR DEPOIMENTO PESSOAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL EM RAZÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. 

Deve ser mantida a sentença que condena o Município ao pagamento de salário a servidor municipal quando aquele alega em apelação, sem trazer prova e sem justificar a inovação da lide em sede recursal, que teria tomado conhecimento de que o servidor não havia desenvolvido as suas atividades no mês em questão.

Admitido pelo Município o pagamento de adicional de insalubridade ao Autor no patamar de 20%, cabível é a majoração do percentual para 40% a fim de adequá-lo aos ditames da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho, que atribui grau máximo de insalubridade às atividades de contato permanente com lixo urbano, sem que seja necessária perícia no caso específico dos autos, porque incontroverso que o servidor desempenha a função de gari.

Uma vez comprovado o labor em sobrejornada por meio de depoimento pessoal do Acionante e, por outro lado, não tendo o Município comprovado o pagamento de horas extras durante todo o período questionado, irreparável a sentença ao condenar o Apelante ao pagamento das verbas. Sentença mantida.  Apelo improvido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0500206-40.2013.8.05.0113, Relator(a): TELMA LAURA SILVA BRITTO, Publicado em: 10/02/2021) Grifo Nosso

Ademais, dada a natureza salarial do adicional de insalubridade tem-se por inerente o seu reflexo nas demais parcelas de natureza salarial.

Nesse contexto, não merece reforma a sentença ao determinar que o Município apelante efetue o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%).

Posto isso, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Honorários advocatícios majorados para 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11º do CPC.

Sala de sessões, 

Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator