PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000295-93.2017.8.05.0193 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ABAIRA |
| Advogado(s): ANTONIO MARCELO DA COSTA PEDREIRA, LINDOLFO ANTONIO NASCIMENTO REBOUCAS, GILSARA SILVA DE ANDRADE |
| APELADO: JULIANE VIEIRA NOVAIS MATOS |
| Advogado(s): JOAQUIM LUZ MOREIRA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos efeitos devolutivo e suspensivo.
Trata-se de Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação ordinária, para condenar o Município de Abaíra, ora Apelante, a indenizar a parte autora o período de estabilidade decorrente de gravidez, desde a exoneração até o quinto mês posterior ao parto, pagando-lhe a remuneração a que faria jus caso estivesse laborando e ao recolhimento do FGTS referente à relação de trabalho estabelecida.
Pois bem.
Sustenta o Apelante que a Apelada não faz jus à percepção das verbas fundiárias, por se tratar de relação de caráter estatutário.
Da análise dos autos verifico que a Apelada foi contratada pelo Município de Abaíra em contrato temporário, para atuar como fisioterapeuta. Na sentença, o magistrado reconheceu a nulidade do vínculo, ante a inexistência de situação excepcional a fundamentar a contratação temporária.
Conforme sabido, nos termos do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, embora reconhecida a nulidade da contratação pelo juízo a quo, por violação à Constituição Federal (art. 37, II, CF/88), subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS:
“Art.19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”
É, aliás, neste sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de repercussão geral, conforme se depreende do aresto a seguir transcrito, in verbis:
“EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. CONTRATO NULO. FGTS. PRECEDENTES. COMPETÊNCIA. ANÁLISE DO VÍNCULO. SÚMULA 279/STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de reconhecer ao trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, o direito ao levantamento do depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Precedentes. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 917210 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 16-12-2016 PUBLIC 19-12-2016) (Grifo nosso)
Neste contexto, legítima a condenação do ente público municipal ao pagamento do FGTS, sendo que tal posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal visa, sobretudo, desestimular contratações fraudulentas pela Administração Pública, e conferir legitimidade à regra do concurso público e suas exceções constitucionais.
Em situações similares envolvendo pagamento de FGTS e contratações temporárias, já se manifestou este Egrégio Tribunal, valendo trazer à baila os seguintes julgados, inclusive de minha relatoria:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICIPIO DE IPIAÚ. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA. Fundamento da apelação: O vínculo laboral mantido entre o recorrente e o recorrido nunca foi de Regime Administrativo, permanecendo então regido pela CLT, dando ensejo ao pagamento da verba a título de FGTS. Firmado contrato do ente municipal com a parte apelante, sob a luz de Contrato de Regime Especial de Direito Administrativo REDA. Comprovada a prestação de serviços, sem concurso público, sendo, nula a avença trabalhista firmada, deve se impor o recolhimento do FGTS. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 596.478/RR, com repercussão geral, que entendeu ser devido o recolhimento fundiário mesmo nos contratos de trabalho celebrados com a Administração Pública considerados nulos pela inexistência de concurso público, reafirmou a constitucionalidade do art.19-A da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS). ACOLHIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO (TJ-BA - APL: 00036171720098050105, Relator: OSVALDO DE ALMEIDA BOMFIM, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/02/2020)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL REJEITADAS. MÉRITO. PROGRAMA DE ERRADICAÇÃO DO TRABALHO INFANTIL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL CONTRATADA VIA REDA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECOLHIMENTO DE FGTS. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminares de prescrição bienal e quinquenal rejeitadas. 2. Mérito. O vínculo entre a Apelante e o Estado da Bahia é incontroverso, havendo discussão apenas com relação à regularidade do contrato firmado entre as partes e ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 3. A prova carreada aos autos revela que a contratação da Apelante se deu sem a realização imprescindível de concurso público ou processo seletivo, tendo a mesma prestado serviços ao ente estatal pelo período de quatro anos. 4. Neste contexto, deve-se observar que ainda que a admissão tenha se dado pelo Regime Especial de Direito Administrativo – REDA, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso, conforme preconiza o art. 37, da Constituição Federal. Ademais, no âmbito do Estado da Bahia, a Lei Estadual nº 6.677/94, dispõe que, em regra, a contratação temporária pelo regime de direito administrativo não dispensa prévio processo seletivo simplificado, consoante previsto no art. 253, § 2º do referido diploma legal, o que não foi observado. 5. Isto posto, tem-se que o Estado da Bahia não se desincumbiu do seu ônus de provar a legitimidade do vínculo estabelecido com a Apelante, razão pela qual dá-se provimento ao recurso, para declarar a nulidade do contrato havido entre as partes e determinar o pagamento do FGTS durante todo o período laboral. 6. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00002414520148050041, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/10/2020)
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. REDA. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. MULTA DE 40% IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL ARBITRADO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Embora reconhecida a nulidade da contratação, por violação à Constituição Federal (art. 37, II, CF/88), subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, ex vi do art. 19-A, da Lei nº. 8.036/90, mas não à multa de 40% - PRECEDENTES DO STJ. O STF, no julgamento do ARE 709.212, em repercussão geral, estabeleceu que nas hipóteses em que o termo inicial da prescrição - ausência do depósito do FGTS -, ocorra após a data do referido julgamento, aplica-se o prazo de cinco anos; para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos. (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). Considerando que o apelado foi admitido para exercer a função de motorista, pelo regime de contratação temporária em 01/05/2005, tendo sido demitido em agosto de 2011, e a ação ajuizada em 22/03/2012, é de se reconhecer a incidência da prescrição trintenária do FGTS. Nas ações submetidas ao procedimento comum, em trâmite na Justiça Comum Estadual, não há qualquer dúvida acerca do cabimento da condenação da parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, ainda que a condenação recaia sobre a Fazenda Pública. Mantida a verba honorária no percentual arbitrado. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 03028644420168050039, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2020)
Com efeito, aceitar o inadimplemento do Réu diante do trabalho efetivamente prestado pela Autora seria, além de consagração do locupletamento ilícito, violação aos princípios da legalidade e moralidade, que devem nortear a conduta da Administração Pública (art. 37, caput, da CF/88).
De igual forma, diante da comprovação da gravidez da apelada no momento do encerramento do contrato, cabível a condenação do Município ao pagamento de indenização no montante equivalente ao somatório dos valores devidos no período da estabilidade provisória.
Isto porque a estabilidade decorrente de gravidez é assegurada pela CF/88, nos termos do art. 10, II, b, do ADCT, inclusive as servidoras contratadas temporariamente, sendo devida indenização ainda que o desligamento tenha ocorrido em função da declaração de nulidade do contrato temporário firmado com a administração.
Nesse sentido é o posicionamento dos tribunais pátrios:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO AVOCADO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. "RECLAMAÇÃO TRABALHISTA". CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. IMPEDIMENTO DE SUA CELEBRAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL. GESTAÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. CABIMENTO. OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEFINIÇÃO DE OFÍCIO DOS PARÂMETROS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.A controvérsia posta em juízo consiste no reconhecimento da estabilidade provisória de servidora pública que exerceu cargo temporário de professora da rede pública estadual de ensino, após aprovação em processo seletivo, sendo dispensada em período de gestação, cujo contrato temporário não foi formalizado por vedação da legislação eleitoral. 2.A admissão temporária da recorrida é nula, pois, embora tenha ocorrido com base na Lei Complementar Estadual nº 22/2000, o pressuposto de excepcionalidade não foi atendido para validade da contratação temporária em questão, visto que a contratação de profissionais das áreas de educação não constitui exceção para contratação temporária em período vedado pela legislação eleitoral, segundo a jurisprudência do TSE. 3.Por outro lado, a postulante, na peculiar condição de gestante, possuía a estabilidade provisória que assegurava a permanência no serviço no período compreendido entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto ( CF/88, art. 7º, XVIII c/c art. 10, II, b, do ADCT), sendo tal garantia estendida também àquelas servidoras contratadas temporariamente, consoante firme orientação da Suprema Corte. 4.Nessa perspectiva, apesar da ausência de prestação do serviço e da impossibilidade de formalização do contrato, o que deve ser exigido é apenas a prova do estado gestacional da servidora pública quando de sua dispensa, fato que restou comprovado nos autos. Aplicação analógica da tese do STF sobre o Tema 497: "A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa". 5.A jurisprudência pátria, como forma de resguardar o direito social da proteção à maternidade, consolidou o entendimento de que a servidora faz jus a uma indenização substitutiva no montante equivalente ao somatório dos valores devidos no período constitucional da estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico de trabalho, cujo direito persiste ainda que se declare a nulidade do contrato. 6.No julgamento do REsp. 1.495.146/MG, ocorrido em 22/2/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, ficou decidido que "as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: [
] (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E". 7.Apelação e remessa conhecidas e parcialmente providas, tão somente para correção dos índices dos juros e correção monetária. ACÓRDÃO ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do apelo e avocar a remessa e dela conhecer, para dar-lhes parcial provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte deste. Fortaleza, 18 de novembro de 2019. (TJ-CE - APL: 00109044020178060164 CE 0010904-40.2017.8.06.0164, Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 18/11/2019, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 18/11/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS RESCISÓRIAS. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO SUCESSIVA. NULIDADE. FGTS DEVIDO. ART. 19-A DA LEI N.º 8.036/90. ENTENDIMENTO FIRMADO APÓS O JULGAMENTO DO RE 596.478/RR. DIREITO DEVIDO TAMBÉM AO SERVI- DOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. OBRIGAÇÃO DE DEPÓSITO E RECOLHIMENTO. GRAVIDEZ. ESTABILIDADE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA LESÃO A DIREITOS DE PERSONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que se afigura constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário, sendo direito extensível também quando reconhecida a nulidade da contratação do servidor temporário. 2. Independentemente da natureza da contratação (efetiva ou precária), a servidora ou funcionária pública gestante, tem direito à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a fim de resguardar o direito social à proteção à maternidade, em atenção ao que alude o art. art. 7º, XVIII, estendido aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, todos da Constituição Federal, combinados com o art. 10, II, b, do ADCT. 3. A caracterização do dano moral pressupõe violação à integridade psíquica ou moral da pessoa de forma mais intensa que o mero aborrecimento, chateação ou dissabor. 4. In casu, apesar do não pagamento das verbas indenizatórias devidas, não há falar em danos morais indenizáveis, na medida em que os prejuízos da parte Apelante não ultrapassaram a esfera patrimonial. (TJ-RR - AC: 08001753920188230090 0800175-39.2018.8.23.0090, Relator: Des. , Data de Publicação: DJe 01/10/2019, p.)
APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. UNIÃO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (CF, ART. 37, IX). DESCARACTERIZAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS.NÃO CABIMENTO. FGTS. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS. POSSIBILIDADE. SERVIDORA GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA GARANTIDA. CONDENAÇÃO. PROVIMENTO.
1 - "É firme a jurisprudência desta Corte, acompanhando o STF, no sentido de que, se o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor for estatutário ou de caráter jurídico-administrativo, a competência para análise das controvérsias trabalhistas será da Justiça Comum (Estadual ou Federal) (...) (STJ, AgRg no CC 126.125/PE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 30.4.2014)." (AgRg no CC 135.016/PB, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 10.3.2015).
2 - Viola o art. 37, II e § 2° da Constituição de 1988, a admissão de pessoal para função no serviço público, sem prévia aprovação em concurso público, na forma de contrato de prestação de serviços firmado com prazo determinado, mas que não se subsume as hipóteses previstas em lei, além de que se mantém por longo período; sendo devido apenas direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Enunciados da Súmula 363, do TST, e da Súmula 466, do STJ.
Precedentes.
3 - "É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." (RE 596478, ELLEN GRACIE, STF.)
4 - "As gestantes - quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário - têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, "b"), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952." (AgRg no RE n. 634.093/DF, Ministro Celso de Mello, DJe 7/12/2011)
5 - Nos termos da legislação de regência e dos pertinentes precedentes jurisprudenciais, contratos dessa espécie asseguram ao trabalhador o direito ao recebimento das horas efetivamente trabalhadas, além do levantamento dos valores a título de FGTS.
6 - Na hipótese, reconhecido o direito da parte autora - no que se refere ao pagamento da contraprestação contratual durante o período correspondente a estabilidade provisória, em decorrência da sua condição de gestante ao tempo do contrato firmado, além do recebimento dos valores relativos aos depósitos do FGTS do período de duração desse ajuste -, faz-se necessária a reforma da sentença.
7 - Apelação conhecida e parcialmente provida. (TRF1 - Apelação Cível - 00543198320104013400, Relator: FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 17/10/2016, Data de Publicação: 26/10/2016)
Oportuno ressaltar que é devido à apelada o FGTS e as verbas referentes ao período de estabilidade provisória independentemente do momento no qual teve início a nulidade da contratação temporária, bastando o reconhecimento, pelo magistrado, da ilegalidade na admissão de pessoal para prestação de serviço com prazo determinado.
Cumpre registrar, ainda, que compete ao Município o pagamento da contraprestação contratual durante o período correspondente a estabilidade provisória, em decorrência da condição de gestante da apelada ao tempo do encerramento do vínculo, nos termos da cláusula 5 do contrato firmado entre as partes, de id. 29479535.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.
Sala das Sessões, de de 2022.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora