PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA NÃO DEMONSTRADOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. RECURSO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu pedido de antecipação de tutela para nomeação e posse em emprego público efetivo. O recorrente alega preterição arbitrária e imotivada diante da contratação de empregados terceirizados para desempenhar função idêntica àquela para a qual foi aprovado no concurso.

II. Questão em discussão

2. Saber se há indícios suficientes de preterição arbitrária e imotivada que justifique a concessão de tutela antecipada para nomeação e posse do recorrente.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 837.311, fixou o entendimento de que a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital só ocorre em casos de preterição arbitrária e imotivada.

4. Para a caracterização da preterição, é necessário demonstrar de forma cabal que as contratações temporárias ou terceirizadas preenchem cargos de necessidade permanente da Administração, o que não foi comprovado nos autos, demandando dilação probatória a ser realizada na ação originária.

5. A concessão de tutela antecipada que esgota o objeto da ação encontra obstáculo no § 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/1992.

6. O perigo de dano à empresa agravada é evidente, pois a nomeação impositiva em sede de antecipação de tutela pode comprometer a gestão administrativa e acarretar custos indevidos ao erário.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo de instrumento improvido.

Tese de julgamento: "A mera existência de contratações temporárias ou terceirizadas não configura, por si só, preterição ilegal de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, sendo necessária a comprovação de que tais contratações visam suprir necessidade permanente da Administração."

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8074230-22.2024.8.05.0000, em que figuram como apelante RAFAEL SILVA DOS SANTOS e como apelada EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER do Agravo de Instrumento e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, declarando, na oportunidade, como prejudicado o Agravo Interno manejado pela Embasa , nos termos do voto do relator. 

Salvador, data registrada em sistema .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de agravo de instrumento interposto por RAFAEL SILVA DOS SANTOS, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, que, nos autos da ação ordinária n. 8185999-32.2024.8.05.0001, proposta em face da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A, indeferiu a antecipação dos efeitos tutela pretendida, nos seguintes termos:

“[...] Examinando-se a petição inicial e documentos que a acompanham, não se pode constatar, de pronto, a verossimilhança nas alegações do autor.  O cerne de sua tese é a afirmação de que a ré, em flagrante violação aos regramentos legais, deixou de observar a necessidade de nomeação do aprovado no concurso 01/2022 para provimento do cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto e, por meio de contratações externas, admitiu, em seu quadro de funcionários, profissionais que não foram habilitados através de concurso público, violando direito do autor de ser nomeado e assumir o emprego para o qual foi aprovado. Este Juízo, alinhando-se à decisão proferida pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia no AgI n. 8021627-40.2022.805.0000, passou a entender que não é possível, neste estágio processual, estabelecer que há total similitude nas atividades exercidas pelas pessoas contratadas e aquelas atinentes ao cargo para o qual prestou concurso o autor,  o que, por conseguinte, impossibilita que seja estabelecida uma obrigatoriedade precária de nomeação e posse desse mesmo autor.

Do exposto, indefiro a tutela antecipada postulada pelo autor, sem prejuízo de sua posterior reapreciação após o decurso do prazo de defesa. [...]” (ID 477351784 - autos de origem) 

Em suas razões recursais (ID 74522169 ), o agravante inicialmente pugna pela manutenção do benefício da gratuidade da justiça já deferido na origem e, em seguida, requer, liminarmente, a concessão da antecipação de tutela recursal para que seja determinada a sua nomeação e posse do no emprego público efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa/agravada, para o qual foi aprovado, através do concurso regido pelo edital 01/2022.

Cita jurisprudências deste Tribunal em casos semelhantes, nos quais foi deferida a antecipação de tutela determinando a nomeação e posse imediatas a outros candidatos aprovados no mesmo concurso.

Alega o agravante que foi aprovado no concurso público realizado pela agravada, regido pelo Edital 01/2022, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para a Regional de Senhor do Bonfim/BA (Caém), em 6º lugar, na lista de ampla concorrência (AC) e que a agravada procedeu com a nomeação dos candidatos até a 2ª colocação da ampla concorrência.

Sustenta que, ao invés de proceder à nomeação e posse do agravante, próximo da lista, a agravada firmou contratos de terceirização com diversas empresas interpostas, durante o prazo de validade do concurso. 

Conforme informa, a agravada admite, em documento oficial, que, de acordo com a última atualização realizada em janeiro/2024, o número de empregados terceirizados 6.871 (seis mil e oitocentos e setenta e um), o que, no seu entender, configura preterição dos candidatos aprovados no referido concurso público. 

Aponta que, somente para a Regional de Senhor do Bonfim, foram contratados, durante o prazo de validade do certame, 33 (trinta e três) terceirizados para a função de operador, cargo no qual o agravante logrou aprovação, segundo o contrato firmado entre a agravante e a empresa interposta PORTO FINO EMPREENDIMENTOS MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA. 

Continua, destacando que as atividades de operação de estação de água, desenvolvidas pelos terceirizados, são as mesmas atribuições do cargo de Operador de Água da EMBASA, para o qual foi aprovado.

Faz referência ao julgamento do Tema 784, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 

Traz a argumentação de que a jurisprudência abarca o entendimento de que a mera expectativa de direito do agravante, aprovado em concurso público, convolou-se em direito líquido e certo à nomeação e posse, pois, durante o prazo de validade do concurso, a agravada o preteriu ao contratar precariamente profissionais terceirizados para exercer as mesmas atividades do emprego público no qual o agravante logrou aprovação, em número suficiente para alcançar a sua classificação. 

Assevera que o Tribunal de Justiça da Bahia, aplicando a tese do Tema 784 do STF, ao apreciar o leading case acerca do tema de preterição em concursos públicos – Mandado de Segurança n.º 8000783.45.2017.805.0000, decidiu que, comprovadas as preterições até a posição ocupada pelo aprovado no concurso, é direito líquido e certo a sua nomeação. 

Destaca o entendimento da jurisprudência no sentido de que a expectativa de direito do candidato aprovado no concurso público convola-se em direito líquido e certo nos casos de preterição praticada durante o prazo de validade do certame.

Argumenta que, no caso dos autos, a urgência é justificada pelo fato de não ser admitido pela jurisprudência o pagamento de remunerações anteriores à nomeação postulada, em razão de nomeação e posse tardias. Assim, a cada mês que se passa sem que haja decisão determinando a sua posse em razão da preterição, o agravante deixa de receber a remuneração mensal, valores estes irrecuperáveis.

Sustenta que não há irreversibilidade da medida, tendo em vista que não há pagamentos pretéritos, mas sim contraprestação pelo efetivo serviço prestado e que não prejudicará a agravada, porque já há inúmeros terceirizados ocupando os postos de trabalho dos concursados, não havendo, portanto, empecilho a eventuais readmissões em caso de eventual reversibilidade da medida.

Continua, defendendo a decisão agravada afronta a jurisprudência do STF, que autoriza a concessão de decisão liminar precária que determine a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público.

Por fim, requer que seja concedido o efeito suspensivo e a antecipação da tutela recursal para determinar, que a agravada proceda à nomeação imediata e posse do agravante no emprego público efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa e, no mérito, que seja confirmada a antecipação de tutela deferida.

Julgado o pleito de antecipação de tutela recursal, foi o mesmo deferido em decisão de ID. 74680957.

Em contrarrazões (ID.76760868), o recorrido arguiu, a ausência de direito subjetivo à nomeação, vez que o edital previa apenas duas vagas de ampla concorrência e 1 vaga para cotas raciais para o cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto para a cidade de Caém/Ba, de modo que o Agravante ficou colocado em 7º lugar, ou seja, fora do número de vagas.

Alegou que em momento algum foi demonstrado pelo agravante que a houve a prestação de serviço terceirizado não temporário para o cargo e localidade para a qual prestou concurso. Asseverou que o contrato acostado aos autos sequer possui a previsão para o cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto.

Informou a impossibilidade de nomeação em razão da inexistência de vagas a serem ocupadas e, outrossim, a ausência de previsão orçamentária

Irresignado com a decisão que concedeu a liminar, o agravado ainda interpôs agravo interno (ID 76760888), reforçando os argumentos acerca da ausência de preterição da convocação do recorrente no certame. Ao final, requereu a retratação da decisão guerreada e a manutenção do decisum de primeiro grau.

Elaborado o voto, restituo os autos à secretaria, acompanhados do presente relatório, conforme preceitua o art. 931 do CPC.

Salvador/BA, data registrada em sistema.

 Des. Nivaldo dos Santos Aquino 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de ação ordinária com pedido de antecipação de tutela proposta por RAFAEL SILVA DOS SANTOS, ora agravante, postulando a sua imediata nomeação e posse no emprego público de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa. O autor alegou preterição na nomeação em razão da contratação de trabalhadores terceirizados para desempenhar a mesma função.

O juízo de primeiro grau não concedeu tutela antecipada pretendida, o que ensejou a interposição do presente agravo.

O cerne da questão recursal versa sobre a possibilidade de concessão da tutela antecipada perseguida pelo agravado, com a sua nomeação e posse em emprego público nos quadros da Embasa, caso estejam presentes a probabilidade do direito e o perigo da demora no atendimento do pleito.

Note-se que não se está aqui verificando se as alegações aduzidas pelo recorrente merecem prosperar, mas, tão somente, averiguando a possibilidade de manutenção ou suspensão da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau até o julgamento de mérito, considerando a legislação aplicável à espécie.

Compulsando os autos, verifica-se que o agravante foi aprovado em 7º lugar, para a lotação na Regional de Senhor do Bonfim/BA, cidade de Nova Caem, na lista de ampla concorrência, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. - EMBASA, conforme edital de resultado final do concurso (ID 74522180 - Pág. 56), no concurso regido pelo Edital 01/2022.

Foi demonstrada também a homologação do resultado final, em 24/03/2023 (ID. 74522183) e prorrogação da validade do concurso até 25/03/2025 (ID. 74522184).

Além disso, o agravante colacionou documento fornecido pela Embasa, no qual é informado o quantitativo de 6.871 empregados terceirizados (ID 74522189), número atualizado até janeiro/2024.

Ademais, juntou aos autos cópia do contrato firmado entre a agravada e a empresa PORTO FINO EMPREENDIMENTOS, MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA, assinado em 30/11/2022, que tem por objeto “serviços de manutenção de redes e ramais de água e esgoto e atividade comerciais de engenharia nos escritórios locais vinculados à Unidade de Senhor do Bonfim” (ID 74522191), cujo projeto básico prevê a contratação de duas pessoas para agente de serviços com periculosidade e dupla função e agente de serviços.

Ocorre que, apesar de ter sido evidenciada a necessidade de contratação de pessoal, para além dos que foram nomeados pelo certame para a Regional de Senhor do Bonfim, por meio da contratação de terceirizados, neste momento processual não foi possível aferir se a necessidade dos serviços é de caráter permanente - o que seria necessário para a demonstração da ilegalidade da contratação e da preterição alegada.

Sobre o tema, como cediço, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no RE nº 837.311, fixou a tese quanto à nomeação de candidatos aprovados em concurso para preenchimento de cargos, mas classificados fora das vagas previstas em edital.

Por maioria, o plenário decidiu que "o candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital de regulamentação de concurso público não tem direito à nomeação automaticamente", devendo, para tanto, enquadrar-se em uma das hipóteses elencadas nos termos do voto proferido em sede de repercussão geral, no qual fixou-se o seguinte entendimento:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015. - Grifos aditados.

Complementando o julgado supra, frise-se que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico no sentido de que os candidatos componentes do cadastro de reserva apenas têm direito subjetivo à nomeação caso demonstrem, de maneira incontroversa, a necessidade de sua convocação. Observe-se, nesse sentido, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento dos arts. 2º e 173, § 1º, II, da Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 790897 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014) - Grifos aditados.

Essa também é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE JUSTIÇA. NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. SURGIMENTO DE NOVA VAGA DECORRENTE DE APOSENTADORIA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo imputada ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, objetivando a imediata nomeação e posse da Parte impetrante no cargo de Oficial Judiciário, com especialidade de Oficial de Justiça Avaliador, ou, alternativamente, seja deferida reserva de vaga. 2. O Tribunal de origem rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e denegou a segurança, ao entendimento de que "o candidato que participa de concurso para formação de quadro de reserva, não havendo, no edital, indicação de número de vagas para preenchimento imediato, não tem, a princípio, direito subjetivo à nomeação e posse, mas mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo se demonstrada violação na ordem de convocação ou a contratação irregular de servidores". 3 . Nesta Corte, decisão negando provimento ao recurso ordinário. 4. Para adequação da via estreita do mandado de segurança ao amparo da pretensão deduzida em juízo, é que a matéria não requeira aprofundamento probatório, ou seja, quando nos autos repousem elementos suficientes de modo a possibilitar o seu deslinde. 5. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. 6. No caso em exame, a documentação trazida pela Agravante junto com a inicial não é suficiente para demonstrar, de maneira cabal, que houve inobservância da ordem classificatória, tampouco que houve preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 7. A mera alegação quanto à existência de vaga não é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo da impetrante, sendo imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em número suficiente para a nomeação da Parte impetrante, o que não ocorreu na espécie. 8. Conforme jurisprudência desta Corte, "a ação mandamental impõe a comprovação do direito invocado mediante prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada posterior de documentos" (AgInt no MS 18.528/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 16/02/2018). 9 .Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no RMS: 61900 MG 2019/0287676-7, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 27/05/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2024) - Grifos aditados.

Desse modo, considerando que o agravante não logrou aprovação dentro do número de vagas ofertadas para o cargo, tampouco comprovou sumariamente a ilegalidade das contratações temporárias realizadas pela empresa pública, não há subsídios suficientes para garantir a sua nomeação e posse nessa fase processual.

Em verdade, no caso em voga, constatou-se o perigo de dano para a agravada, pois a antecipação da tutela em questão pode comprometer o equilíbrio da gestão administrativa, gerando custos adicionais ao erário.

Frise-se, outrossim, que o pedido liminar do agravante encontra óbice no § 3° do artigo 1º da Lei nº 8437/1992, segundo o qual não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. Faz-se necessária, portanto, a devida dilação probatória para o deslinde da controvérsia.

Conclusão

Ante o exposto, nessa via de cognição não exauriente, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, declarando-se ainda a prejudicialidade do agravo interno, para manter a decisão agravada em seus termos.

Salvador/BA, data registrada em sistema

 Des. Nivaldo dos Santos Aquino 

Relator