PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001206-05.2020.8.05.0063 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: INTELIG TELECOMUNICACOES LTDA. |
| Advogado(s): HUMBERTO GRAZIANO VALVERDE, MAURICIO SILVA LEAHY, CHRISTIANNE GOMES DA ROCHA |
| APELADO: ARNOLD CESAR MAIA OLIVEIRA |
| Advogado(s): Mateus Carneiro registrado(a) civilmente como MATEUS CARNEIRO SILVA SANTOS, AFONSO DOS SANTOS SILVA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Consoante relatado, trata-se, na origem, de ação de repetição de indébito c/c indenização por danos morais ajuizada por ARNOLD CÉSAR MAIA OLIVEIRA em desfavor da INTELIG TELECOMUNICACOES LTDA, objetivando a declaração de ocorrência da má prestação do serviço, caracterizado pela suposta cobrança temporária ou eventual de serviço não contratado e indenização pelos danos morais e materiais sofridos, em razão dos descontos perpetrados pela operadora de telefonia em seus créditos telefônicos.
Após instrução processual, o magistrado de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, o que ensejou a interposição do recurso de apelação, nos termos já relatados.
Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda.
No caso, a parte autora alegou que não contratou os pacotes de serviços telefônicos ca parte ré e que, em que pese ter realizado tratativas de forma a solucionar administrativamente a situação, a demandada continuou a descontar as tarifas dos serviços atinentes a pacote de serviços não solicitados em seus créditos inseridos para o serviço de telefonia apenas.
Pois bem. Do exame dos autos, verifica-se que a controvérsia da presente insurgência gira em torno da legalidade de descontos realizados pela operadora de telefonia por serviços não pactuados.
Registre-se que a parte autora alegou que não firmou a solicitação dos referidos pacotes com a empresa demandada, não obstante esta ter efetuado descontos nos créditos de telefonia de sua linha n. (71) 9.9159-0062.
As provas produzidas nos autos corroboram a tese inicial, eis que a parte ré juntou tão somente telas sistêmicas, que não configuram prova mínima da solicitação dos serviços questionados e cujo cancelamento restou requerido administrativamente através do protocolo n. 2020201995421 , bem como solicitada a gravação da conversa que evidenciasse a contratação, tais provas não restaram apresentadas, sendo inverossímil exigir do consumidor prova que desconstitua as telas unilaterais adunadas, na medida em que não serem hábeis a comprovar a contratação, não há como a parte hipossuficiente apresentar gravações telefônicas que somente a operadora dispõe.
Assim, mesmo recaindo à operadora de telefônica o ônus de comprovar a contratação, esta deixou de trazer aos autos qualquer elemento probatório que permitisse ao juízo aferir a legitimidade da solicitação dos serviços que lastrearam a efetivação dos descontos questionados na lide.
Logo, à míngua de prova produzida pela ré/apelante, extrai-se, dos autos, evidências suficientes a afastar a contratação dos serviços, cujos valores descontados devem ser devolvidos em dobro, restando mantido o comando sentencial.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. SERVIÇOS TELEFONIA NÃO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. - A recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe cabia por força do art. 373, II, do CPC/2015, pois, em momento algum, comprovou a contratação do serviço de telefonia pelo qual o autor estava sendo cobrado; - Constatada falha em sua atuação, a demandada deverá responder objetivamente pelos danos causados ao apelado, nos termos do art. 14, do CDC; - Os danos morais foram corretamente identificados pelo o Juízo a quo no desconforto, nas inquietações e no desassossego que o consumidor teve que suportar com as cobranças indevidas da recorrente e, além disso, com a suspensão do serviço de internet pelo qual estava regularmente pagando; - Considerando a jurisprudência pátria e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, apropriada é a manutenção da indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais); RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-AM - AC: 06069450220198040001 AM 0606945-02.2019.8.04.0001, Relator: Ari Jorge Moutinho da Costa, Data de Julgamento: 15/03/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 16/03/2021).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. COBRANÇA INDEVIDA. CONDUTA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. Enseja compensação por danos morais a cobrança de fatura de serviços errada proveniente de cobrança indevida. As dificuldades em se resolver a questão em sede administrativa somada à necessidade da intervenção do Poder Judiciário, são causas de evidentes dissabores caracterizados pela perda de tempo útil do consumidor. Dano moral configurado que decorre de aborrecimentos incomuns das relações de consumo e perda de tempo útil. Conhecimento e provimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 01747568720178190001, Relator: Des(a). ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA, Data de Julgamento: 16/04/2019, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).
Pelo exposto, sendo da empresa ré/apelante o ônus de produzir provas aptas a refutar as alegações veiculadas em inicial, e não tendo ela se desincumbido de tal ônus, reputam-se verdadeiras as afirmações feitas pela autora acerca da existência de falha na prestação do serviço, de forma que se mantém o comando sentencial também neste ponto.
Por conseguinte, pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo de fornecimento de serviços, tem o dever de responder pelos fatos resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. A responsabilidade decorre do simples fato de alguém se dispor a executar determinados serviços e o defeito do serviço é um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relações de consumo, inclusive o dano moral.
Em consequência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (§3º, inc. I e II, do art. 14, do CDC). Sendo o ônus da prova relativo a essas hipóteses do prestador do serviço, se ele não a produzir, será responsabilizado, como ocorre na situação existente nos autos.
Assim, a conduta da parte ré constitui-se em uma conduta ilícita, ensejando abalo emocional e reclamações por parte do apelado. Os danos morais estão evidenciados não só pela ocorrência da fraude em si, mas também pela falha na prestação do serviço, ao permitir que situações como a ora analisada aconteçam. Inequívoco o abalo moral, ante as notórias dificuldades financeiras decorrentes do débito indevido.
Por oportuno:
“ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA. COBRANÇA POR SERVIÇO NÃO CONTRATADO. INADMISSIBILIDADE. RESSARCIMENTO EM DOBRO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. DANO MORAL DEVIDO. INDENIZAÇÃO FIXADA EM VALOR CORRETO. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Em face da inversão do ônus da prova determinada na decisão liminar (ID 4517852), com fulcro no inciso VIII do art. 6º do CDC, caberia à empresa ré a demonstração da sua alegação, relativa à contratação e utilização pelo autor dos serviços, nos termos do art. 373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Com efeito, conforme decidiu o douto a quo na sentença impugnada, limitou-se a recorrente a trazer aos autos telas sistêmicas, de produção unilateral e, portanto, insuficientes para afastar a pretensão. Por seu turno, não seria possível ao demandante fazer prova negativa, afigurando-se inviável a comprovação pelo consumidor de que o serviço não foi pactuado. Portanto, inexistindo prova em contrário, presumem-se verdadeiras as alegações do autor de que não contratou os serviços, nem os utilizou, sendo indevido o desconto dos valores questionados, restando evidenciado o vício na prestação do serviço de responsabilidade da operadora de telefonia, a quem caberia comprovar que a contratação do serviço se deu por meio eletrônico, com a concordância do autor. Afigura-se cristalino o nexo de causalidade entre a conduta e o dano causado à parte recorrida, bem assim demonstrada a falha na prestação de serviços da ré (descontos indevidos de serviços não contratados), a ensejar a devolução dos valores descontados indevidamente, bem como indenização pelos danos morais sofridos pelo autor. Na espécie, é patente a culpa da concessionária do serviço que, como referida acima, inseriu na fatura a cobrança pelos serviços que não foram contratados pelo apelado. A cobrança indevida de serviço de telefonia não contratado configura ilícito que causa constrangimento e dano moral passível de reparação. A existência do dano moral, portanto, não há como ser negada, porquanto a toda evidência a cobrança indevida por um ano trouxe evidente aborrecimentos à parte. Quanto ao valor da condenação arbitrado, vale salientar que se trata de tarefa difícil para o julgador, que tem que optar por um valor que possa reparar um sofrimento pessoal e ao mesmo tempo servir de punição para o agente, observando sempre a gravidade e repercussão que teve o fato, além da situação econômica das partes. No caso em tela, conclui-se que o valor da indenização, arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), foi fixado em montante razoável, considerando a natureza da ofensa, devendo, por isso, ser mantido. (Apelação: 8002404-48.2018.8.05.0063, Relator(a): MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, Publicado em: 13/12/2019).
Neste contexto, deve responder o réu pelos prejuízos sofridos pelo autor, em decorrência do ato ilícito praticado, inexistindo dúvidas da sua responsabilidade pelos danos morais causados.
Em relação a fixação da indenização, deve-se destacar que, além do caráter punitivo, compensatório, da extensão e intensidade do dano, também a equidade é fator preponderante, sendo que este elemento é de suma importância, ante a ausência de critério legal para tanto. E a equidade da indenização deve ser obtida com o encontro de um valor que não seja irrisório, e ao mesmo tempo não implique em exagero ou especulação.
A orientação doutrinária e jurisprudencial é no sentido de que a quantificação econômica do dano moral deve ser arbitrada pelo juiz, levando em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante, a condição social do lesado, observando-se sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Dentro desses critérios e levando-se em consideração a gravidade da culpa e os danos causados à recorrida, conclui-se que o valor arbitrado na sentença no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) deve ser mantido, diante da impossibilidade de reformatio in pejus.
A respeito da devolução em dobro dos valores indevidamente descontados, entende-se que o juiz a quo decidiu de forma correta. Verifica-se que os recentes julgados do STJ, entendem que os valores cobrados indevidamente devem ser devolvidos em dobro, salvo no caso de engano justificável, o que não é o caso dos autos, visto que o réu, ora apelante, não colaciona qualquer documento que possa elidir as alegações e provas documentais juntadas na exordial.
Neste sentido:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. COBRANÇA EM VALORES EXCESSIVOS AO PACTUADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/3/2021).
2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.933.554/AM, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022.)
Assim, conclui-se que a cobrança indevida de valores acarreta a obrigação da devolução em dobro de valores eventualmente pagos, conforme preceitua o art. 42, parágrafo único, do CDC e de acordo com o recente entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça alhures transcrito.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos.
Por fim, majora-se os honorários para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Pocurador(a) de Justiça