PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE À IMPETRANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INCIDÊNCIA. APELO DO ESTADO IMPROVIDO. APELO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. SENTENÇA INTEGRADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, à unanimidade de votos, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS E INTEGRAR A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA, pelos motivos expostos no voto do Relator.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

PRESIDENTE E RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Recursos Improvido. Unânime.

Salvador, 4 de Abril de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de RECURSO SIMULTÂNEO e REMESSA NECESSÁRIA nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em que figura como Impetrante KOHLER IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS EIRELI e, na qualidade de Impetrado, o ESTADO DA BAHIA.

Adoto, como parte integrante deste, o relatório constante da sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (ID 35810970).

Na origem, a Impetrante argumentou que em decorrência das atividades mercantis praticadas com consumidores finais não contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) situados neste Estado, sofreu cobrança indevida relativo ao recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas (ICMS-Difal).

Alegou que a maior parte de suas vendas não são para pessoas físicas, mas sim para pessoas jurídicas (não contribuintes) e de forma presencial.

Sustentou que o DIFAL é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre os Estados de origem da empresa e o consumidor final pessoas físicas, portanto, não seria correto sofrer a cobrança pois realiza vendas presenciais, e não eletrônicas.

Defendeu ser ilegal a cobrança do ICMS DIFAL por ausência de Lei Complementar.

Finalizou requerendo a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL e a incidência de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento.

Pugnou pela restituição dos valores recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido, respeitando-se o princípio constitucional da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea B).

O Juízo a quo indeferiu o pedido de concessão de medida liminar – ID 35810946.

A Autoridade Coatora prestou informações - ID 35810964.

O Estado da Bahia apresentou sua defesa – ID 35810965.

Sobreveio sentença (ID 35810970) nos seguintes termos:

“Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas após a impetração, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a compensação/restituição nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença, na forma da Súmula 461 do STJ.

Já no que se refere às parcelas recolhidas anteriormente à data da presente impetração, deve ser consignado que a presente ação civil constitucional, em razão da data do seu ajuizamento, se enquadra na modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema n. 1.093, não sendo cabível, portanto, quanto a este período, a pretendida restituição/compensação.

Custas recolhidas. Sem honorários.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.” (Grifei)

O Estado da Bahia interpôs Apelação (ID 35810973) e, inicialmente, requereu a suspensão do processo em virtude das ADI’s n.º 7070 e 7078, pendentes de julgamento no STF, visando evitar decisões conflitantes.

Defendeu que a entrada em vigor da LC nº 190/2022 não promoveu mudanças nas relações jurídicas preexistentes e não implicou na instituição/majoração do tributo, mas apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS nas operações interestaduais, portanto, não haveria razão para a aplicação do princípio da anterioridade.

Sustenta que a Lei Estadual nº 13.373/2015, que instituiu a cobrança do DIFAL no âmbito do Estado da Bahia, é válida e sua produção de efeitos iniciou-se em 01.01.2016 (respeitando-se as anterioridades nonagesimal e de exercício, ambas a partir da data de sua publicação, como prevê o art. 150, III, b e c, da CF/88), permanecendo eficaz até 31.12.2021, quando, por força da modulação do julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral, teve sua eficácia suspensa (impedindo a cobrança do DIFAL/ICMS na hipótese discutida nos autos) até 05.01.2022, quando realizada a condição suspensiva (publicação da LC 190/2022).

Defende que a Lei Estadual nº 13.373/2015 já observou as anterioridades nonagesimal e de exercício, não sendo necessária nova exigência de cumprimento dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Pugnou pelo provimento do recurso.

Insurgiu-se a empresa Impetrante (ID 35810976) contra a sentença guerreada sustentando que houve instituição de nova exação, uma vez que foi criada outra relação jurídico-tributária, qual seja a nova relação entre o contribuinte e o Estado de Destino, antes inexistente.

Alegou que o STF, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.093, entendeu ter havido a criação de uma nova relação jurídica-tributária entre o remetendo do bem ou serviço e o estado de destino nas operações após a EC n.º 87/2015.

Aduz que para suprir a lacuna normativa deixada pela declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15, o Congresso Nacional promulgou a Lei Complementar nº 190/22, a qual instituiu novo tributo, de modo que devem ser aplicados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Defendeu que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, assim, o ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado da Bahia, somente poderá ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023, com fundamento no princípio da anterioridade anual, prevista no art. 150, caput, Inc. III, alínea “b” da CF/88, e na declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/22.

Requereu, por fim, o conhecimento e provimento do recurso.

Intimados, o Estado da Bahia e a empresa Impetrante apresentaram suas contrarrazões – ID. 35810983 e 35810985, respectivamente.

Contados e preparados, com o recolhimento das custas pela Impetrante, sendo isento de custas processuais o Impetrado, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Relator

SC08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Por atendimento aos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Trata-se de RECURSO SIMULTÂNEO e REMESSA NECESSÁRIA nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em que figura como Impetrante KOHLER IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS EIRELI e, na qualidade de Impetrado, o ESTADO DA BAHIA.

Com efeito, a nova orientação da DIFAL (Diferença de Alíquota do ICMS) foi instituída pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, configurada como um instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação desse imposto entre os estados.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 1287019, em sede de repercussão geral (Tema 1093), concluiu pela necessidade de Lei Complementar para que se proceda à cobrança do DIFAL, in verbis:

Tema 1093 - A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Diante disto, foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, com o fito de regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Depreende-se da leitura desta norma que não houve instituição ou majoração do tributo, uma vez que este já tinha sido implementado na ordem jurídica, mas tão somente a regulamentação do imposto, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Tal situação atrai, portanto, a aplicação da anterioridade nonagesimal, a teor do art. 3º da Lei Complementar 190/2022, uma vez que o caso não se subsume à hipótese fática contida na alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, mas sim na alínea “c” do referido dispositivo.

Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da decisão contida no Tema 1093 para ter efeitos a partir do exercício financeiro 2022, ressalvando-se as ações já em curso no momento do julgado.

Confira-se a ementa respectiva:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Grifei

Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado pelo Impetrante/Apelante em 03 de março de 2022, portanto, após o julgamento e sua publicação, deve-se modular os efeitos da decisão conforme determinado pela Corte Superior.

Perfilhando do mesmo entendimento, citem-se recentes julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça da Bahia acerca da matéria:

ACORDÃO DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVOS DE INSTRUMENTO SIMULTÂNEOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). ADI N. 5469 E RE N.º 1287019. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS 1.ª, 2.ª, 3.ª, 6.ª e 9.ª DO CONVÊNIO ICMS 93/2015. MODULAÇÃO DOS EFEITOS FIRMADA PELO STF. EFEITOS PRO FUTURO. EFICÁCIA A PARTIR DE 01/01/2022, SALVO PARA AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INTERPRETAÇÃO ADEQUADA DA EXPRESSÃO “AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO”. JULGAMENTO OCORRIDO EM 24/02/2021. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POSTERIORMENTE EM 02/03/2021. SUBMISSÃO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 8016710-12.2021.8.05.0000 PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 8016301-36.2021.8.05.0000 PREJUDICADO. Por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso.

(TJ-BA - AI: 80167101220218050000, Relator: JOSÉ EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 15/09/2021). Grifei

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR NEGADA EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA. COBRANÇA DO DIFAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA QUE PRODUZA EFEITOS A PARTIR DE 2022. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral, fixou a tese (1093), no sentido de que é obrigatório a existência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS). 2. O STF modulou os efeitos da decisão, neste ponto, para que produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). 3. Só é possível a aplicação imediata do referido precedente as ações judiciais que já estavam em curso na data do julgamento. 4. O Julgamento RE 1287019/DF ocorreu em 24/02/2021, enquanto que o Mandando de Segurança foi ajuizado no dia 25/02/2021. 3. A decisão do supremo afasta a probabilidade do direito ventilado pelo impetrante. Decisão Mantida. Agravo não provido.

(Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8007049-09.2021.8.05.0000,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, Publicado em: 17/12/2021)

No mais, importante registrar que a Lei Estadual 14.451/2021 também deve se submeter ao prazo de anterioridade nonagesimal previsto no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, em observância ao Tema 1094 do Supremo Tribunal Federal, o qual, reconhecendo a validade da legislação local editado em momento anterior à Lei Complementar, condicionou a sua eficácia à vigência desta última.

Vejamos a ementa do julgado:

I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Diante do exposto, sendo inaplicável à Impetrante a ressalva atinente às "ações judiciais em curso", o julgamento do Tema 1093 e ADI 5469, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas, apenas terá eficácia para a empresa Impetrante a contar do exercício financeiro de 2022, respeitando-se, apenas, ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Em tempo, cumpre esclarecer que o Difal, ou Diferencial de Alíquota do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), é obrigatório para todas as empresas que fazem vendas interestaduais, e não apenas para as empresas que realizam vendas via internet, ou seja, de e-commerces e marketplaces, como quis fazer crer a empresa Impetrante.

Não se sustenta, ainda, a tese exposada pela Impetrante, segundo a qual não seria legítimo recolher o Difal com o fundamento de que somente realiza operações com pessoas jurídicas, e não com pessoas físicas.

Isto porque o Difal incide sobre todas as transações de vendas realizadas entre estados, sejam entre contribuintes do ICMS ou não. A diferença é que na hipótese de transação entre pessoas jurídicas, a responsabilidade pelo recolhimento é da empresa que está adquirindo o produto ou serviço, ou seja, a empresa do estado de destino.

In casu, entretanto, não vislumbro nos autos nenhum documento comprobatório de que a empresa Impetrante tenha realizado o recolhimento do Difal em operações de venda com pessoas jurídicas de outros estados, não cumprindo, assim, o requisito da prova pré-constituída, inviabilizando o deferimento do seu pleito.

Pelo todo analisado, não merece reforma a sentença.

Sem honorários advocatícios na espécie.

Conclusão.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DAS APELAÇÕES E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, mantendo-se a sentença nos termos proferidos. Sentença integrada em Remessa Necessária.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator