PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PEDIDO LIMINAR CONCEDIDO. BALANÇO PATRIMONIAL LÍQUIDO DA IMPETRANTE EM DESACORDO COM EDITAL EM RAZÃO DE INADIMPLEMENTO DO ESTADO DA BAHIA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA EXIGÊNCIA. PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n° 8022285-98.2021.8.05.0000, em que figura como impetrante, NOVA COZINHA ALIMENTAÇÃO & SERVIÇOS LTDA e, como impetrado, GOVERNADOR E SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA,

Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público, à unanimidade de votos, em CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA, nos termos do voto condutor.

Sala das Sessões, assinado eletronicamente. 

Presidente 

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por NOVA COZINHA ALIMENTAÇÃO & SERVIÇOS LTDA (ID. 17241741), visando evitar ameaça de lesão a direito dito líquido e certo, perpetrada pelo GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e pelo SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Relatou a Impetrante, em síntese, que é uma empresa de médio porte atuante no ramo de fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para pessoas jurídicas desde 1996, possuindo, desde 2017, apenas contratos com o Estado da Bahia para fornecimento dos restaurantes populares do Comércio e da Liberdade e a um dos hospitais estaduais.

Aduziu que, com o início da crise econômica no País em 2015, o Estado da Bahia passou a adotar práticas controversas que acarretaram no sufocamento financeiro dos seus fornecedores, como não aplicação dos reajustes previstos em contratos, atrasos nos pagamentos de faturas, publicação de licitações com estimativa de preços beirando à inexequibilidade, dentre outros mecanismos de "arrochos" aos licitantes.

Salientou ter sido vítima direta de tais condutas, com impacto na situação do seu patrimônio líquido, que após o fechamento do exercício do ano de 2020, passou a ser negativo, no valor de R$ 269.989,02 (duzentos e sessenta e nove mil novecentos e oitenta e nove reais e dois centavos), por culpa exclusiva do Estado da Bahia.

Destacou a importância do patrimônio líquido da empresa por se constituir como elemento de qualificação financeiro-econômica para participação em licitações, pontuando que se o patrimônio líquido da empresa é negativo, ela não consegue participar de nenhuma licitação.

No que tange ao contrato de fornecimento de refeições coletivas ao hospital estadual, aponta haver recebido da Secretaria de Saúde nos últimos 2 (dois) anos mediante indenização, o que gera demora de até 50 (cinquenta) dias após a medição e emissão das Notas Fiscais para pagamentos das faturas, além de ser remunerada por preços defasados em decorrência da ausência de contratos, inexistindo a possibilidade de reajustamento de preços.

Quanto ao contrato celebrado junto à Secretaria de Justiça, Direitos Humanos e Desenvolvimento Social – SJDHDS, referente aos dois restaurantes populares do Comércio e da Liberdade, salientou que muito embora houvesse previsão expressa de reajuste dos preços praticados após o prazo de 12 meses da data da apresentação da proposta, o último reajuste dos preços aconteceu em abril de 2019, sendo que nesse período a variação acumulada do INPC-IBGE foi em torno de 12% (doze por cento) e do IGP-M, que melhor traduz a variação dos preços das compras no atacado, foi perto de 45% (quarenta e cinco por cento).

Asseverou que "apenas com os reajustes previstos em contrato (INPC-IBGE) e não pagos pelo Estado da Bahia, a empresa deixou de receber como ‘Receitas’ nesse período o valor de R$ 875.852,89 (oitocentos e setenta e cinco mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e oitenta e nove centavos), sendo inclusive essa quantia objeto de cobrança no processo de nº 8054086-29.2021.8.05.0001".

Assim sendo, afirmou que, ao descumprir a cláusula de reajuste dos preços do contrato em conjunto com o aumento dos custos na aquisição de insumos desde abril de 2019, o resultado do exercício de 2020 da empresa foi um prejuízo de R$ 1.499.981,51 (hum milhão, quatrocentos e noventa e nove mil novecentos e oitenta e um reais e cinquenta e um centavos), o que culminou na redução do patrimônio líquido da empresa para o valor negativo de R$ 269.989,02 (duzentos e sessenta e nove mil novecentos e oitenta e nove reais e dois centavos).

Alegou que caso o Estado da Bahia cumprisse a obrigação contratual de reajustar anualmente os preços pelo índice do INPC por meio dos respectivos apostilamentos, o prejuízo da empresa teria sido em torno de R$ 624.128,62 (seiscentos e vinte e quatro mil cento e vinte e oito reais e sessenta e dois centavos), o que repercutiria no final do exercício de 2020 em um Patrimônio Líquido positivo da empresa de R$ 705.863,87 (setecentos e cinco mil oitocentos e sessenta e três reais e oitenta e sete centavos). Em suma, o seu balanço patrimonial negativo se deu exclusivamente pelo descumprimento contratual por parte do Estado da Bahia.

Lado outro, noticiou que, com o início da pandemia e a adoção dos atos restritivos da Administração Pública, em abril de 2020, o Estado da Bahia passou a exigir que a empresa fornecesse as refeições em embalagens acompanhados de talheres em material descartável, além de estender o funcionamento dos restaurantes para todos os dias da semana (antes não funcionava aos finais de semana), o que aumentou significativamente o número de refeições servidas.

E embora a empresa possuísse direito a ser restituída pelo custo a mais despendido com as embalagens e os descartáveis, o Estado da Bahia só foi formalizar um aditivo contratual com a inclusão dos valores referentes a tais custos em 10/07/2021, ou seja, mais de 15 (quinze) meses depois. Assim, a morosidade do Estado da Bahia em elaborar o aditivo contratual acarretou na situação do balanço patrimonial negativo.

Pugnou pela concessão de medida liminar a fim de determinar que o Estado da Bahia não inabilite a Impetrante por motivo de ausência de comprovação de qualificação econômico-financeiro de processos licitatórios que exijam patrimônio líquido de até R$ 1.229.992,49 (um milhão, duzentos e vinte e nove mil novecentos e noventa e dois reais e quarenta e nove centavos). Subsidiariamente, requereu que, nas licitações em que a impetrante tenha interesse em participar, sua qualificação financeiro-econômica seja mensurada por seu capital social e não pelo seu patrimônio líquido, nos mesmos percentuais estabelecidos a esse último.

Ao final, rogou  pela concessão da segurança, para declarar que o patrimônio líquido da empresa no balanço patrimonial do exercício de 2020, para fins de licitação e contratos administrativos com o Estado da Bahia, é de R$ 1.229.992,49 (um milhão, duzentos e vinte e nove mil novecentos e noventa e dois reais e quarenta e nove centavos).

O Estado da Bahia interveio no feito, rogando pela denegação da segurança. 

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pela concessão da segurança (ID.35004967). 

À Secretaria, para a inclusão do feito em pauta de julgamento. 

Salvador/BA, 8 de março de 2024.

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora

AS10

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

O presente atende às formalidades legais devendo, portanto, ser conhecido, uma vez que é tempestivo e cabível.

No caso do presente mandamus, analisando os argumentos da Impetrante e os documentos acostados aos autos, verifica-se que, caso fossem realizados os reajustes devidos nos contratos firmados entre a empresa e a Administração Pública, bem como elaborado o aditivo contratual no prazo correto, ou seja, ainda em 2020, quando foram determinados os acréscimos qualitativos e quantitativos dos contratos, o balanço patrimonial da empresa contaria com ativo superior ao passivo, resultando ao final do exercício em um patrimônio líquido positivo.

Inclusive, a simulação das demonstrações financeiras (ID. 17241759) com o reconhecimento desse crédito na época em que ocorreu o evento contábil comprova o quanto asseverado pela Impetrante, porquanto a empresa teria um patrimônio líquido de R$ 1.229.992,49 (hum milhão, duzentos e vinte e nove mil novecentos e noventa e dois reais e quarenta e nove centavos).

Destarte, não pode a empresa ser prejudicada por ter encerrado 2020 com patrimônio líquido negativo quando, a priori, a culpa por tal fato é exclusiva do Estado da Bahia, sobretudo quando resta comprovado que a Impetrante possui créditos que asseguram a sua capacidade financeira frente a eventuais obrigações que venha a assumir caso lhe seja adjudicado algum novo contrato.

