PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000298-03.2019.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE JUSSIAPE e outros (2) |
| Advogado(s): ARIVALDO MARQUES DO ESPIRITO SANTO, COSME ALMEIDA DA SILVA |
| APELADO: SINSERV - SINDICADO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE JUSSIAPE BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): COSME ALMEIDA DA SILVA, ARIVALDO MARQUES DO ESPIRITO SANTO |
I. DA ADMISSIBILIDADE
Conheço dos recursos, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II. DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE JUSSIAPE. NÃO PROVIDO.
O ente municipal recorre pleiteando a reforma integral da sentença, com base em três argumentos centrais: a incompetência da Justiça Estadual, a prescrição quinquenal e a ausência de débitos. Analiso, pois, cada um dos pontos suscitados.
I.I - Da Preliminar de Incompetência da Justiça Estadual
O Apelante sustenta que a competência para julgar a presente demanda seria da Justiça do Trabalho, por versar sobre verbas de natureza trabalhista.
A tese não merece acolhida. A relação jurídica estabelecida entre a servidora Apelada e o Município de Jussiape é de natureza jurídico-administrativa, regida pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei Municipal nº 08/95), e não pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A Apelada foi admitida no serviço público mediante aprovação em concurso público, o que a enquadra no regime estatutário.
O Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, já pacificou o entendimento de que compete à Justiça Comum, e não à Justiça do Trabalho, processar e julgar as causas que envolvam o Poder Público e seus servidores vinculados por relação de natureza estatutária. Portanto, sendo a relação entre as partes eminentemente administrativa, a competência para dirimir o conflito é, sem qualquer dúvida, da Justiça Comum Estadual.
Rejeito, pois, a preliminar de incompetência.
I.II - Da Prejudicial de Mérito: Prescrição Quinquenal
O Município Apelante invoca a prescrição quinquenal, com base no Decreto nº 20.910/32, para fulminar a totalidade da pretensão da autora.
A prejudicial de mérito também não prospera. As verbas remuneratórias não pagas a servidor público constituem obrigações de trato sucessivo, cuja violação se renova mês a mês. Dessa forma, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas tão somente as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
No caso em tela, a ação foi ajuizada em 10 de março de 2019, e os pedidos se referem a verbas devidas a partir do ano de 2016. Logo, quando do ajuizamento da demanda, não havia transcorrido o prazo de cinco anos a contar do vencimento das obrigações reclamadas, não havendo, portanto, qualquer parcela prescrita.
Afasto, assim, a prejudicial de prescrição.
I.III - Do Mérito: Ônus da Prova e Dever de Pagamento
No mérito, o Município Apelante insiste na tese de que sempre adimpliu suas obrigações e que a ausência de documentos comprobatórios decorre de falhas na transição de gestão, atribuindo à servidora o ônus de provar o não recebimento.
A argumentação é manifestamente improcedente e contrária à distribuição do ônus probatório estabelecida no ordenamento jurídico. Conforme dispõe o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, cabe ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em se tratando de cobrança de verbas remuneratórias, o fato extintivo do direito é o pagamento, cuja prova compete exclusivamente ao devedor.
O ente público, detentor de toda a estrutura administrativa e dos registros funcionais e financeiros de seus servidores, não pode se eximir de sua responsabilidade processual transferindo à parte hipossuficiente o ônus de produzir uma prova negativa, qual seja, a de que não recebeu os valores. A alegação de desorganização administrativa ou de falhas na transição de gestões, embora lamentável, não constitui justificativa legal para o inadimplemento de obrigações de natureza alimentar e não possui o condão de inverter o ônus probatório. A obrigação é do Município, ente público dotado de personalidade jurídica própria e perene, e não de uma gestão específica.
Diante da ausência total de provas do pagamento do 13º salário de 2016 e das férias pleiteadas, a manutenção da condenação imposta na sentença é medida de rigor.
Por todo o exposto, o recurso de apelação interposto pelo Município de Jussiape não merece provimento.
III. DO RECURSO ADESIVO DA SERVIDORA: DIREITO DA APELANTE À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SALÁRIO DE DEZEMBRO 2016. PROVIMENTO PARCIAL.
A servidora, por sua vez, busca a reforma parcial da sentença para ver acrescida à condenação o pagamento da remuneração de dezembro de 2016 e do adicional de insalubridade, além de outras verbas.
A autora pleiteou expressamente, na petição inicial, a condenação do Município ao pagamento do salário referente a dezembro de 2016. A sentença, contudo, foi omissa quanto a este ponto, limitando-se a condenar o réu ao pagamento de "13º salário e férias".
Considerando que o Município não apresentou prova do pagamento da referida remuneração, e sendo esta verba de natureza alimentar e direito fundamental do trabalhador, impõe-se a reforma da sentença para sanar a omissão e acrescentar à condenação o pagamento do salário de dezembro de 2016.
Quanto ao adicional de insalubridade, a sentença de primeiro grau o indeferiu sob o fundamento de "ausência de comprovação adequada". Contudo, a decisão merece reforma.
O pagamento de adicional de insalubridade aos servidores municipais é assegurado pelo art. 98, da Lei Municipal nº 08/95 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Jussiape).
Verifica-se, portanto, que a própria legislação municipal criou o direito ao adicional, condicionando-o apenas à regulamentação ("na forma da lei"). Ocorre que a omissão do Poder Executivo em editar a norma regulamentadora, definindo os percentuais e os critérios para a caracterização da insalubridade, não pode servir de obstáculo para a efetivação de um direito já consagrado em lei. Tal inércia administrativa não pode penalizar o servidor que, diariamente, se expõe a condições nocivas à sua saúde.
No julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), prevaleceu, por maioria de votos, a orientação no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade a despeito de ausência de lei específica:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. […] 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido. (TJBA – IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relatora: Regina Helena Ramos Reis, Julgado em 12/12/2019)
Apesar de não ter sido alcançado quórum suficiente para firmar tese vinculante, cumpre adotar o aludido entendimento, em observância aos princípios da segurança jurídica e do colegiado, bem como do dever de estabilização da jurisprudência dos tribunais (arts. 926, caput e 927, III do CPC).
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: […]
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
Nesta toada, deve ser adotada a orientação firmada por esta Corte de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade, com a aplicação supletiva da regulamentação federal (NR nº 15 do Ministério do Trabalho), considerando a comprovação de atividade insalubre por outras provas.
A propósito, precedentes desta Corte de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES. REGULAMENTAÇÃO. INÉRCIA DO PODER PÚBLICO CONFIGURADA. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO LABOR INSALUBRE. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. TESE FIRMADA EM IRDR. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA REGULAMENTAÇÃO FEDERAL. QUITAÇÃO DAS PARCELAS RETROATIVAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INDICAÇÃO DE OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. (TJ-BA - ED: 80002155520168050132, Relator: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/05/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO DE AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA NR15. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1. No caso, o apelante ajuizou a presente ação objetivando o recebimento do adicional de insalubridade desde a data em que tomou posse no cargo público de agente comunitário de saúde até janeiro de 2013, quando a verba passou a ser paga pela municipalidade. 2. Com a ressalva do entendimento pessoal, deve ser adotada a orientação firmada no julgamento do IRDR n. 0000225-15.2017.8.05.0000, perante a Seção Cível de Direito Público, no qual prevaleceu, por maioria de votos, a orientação no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade a despeito de ausência de lei específica. 3. Na espécie, o direito ao adicional de insalubridade encontrava-se expressamente previsto Lei Complementar Municipal n. 73/2008, carecendo de regulamentação. Ademais, tem-se por desnecessária a realização de perícia técnica, porquanto o próprio ente público passou a pagar a verba posteriormente, evidenciando-se a adversidade das condições de trabalho. […] (TJ-BA - APL: 80001990420168050132, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/04/2021)
No caso concreto, é fato incontroverso que a Apelante exerce a função de copeira no "CASA DE SAÚDE ANA MEDRADO LUZ", hospital do Município. Conforme consta da petição inicial e dos documentos acostados, suas atividades consistem em preparar e levar alimentos aos pacientes internados, o que implica contato direto e permanente com pessoas portadoras das mais diversas patologias, muitas delas infectocontagiosas, bem como o manuseio de objetos de uso desses pacientes.
Tal atividade se enquadra perfeitamente na hipótese de insalubridade em grau médio, descrita no Anexo XIV da NR-15, que contempla "Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios [...] (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)".
A notoriedade da condição insalubre do trabalho em ambiente hospitalar, especialmente para aqueles que mantêm contato direto com pacientes, torna desnecessária, no caso específico, a produção de prova pericial, que apenas procrastinaria a entrega da prestação jurisdicional. A função exercida pela servidora e seu local de trabalho são incontroversos, sendo a insalubridade uma consequência lógica e notória dessas premissas.
Portanto, faz jus a servidora ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento), a incidir sobre o seu vencimento básico, desde a sua admissão, observada a prescrição das parcelas vencidas antes de 10 de março de 2014. A condenação deve abranger tanto as parcelas pretéritas quanto a obrigação de implantar o referido adicional na remuneração vincenda da autora.
A Apelante requer, ainda, a condenação do Município ao pagamento de indenização por danos morais.
No que tange aos danos morais, embora o inadimplemento de verbas salariais cause inegáveis transtornos, a jurisprudência majoritária entende que, em regra, tal fato, por si só, não configura dano moral in re ipsa, exigindo-se a comprovação de abalos extraordinários à honra ou dignidade do servidor, o que não ocorreu no presente caso.
A reparação do prejuízo material com a condenação ao pagamento das verbas devidas, acrescidas de juros e correção monetária, mostra-se suficiente. Assim, mantém-se a improcedência do pedido.
Quanto ao pleito de condenação expressa ao pagamento do terço constitucional de férias, entende-se que tal verba é um direito acessório e indissociável das férias, cuja condenação já foi imposta na sentença. A menção genérica a "férias" pelo juízo de primeiro grau, por óbvio, abarca o acréscimo de um terço previsto constitucionalmente, não havendo necessidade de reforma do julgado neste particular, mas apenas de esclarecimento.
Por fim, por se tratar de matéria de ordem pública, impõe-se a readequação, de ofício, do regime de juros de mora e correção monetária aplicável à condenação imposta à Fazenda Pública.
Dessa forma, determino que os valores devidos deverão ser atualizados e acrescidos de juros de mora, observando-se a seguinte modulação temporal e aplicação dos índices:
Até 09 de dezembro de 2021: Incidência de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde a data em que a obrigação deveria ter sido cumprida, e juros de mora, a partir da citação válida, calculados com base no índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação da Lei nº 11.960/2009).
A partir de 10 de dezembro de 2021 até 09 de setembro de 2025: Incidência, de forma única, da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, englobando atualização monetária, remuneração do capital e juros de mora, em conformidade com o disposto no art. 3º, caput, da Emenda Constitucional nº 113/2021.
A partir de 10 de setembro de 2025: A incidência da taxa SELIC, conforme o item 2, perdurará até a expedição do requisitório. Após a expedição do requisitório (precatório ou RPV), aplicar-se-á o regime previsto nos §§ 16 e 16-A da Emenda Constitucional nº 136/2025: a atualização monetária, da expedição até o efetivo pagamento, será feita pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), acrescida de juros simples de 2% a.a. (dois por cento ao ano). Ressalva-se que, caso o cálculo combinado de IPCA e juros de 2% a.a. resulte em valor superior à taxa SELIC, esta deverá ser aplicada em substituição àquele, conforme o § 16-A da referida Emenda Constitucional.
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE JUSSIAPE e conhecer e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO EPLA SERVIDORA, para acrescentar à condenação o pagamento da remuneração referente ao mês de dezembro de 2016 e condenar o Município ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento básico da servidora, observada a prescrição quinquenal.
De ofício, no tocante aos consectários legais da condenação, determino que os valores devidos deverão ser atualizados e acrescidos de juros de mora, observando-se a seguinte modulação temporal e aplicação dos índices:
Até 09 de dezembro de 2021: Incidência de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde a data em que a obrigação deveria ter sido cumprida, e juros de mora, a partir da citação válida, calculados com base no índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação da Lei nº 11.960/2009).
A partir de 10 de dezembro de 2021 até 09 de setembro de 2025: Incidência, de forma única, da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, englobando atualização monetária, remuneração do capital e juros de mora, em conformidade com o disposto no art. 3º, caput, da Emenda Constitucional nº 113/2021.
A partir de 10 de setembro de 2025: A incidência da taxa SELIC, conforme o item 2, perdurará até a expedição do requisitório. Após a expedição do requisitório (precatório ou RPV), aplicar-se-á o regime previsto nos §§ 16 e 16-A da Emenda Constitucional nº 136/2025: a atualização monetária, da expedição até o efetivo pagamento, será feita pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), acrescida de juros simples de 2% a.a. (dois por cento ao ano). Ressalva-se que, caso o cálculo combinado de IPCA e juros de 2% a.a. resulte em valor superior à taxa SELIC, esta deverá ser aplicada em substituição àquele, conforme o § 16-A da referida Emenda Constitucional.
Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo Município para o percentual de 12% (doze por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.
Salvador, de de 2026.
Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro
Relatora