Nesse sentido, há de se destacar que, diante do panorama apresentado na lide, é certo que a Impetrante restará impossibilitada de participar de processos licitatórios, ou inegavelmente restará inabilitada nestes, em virtude de o seu balanço patrimonial de 2020 possuir patrimônio líquido negativo, em que pese, frise-se, a real situação da Impetrante aponte que esta possui atualmente um patrimônio líquido de R$ 1.229.992,49 (hum milhão, duzentos e vinte e nove mil novecentos e noventa e dois reais e quarenta e nove centavos).

Destaque-se, por oportuno, que muito embora haja a possibilidade de exigência de um patrimônio líquido mínimo em caso de compras futuras (art. 69 da Lei nº 14.133/2021), isso se deve à necessidade de se comprovar a viabilidade da empresa licitante.

Observa-se, contudo, no caso em apreço, que há a comprovação documental de que o não cumprimento desta condição se deu por culpa exclusiva do Estado da Bahia que se encontra inadimplente em relação ao contrato outrora firmado com a impetrante e, contra a qual, inclusive foi proposta a Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Cobrança nº 8054086-29.2021.805.0001, cujo valor da causa é de R$ 875.852,89 (oitocentos e setenta e cinco mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e oitenta e nove centavos).

Por outro lado cumpre esclarecer que a utilização do capital social para fins de qualificação financeira há muito tempo já não é mais aceito porque não traduz fielmente a saúde financeira da empresa, senão vejamos o que nos ensina Marçal Justen Filho:

“O capital social é o montante de recursos, economicamente avaliáveis, transferidos pelos sócios para a sociedade visando à composição do seu patrimônio, seja no momento de sua constituição seja no curso da vida social. A partir desse fundo de recursos, a sociedade desenvolve sua atividade. Com o tempo, os valores econômicos de que a sociedade é titular podem coincidir com o valor monetário de seu capital social, mas isso é hipótese quase impossível. A definição contábil da situação patrimonial da sociedade faz-se através de balanços e outras demonstrações financeiras.

O valor do capital social, por mais elevado que seja, é insuficiente para revelar a boa situação econômica de uma sociedade. O capital social pode ser elevadíssimo e a sociedade encontrar-se insolvente.(...)” (Comentários à Lei de Licitações, Editora Revista dos Tribunais, 2021, p.899/900).

Por tais razões, o Ministério Público em seu parecer entendeu que, conforme a situação do caso em análise, é possível substituir a exigência do balanço patrimonial líquido pelo valor do contrato social, pois, a impetrante já é contratada do Estado da Bahia há algum tempo, não tendo notícias acerca de eventual inadimplemento, mesmo com faturas sendo pagas pelo ente estadual com mais de 50 (cinquenta) dias de atraso.

Por outro lado, como bem observado pelo parquet não devemos esquecer os princípios da conservação e maximização dos ativos e da conservação da empresa viável. Sobre eles importa transcrever as lúcidas lições de Waldo Fazzio Júnior:

“A atividade empresarial afeta o mercado e a sociedade. O modo de produção econômica, no sistema capitalista, é determinante das demais instâncias sociais. Por isso, o interesse de agir nos processos regidos pela LRE reside na necessidade de um provimento judiciário para deslindar não só a crise econômico-financeira de um empresário, mas toda a espécie de relações daí decorrentes e suas repercussões sociais.”.(Manual de Direito Comercial, Editora Atlas, 9ª edição. p. 574)

Assim, não se pode olvidar que os atos administrativos são regidos pelos pilares da supremacia e indisponibilidade do interesse público, estando submetidos, ainda, aos dispositivos constitucionais que estabelecem a efetividade como princípio da Administração Pública, nos termos o art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988. Contudo, conforme se depreende da Lei de Licitações, o certame público destina-se à garantia de princípios constitucionais e promoção de direitos fundamentais, tendo maior relevância que interesses meramente individuais.

Diante disso, ressaltemos ainda que, a atividade empresarial não abrange apenas um fenômeno econômico, mas também social e jurídico, além de equilibrar as relações trabalhistas, razão pela qual, a manutenção da empresa passa, portanto, a ser de interesse da coletividade, influenciando o empresário, os empregados, os sócios, os credores, o fisco, a região e o mercado em geral.

Face o exposto, voto no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA Pleiteada.

Sala das Sessões, assinado eletronicamente.

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora